66001233300020150035001 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: LUIS GILBERTO POSADA CUERVO Demandada: MUNICIPIO DE PEREIRA RISARALDA Tema: Contrato realidad.

Conserje de instituciones educativas del Municipio de Pereira. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Pereira (Risaralda) contra la sentencia del 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO, actuando por conducto de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al Municipio de Pereira (Risaralda) el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones 1 (i) La nulidad del Oficio No. 6780 del 27 de febrero de 2015 1 Folios 6 a 8 del expediente. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira a través del cual negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales que reclamó desde el 18 de julio de 2008 y hasta la fecha.

(ii) A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: • Declarar y aceptar que existió una relación laboral por el per íodo comprendido desde el 18 de julio de 2008 y hasta la fecha. • Reconocer y pagar a su favor, a titulo de compensación o indemnización, los siguientes conceptos: horas extras diurnas y nocturnas, cesantías, intereses de cesantías, primas de navidad, servicios, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social y demás prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta del municipio. • Compensar el pago por concepto de calzado y vestido, y pagar la indemnización por el no pago de las cesantías.

(iii). Actualizar las sumas reconocidas y condenar en costas a la entidad demandada. 1.2. Fundamentos fácticos 2 El señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i) Prestó sus servicios personales y remunerados bajo la dependencia y subordinación de la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios desde el 18 de julio de 2008 y hasta la fecha de presentación de la demanda se encontraban vigentes.

(ii) Durante el período referido laboró sin solución de continuidad como vigilante de diferentes instituciones educativas en el Municipio de Pereira, además prestó sus servicios por medio de una cooperativa intermediaria en misión para los años 2010 y 2011. 2 Folios 4 a 6 del expediente. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 (iii) Cumplió las funciones inherentes a un vigilante: celaduría, custodiar y cuidar las zonas de las diferentes instituciones, controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos d e los planteles educativos, así como las demás que le asignaran los rectores o directores, quienes fungían como sus jefes inmediatos.

(iv) Ejecutó sus labores en turnos de doce horas diarias en jornada s de trabajo alternadas, una semana en rondas comprendidas entre las 6:00 am y las 6:00 pm y la siguiente entre las 6:00 pm a 6:00 am, incluidos dominicales y festivos. En el mes trabajaba dos semanas de día y dos semanas de noche, de lunes a domingo y tenía solo un día de descanso.

Estaban prohibidos los reemplazos y el último salario que devengó fue de $1.130.033. (v) El 25 de febrero de 2015, solicitó de la entidad demandada el reconocimiento y pago de todos los derechos, prestaciones e indemnizaciones de ley; sin embargo, mediante Oficio No. 6780 del 27 de febrero de 2015, el Secretario de Educación del Municipio de Pereira negó la reclamación con fundamento en la inexistencia de una relación laboral.

(vi) Sus funciones fueron las inherentes a un vigilante, en la medida en que cumplía turnos de celaduría, le estaba prohibido dejar reemplazos y recibió como contraprestación del servicio pagos mensuales cuyo último valor ascendió a $1.130.033. 1.3. Normas violadas y concepto de violación 3 El demandante citó como normas vulneradas: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209;

Decreto 1160 de 1947; Decreto 3118 de 1968 modificado parcialmente por la Ley 432 de 1998, reglamentado por el Decreto 1582 y 1453 de 1998; Decreto 3135 de 1968 modificado por el Decreto 3148 de 1968, artículos 8, 9, 10, 11 y 41; Decreto 1848 de 1969, artículos 43 a 49 y 51; Decreto 3 Folios 8 a 23 del expediente. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 1042 de 1978, artículos 58 y 59;

Decreto 1045 de 1978, artículos 8 a 26 y 28 a 33; Decreto 451 de 1984; Decreto 1252 de 2000; Decreto 372 de 2006; Ley 6 de 1945, artículo 17; Ley 65 de 1946, artículo 1; Ley 50 de 1990, artículos 99, 102 y 104; Ley 344 de 1996, artículos 13 y 14; Ley 244 de 1995; Ley 100 de 1993, artículo 20, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, artículo 204;

Ley 780 de 2002, artículo 12; Código Sustantivo del Trabajo, artículos 67 a 70 y Código Contencioso Administrativo, artículos 2, 3 y s.s. Al desarrollar el concepto de violación adujo que el acto administrativo demandado debía ser declarado nulo, por cuanto incurrió en una violación de las normas jurídicas en que debería fundarse, toda vez que la entidad accionada no se puede amparar bajo la figura del contrato de prestación de servicios ni de la tercerización para evadir el pago de las prestaciones sociales que le correspondía asumir en virtud de la relación laboral que mantuvieron, teniendo en cuenta que se configuraron los tres elementos fundamentales del contrato realidad: la prestación personal del servicio, la subordinación o dependencia y la remuneración o retribución por ese trabajo. 2.

Contestación de la demanda El Municipio de Pereira 4 se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda, pues aseguró que, entre el demandante y ese ente territorial, lo que existió fueron unos contratos de prestación de servicios para ejecutar labores de vigilancia en la instituc ión educativa que se le asignara en las que no hubo subordinación ni continuidad, en el entendido que siempre existió interrupción entre estos.

Tampoco se le pagó un salario sino los honorarios correspondientes al contrato y no tuvo jefes inmediatos, sino que se realizó supervisión, interventoría o coordinación por los rectores para verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas. 4 Folios 145 a 154 del expediente. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Formuló como excepciones las de (i) inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, por las razones anteriormente expuestas, (ii) inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, toda vez que no se adeuda ninguna acreencia que tenga como causa un vinculo laboral, (iii) prescripción de las prestaciones reclamadas, porque transcurrieron más de tres años desde la suscripción de los contratos y la reclamación en sede administrativa y (iv) genérica, refiriéndose a declarar de oficio cualquiera que se encuentre probada. 3.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial El 23 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda celebró audiencia inicial 5 en la que (i) declaró saneado el proceso, (ii) no encontró excepciones previas pendientes de ser resueltas, ya que las propuestas corresponden al fondo del asunto y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «Si en virtud de los contratos u ordenes de prestaciones de servicios celebrados entre el municipio de Pereira y el señor Luis Gilberto Posada Cuervo, subyace una relación laboral que lo haga acreedor al pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial, de acuerdo con la labor que desempeñaba» 6.

Asimismo, (iv) declaró fallida la conciliación y (v) decretó pruebas. 4. La sentencia apelada El 28 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda 7 declaró la nulidad del oficio demandado y ordenó al Municipio de Pereira a reconocer al demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales derivados de las órdenes de prestación de servicios correspondientes al período comprendido entre el 18 de julio de 2008 y el 20 de octubre de 2016. 5 Folios 180 a 183 del expediente. 6 Folio 181 del expediente. 7 Folios 213 a 225 del expediente.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 De igual manera condenó al ente territorial a pagar las cotizaciones correspondientes a pensión y salud durante el lapso referido y le ordenó tener en cuenta todo el tiempo laborado por el señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO en el Municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales.

Como fundamento de la decisión, aseguró que de los contratos de prestación aportados al expediente quedó demostrado que el demandante laboró como vigilante en los establecimientos educativos del Municipio de Pereira en el período comprendido entre el 18 de julio de 2008 y el 30 de octubre de 2016. De igual manera aclaró que si bien es cierto que el demandante desde el 7 de enero de 2010 y hasta el 30 de junio de 2011 estuvo vinculado a través de una cooperativa de trabajo asociado conforme la certificación allegada por Servitemporales S.A. y el testi go Gustavo Orozco Tavares, también lo es que no se puede soslayar que laboró como empleado en misión del municipio de Pereira.

Por otra parte, sostuvo que de la naturaleza misma del empleo desempeñado por el actor se prueba la subordinación, puesto que no se puede predicar algún grado de autonomía de las funciones de vigilancia, en el entendido que este servicio debe ser continuo y permanente a fin de mantener la seguridad tanto de quienes ocupan los colegios, como de los bienes muebles e inmuebles que los integran, lo cual asegura la eficiencia y calidad de la prestación del servicio educativo 8.

En ese orden de ideas, resaltó que las actividades del demandante obedecían al cumplimiento de las ordenes impartidas por el dire ctor del centro educativo en el que laboró, de tal manera que «en el presente caso existió una verdadera relación laboral durant e el 8 Al respecto citó las sentencias del 3 de mayo de 2007 y del 2 de mayo de 2013, proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en los expedientes radicados 4583-2004 y 2027-2012, respectivamente, en las que se reconoció la labor de vigilancia de naturaleza permanente y subordinada.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios en la que concurría como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de conserje o vigilante ».

En cuanto a la prescripción, señaló que no había lugar a declararla, por cuanto la prestación del servicio fue continua, del 18 de julio de 2008 al 30 de octubre de 2016, y no transcurrieron más de tres años hasta el momento en que se presentó la reclamación administrativa, el 2 de febrero de 2015, y luego la demanda, el 10 de septiembre de 2015. 5.

El recurso de apelación El Municipio de Pereira 9 solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, pues resaltó que el hecho que la administración tuviera injerencia en las actividades del demandante no significó subordinación, sino coordinación. Además, advirtió que no se puede inferir la subordinación del actor por el despliegue de las labores propias del contrato que celebró, respecto del cual resulta lógico que la entidad contratante regulara su cumplimiento mediante un interventor, para el caso, bajo la supervisión de los diferentes rectores de las entidades educativas.

De igual forma, señaló que la necesidad ameritó la contratación por no contar con el personal suficiente para la prestación del servicio de vigilancia y el respectivo emolumento para realizar los nombramientos, el cual debe encontrarse previsto en el presupuesto. En ese orden de ideas, aseguró que no se configuró el vinculo laboral entre el señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO y ese ente territorial.

Por otra parte, indicó que la sentencia fue incongruente puesto que el artículo tercero de la parte resolutiva ordenó el reconocimiento y 9 Folios 228 a 232 del expediente. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 pago al demandante de las prestaciones sociales de orden legal, lo cual difiere del resarcimiento del daño que se solicitó con la demanda.

Finalmente, solicitó que se declarara la prescripción respecto de los derechos reclamados de acuerdo con lo previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y pidió que se aplicara la excepción de compensación en relación con lo pagado por seguridad social al momento de la liquidación de los valores a favor del demandante. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada no se pronunciaron 10. 7. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio como consta en el informe secretarial visible en folio 259 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 12, la competencia del juez de segunda 10 Informe secretarial en folio 259 del expediente. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de l os tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2.

Problema jurídico De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, se deberá determinar si: ¿entre el señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO y el Municipio de Pereira se presentó una relación laboral, encubierta a través de contratos de prestación de servicios ? Adicionalmente, será necesario establecer el alcance del restablecimiento del derecho, en caso de que haya lugar a este.

Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1 Del contrato realidad En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 13 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expedien te 0088-2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.

Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199714, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 14 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.

De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 15. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 16.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 17.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 18.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de final ización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será e xcluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servi cios».

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202119 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política 20. 3.2 La utilización de cooperativas de trabajo asociado para enmascarar las relaciones laborales.

Respecto de la utilización de cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagró la prohibició n de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en mi sión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableci ó que el 20 De igual manera mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsable s por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica» 21. Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C – 855 de 2009 afirmó: «…Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T -177/03, T- 291/05, T-873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T-962/08, T- 1119/08).

De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T -413/04), al sistema de riesgos profesionales (T-632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T- 353/08).

Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T-471/08), más aún si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T -900/04)»22.

A partir de lo anterior, resulta claro que es posible condenar a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores asociados a una cooperativa cuando se pretende esconder una relación laboral, en especial cuando se trata de funciones misionales. 4. Análisis del caso concreto. Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525 -2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 22 Corte Constitucional, sentencia C – 855 de 25 de noviembre de 2009, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 5.1.

Hechos probados. a) Contratos de prestación suscritos entre el demandante y el Municipio de Pereira. De acuerdo con las pruebas documentales aportadas en folios 33 a 132 y 196 y 199 del expediente, el señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO suscribió lo siguientes contratos con el Municipio de Pereira: N° Contrato Objeto Fecha inicial Fecha final Valor contrato 1476 Conserje 18/07/2008 30/12/2008 4.439.965 213 Conserje 01/01/2009 31/12/2009 10.639.500 222 Conserje 01/07/2011 31/12/2011 4.235.796 221 Conserje 02/01/2012 29/02/2012 2.182.000 849 Conserje 01/03/2012 30/06/2012 4.364.000 1158 Conserje 01/08/2012 15/09/2012 1.636.500 1799 Conserje 16/09/2012 31/10/2012 1.636.500 2437 Conserje 01/11/2012 31/12/2012 1.491.033 235 Conserje 02/01/2013 15/08/2013 5.673.200 11101605 Conserje 16/08/2013 15/09/2013 1.134.640 11102270 Conserje 16/09/2013 15/10/2013 1.134.640 11102586 Conserje 16/10/2013 31/10/2013 567.320 11102881 Conserje 01/11/2013 30/12/2013 2.269.280 11100221 Conserje 02/01/2014 30/06/2014 4.538.560 11101570 Conserje 01/08/2014 31/10/2014 3.403.920 11102080 Conserje 01/11/2014 31/12/2014 2.269.280 11100245 Conserje 02/01/2015 01/04/2015 3.506.037 11100925 Conserje 02/04/2015 15/06/2015 2.882.742 11101525 Conserje 16/06/2015 31/12/2015 7.596.413 214 Conserje 01/01/2016 30/10/2016 1.168.679 b) Contrato de prestación de servicios suscritos entre el demandante y la empresa de servicios temporales SERVITEMPORALES S.A. De acuerdo con la certificación allegada en folio 172 del expediente expedida por la empresa SERVITEMPORALES S.A.: «El(a) señor(a) POSADA CUERVO LUIS GILBERTO, con cédula de ciudadanía […] ha laborado en nuestra empresa con contratos por obra o labor determinada, suministrado(a) como trabajador(a) en misión con la ALCALDÍA DE PEREIRA-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN en los siguientes cargos: CARGO SALARIO INGRESO RETIRO CONSERJE $535.600 01/01/11 30/06/11 CONSERJE $519.261 08/10/10 11/12/10 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 CONSERJE $519.261 07/01/10 07/10/10 […]» c) Solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales.

El 25 de febrero de 2015, el señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO solicitó del Municipio de Pereira el reconocimiento de una relación laboral, producto de los contratos de prestación de servicios de vigilancia que suscribió con esa entidad y el pago de las prestaciones sociales causadas desde el 18 de julio de 2008 y hasta la fecha en que se encuentre vigente la relación laboral 23. d) Acto administrativo demandado.

A través de Oficio No. 6780 del 27 de febrero de 2015, la Secretaria de Educación y la Directora Administrativa de Prestación del Servicio y Administración de Plazas Docentes del Municipio de Pereira negaron la anterior petición con fundamento en que el demandante, en su calidad de contratista, no tiene derecho al reconocimiento de prestaciones sociales conforme lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 199324. 5.2.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado y las pruebas allegadas al expediente la Sala de Decisión advierte lo siguiente: El señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO suscribió con el Municipio de Pereira 20 contratos que tenían por objeto prestar servicios de consejería en diferentes establecimientos educativos de dicho ente territorial. 23 Folios 28 a 32 del expediente. 24 Folio 27 del expediente.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Entre sus funciones contractuales se encontraban: coordinar el acceso del personal autorizado que ingresara al plantel educativo, garantizando la tranquilidad del servicio educativo; velar por la puntual apertura y cierre de los portales y accesos; propender por el buen cuidado de los contadores y motores y de las entradas de energía eléctrica, así como de la conducción general de agua, bajantes y sumideros receptores de aguas fluviales en las terrazas, azoteas, patios de acceso por servicios comunales y que no entrañen peligrosidad; recepcionar las alarmas producidas durante el servicio y colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia, entre otras.

De acuerdo con las actividades pactadas, se tiene que su labor se circunscribió al cuidado y custodia de personas y bienes del establecimiento educativo donde ejecutaba los contratos, es decir, ejerció labores de vigilancia. En esa línea de ideas, conforme lo ha aceptado esta Sección, al prestar servicios de vigilancia es inadmisible afirmar que el demandante realizó actividades temporales e independiente s, por cuanto la labor contratada exige que se brinde el servicio de seguridad de forma permanente y continuada toda vez que «es deber las entidades o establecimientos públicos y con mayor razón, si son del sector educativos, garantizar la seguridad de las personas que concurren a las mismas, así como también, de los bienes muebles y enseres que sean de propiedad del ente respectivo y con los cuales, facilita la prestación de los servicios para los cuales fueron creados»25.

Como consecuencia de lo anterior, es posible inferir que, para cumplir con las labores de vigilancia, el demandante debía atender las ordenes del contratante a quien le correspondía determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que debía pre starse 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 25 de mayo de 2017.

Expediente Rad. Núm.: 66001-23-33-000-2013-00468-01(2093- 15) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 el servicio, lo cual implica que el elemento de subordinación también se encuentra acreditado en la medida que era indispensable para desarrollar el objeto contractual.

En ese sentido, se tiene que el señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO laboró al servicio de la entidad territorial demandada sin solución de continuidad por dos períodos así: Desde Hasta 18/07/2008 31/12/2009 01/07/2011 30/10/2016 Respecto del lapso comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 30 de junio de 2011, si bien consta en el expediente la certificación expedida por la empresa SERVITEMPORALES S.A. en la que señaló que el demandante laboró como trabajador misional con la Alcaldía de Pereira – Secretaría de Educación, lo cierto es que no existe en el proceso ninguna prueba que demuestre que la empresa SERVITEMPORALES S.A. suscribió algún contrato de prestación de servicios con el Municipio de Pereira por ese interregno y para el desarrollo de las funciones de consejería en las cuales estuviera a cargo el señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO.

De igual forma, aun cuando el testigo GUSTAVO OROZCO TAVARES declaró que conoció al demandante durante sus labores de vigilancia y que en algún momento estuvieron vinculados a la entidad territorial a través de la empresa SERVITEMPORALES, su testimonio no ofrece claridad sobre los períodos ni da cuenta del contrato entre esta empresa y el Municipio de Pereira.

Al respecto y a diferencia de lo considerado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, esta Subsección 26 ha sostenido en oportunidad reciente que el contrato estatal por regla general es solemne sobre lo cual la doctrina ha afirmado lo siguiente: 26 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de marzo de 2022.

Expediente Rad. Núm. 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593- 2018). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 «[…]Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en genera l, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnida d es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei» 27.

Bajo ese contexto, el artículo 256 de la Ley 1564 de 2012 determinó que la falta de documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba, en tal sentido, tratándose del sub examine la parte demandante no podía suplir la falta de los contratos con la sola constancia de SERVITEMPORALES o el testimonio que se recaudó, pues ninguno de los dos tiene la entidad de demostrar que entre 27 Cit. de cit. «Juan Carlos Expósito Vélez, Forma, formalidades y contenido del contrato estatal.

Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2020». NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 esa empresa y el Municipio de Pereira existió una relac ión contractual producto de la cual el señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO prestó los servicios de vigilancia entre el 1 de enero de 2010 y el 30 de junio de 2011.

Así las cosas, en el entendido que según el artículo 167 ibidem a la parte demandante le asistía la carga de la prueba, se concluye que del 1 de enero de 2010 al 30 de junio de 2011 no existió una relación laboral entre el señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO y el Municipio de Pereira, por cuanto no obra prueba que así lo acredite. Lo anterior quiere decir que se probó en el proceso que el señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO mantuvo una relación laboral con el Municipio de Pereira solo durante los períodos comprendidos entre el 18 de julio de 2008 y el 31 de diciembre de 2009 y del 1 de julio de 2011 al 30 de octubre de 2016 y no como lo había dicho el a quo desde el 18 de julio de 2008 hasta el 30 de octubre de 2016.

Al respecto es importante precisar que, en este caso, a diferencia del resuelto por esta Subsección mediante sentencia del 20 de enero de 2022 en el radicado 66001-23-33-000-2015-00245-01, no se aportó el contrato suscrito entre SERVITEMPORALES S.A. y el Municipio de Pereira, por consiguiente, en el sub examine no se tiene certeza si efectivamente el señor LUIS GILBERTO POSADA durante su vinculación a esa empresa prestó sus servicios a la entidad territorial.

Como consecuencia de lo anterior y toda vez que se observa que en la parte resolutiva de la sentencia impugnada el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró la nulidad del acto administrativo demandado e inmediatamente ordenó el reconocimiento de las prestaciones sociales, pese a que en la parte motiva reconoció la existencia de la relación laboral, se adicionará el numeral segundo en el sentido de declararla por los per íodos referidos.

Igualmente, se modificará el numeral tercero de la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 providencia apelada con el propósito de precisar los lapsos de tiempo que resultaron probados según lo manifestado en el párrafo precedente y las consideraciones a continuación sobre la prescripción. Ahora bien, teniendo en cuenta que el actor (i) laboró del 18 de julio de 2008 al 31 de diciembre de 2009, (ii) tuvo una interrupción mayor a 30 días hábiles, desde el 1 de enero de 2010 hasta el 30 de junio de 2011, (iii) radicó solicitud de reconocimiento de la relación laboral, el 25 de febrero de 2015 y (iii) presentó demanda el 9 de octubre de 2015, la Sala advierte que hay lugar a declarar la prescripción de las prestaciones sociales causadas entre el 18 de julio de 2008 y el 31 de diciembre de 2009.

Lo anterior, por cuanto transcurrió un término mayor a tres años entre la terminación del contrato, el 31 de diciembre de 2009, y la presentación de la reclamación administrativa, el 25 de febrero de 2015; sin embargo, se aclara que los aportes a pensión no están sometidos a este fenómeno extintivo. Por otra parte en relación con la devolución de los aportes al demandante ordenada en el numeral cuarto 28 de la sentencia recurrida, la Sala advierte que según la posición unificada de esta Corporación en sentencias el 26 de agosto de 2016 y del 9 de diciembre de 2021, no es procedente esta condena en consideración a que los aportes a salud y pensión son de carácter obligatorio y de naturaleza parafiscal, específicamente respecto a estos últimos se reitera que pese a su imprescriptibilidad no es posible su devolución, por consiguiente se revocará esta orden 29, y en su lugar se negará dicha pretensión. 28 «4.

SE CONDENA al Municipio de Pereira a pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios de los cuales subyacen los contratos realidad, es decir, durante los periodos comprendidos entre el 18 de julio de 2008 al 30 de octubre de 2016, en caso que lo hubiese hecho, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia» 29 En este aspecto esta Sala de Subsección ratifica lo dispuesto en sentencia del 17 de marzo de 2022 proferida dentro del radicado número: 50001-23-31- 000-2007-00239-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 En lo referente al numeral sexto, a través del cual el Tribunal ordenó «tener en cuenta todo el tiempo laborado por el accionante para el municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista para efectos pensionales» se adicionará para precisar que se deberán efectuar las cotizaciones a pensión en el respectivo fondo de pensiones solo en el porcentaje que le correspondía como empleador para la fecha en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios.

Finalmente, sobre la incongruencia de la sentencia de primera instancia alegada por la parte demandada en el recurso de apelación, dado el reconocimiento de las prestaciones a título de restablecimiento del derecho y no como indemnización reparatoria, la Sala recuerda que la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 mencionada en el numeral 3.1. de este fallo, resolvió esa discrepancia al determinar que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, por consiguiente, este argumento no está llamado a prosperar, porque el a quo fijó la condena a favor del demandante conforme a esta posición jurisprudencial citada.

En conclusión, de acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala de Decisión (i) revocará el numeral primero de la sentencia impugnada que declaró no probado el fenómeno extintivo y, en su lugar, declarará prescritas las prestaciones sociales causadas antes del 1 de julio de 2011, salvo los aportes a pensión, (ii) adicionará el numeral segundo para declarar la relación laboral por los períodos que resultó probada, (iii) modificará el numeral tercero, en el sentido de precisar que las prestaciones sociales solo serán reconocidas por el período comprendido entre el 1 de julio de 2011 y el 30 de octubre de 2016, (iv) revocará el numeral cuarto que ordenó la devolución de los aportes en pensión y salud al demandante y en su lugar se negará y (v) adicionará el numeral sexto para precisar que el Municipio de Pereira deberá efectuar las cotizaciones a pensión en el respectivo fondo de pensiones solo en el porcentaje que le correspondía como empleador para las fechas NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 en que fueron suscritos los contratos de prestación de servi cios.

En todo lo demás la sentencia será confirmada. 5. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y pa ra la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que no resultó probada su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el numeral PRIMERO de la sentencia del 28 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que declaró no probada la excepción de prescripción y en su lugar, SEGUNDO: DECLARAR probada la prescripción de las prestaciones sociales causadas entre el 18 de julio de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, salvo los aportes a pensión, conforme los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ADICIONAR el numeral SEGUNDO de la sentencia del 28 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el cual quedará así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 «2.

Se declara la nulidad del oficio 6780 del 27 de febrero de 2015, por medio de la cual el ente territorial accionado, niega el reconocimiento de la relación laboral reclamada por el señor Luis Gilberto Posada Cuervo, así como el pago de las prestaciones sociales correspondientes, en consecuencia, se declara la existencia de la relación laboral entre el señor LUIS GILBERTO POSADA CUERVO y el Municipio de Pereira Risaralda por los períodos comprendidos entre el 18 de julio de 2008 y el 31 de diciembre de 2009 y del 1 de julio de 2011 al 30 de octubre de 2016, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia».

CUARTO: ADICIONAR el numeral TERCERO de la sentencia impugnada, el cual quedará así: «3. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA al Municipio de Pereira a reconocer al demandante LUIS GILBERTO POSADA CUERVO las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período comprendido entre el 1 de julio de 2011 y el 30 de octubre de 2016, solo solo por los tiempos debidamente probados en los que existió orden de prestación de servicios».

QUINTO: REVOCAR el numeral CUARTO de la sentencia apelada y en su lugar, NEGAR la devolución al demandante de los aportes a salud y pensión que realizó de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEXTO: ADICIONAR el numeral SEXTO del fallo recurrido, el cual quedará así: «6. SE ORDENA al Municipio de Pereira efectuar las cotizaciones a pensión en el respectivo fondo de pensiones del demandante, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador para las fechas en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios, es decir, por los periodos comprendido entre el 18 de julio de 2008 y el 31 de diciembre de 2009 y del 1 de julio de 2011 al 30 de octubre de 2016 ».

SÉPTIMO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 28 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda según las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia 30. 30 «5. El Municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2015-00350-01 (3728-2018) Demandante: Luis Gilberto Posada Cuervo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 OCTAVO: Sin condena en costas en esta instancia.

NOVENO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE AUSENTE CON PERMISO en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del acto, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. […] 7.

Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de preciso al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 8. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.

Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional para los efectos el artícu lo 75 del Decreto 262 de 2000. 9. Se deniegan las demás súplicas de la demanda. 10. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida. Liquídense por secretaría. 11. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente».