52001233100020120022802 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 52001233100020120022802 Referencia: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO.

TESIS: CONFIRMA SENTENCIA RECURRIDA. EL RECURSO DE APELACIÓN CARECE DE SUSTENTO ARGUMENTATIVO, ADEMÁS ES IMPROCEDENTE PARA FORMULAR NUEVOS CARGOS DE NULIDAD. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 10 de mayo de 2017, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO1, que denegó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1- El señor CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO, en su nombre y como representante legal de la sociedad INARCAD S.A., miembros de la UNIÓN TEMPORAL PROACAL, actuando por 1 En adelante el Tribunal. 2 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conducto de apoderado, promovió demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -CCA2, contra el MUNICIPIO DE PASTO y la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE PASTO3, con la finalidad de discutir la legalidad de las siguientes decisiones administrativas: ➢ Fallo con y/o sin responsabilidad fiscal de 2 de julio de 2010, expedido por la DIRECCIÓN TÉCNICA DE RESPONSABILIDAD FISCAL DE LA CONTRALORÍA, mediante el cual se decidió en primera instancia el proceso núm. DRF-07- 017, en unidad procesal y conexidad con el núm. DRF 08-014 PROACAL y se le condenó a pagar de forma solidaria la suma de $1.111.165.878.oo. ➢ Auto de 16 de mayo de 2011, a través del cual fue resuelto el recurso de reposición interpuesto contra el Fallo con y/o sin responsabilidad fiscal de 2 de julio de 2010. ➢ Auto de 5 de diciembre de 2011, expedido en segunda instancia por el Contralor Municipal de Pasto, por medio del cual fueron resueltos el grado de consulta y el recurso de apelación, 2 En adelante CCA. 3 En adelante la Contraloría. 3 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpuestos contra el Fallo con y/o sin responsabilidad fiscal de 2 de julio de 2010.

Además de la nulidad de los actos administrativos referidos, como restablecimiento del derecho, la parte actora elevó las siguientes pretensiones: “[…] SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Municipio de Pasto y a la Contraloría Municipal de Pasto, en el caso de haberse cancelado la suma referida en el numeral anterior, por concepto de la sanción pecuniaria, se ordene el reintegro a mis poderdantes, de los valores correspondientes con su correspondiente indexación e intereses, si hay lugar a ello.

TERCERA: Se condene a al Municipio de Pasto y a la Contraloría Municipal de Pasto, a reconocer y pagar a los actores el perjuicio causado, para lo cual deberá indemnizarle todos los perjuicios de orden material y moral, como se estiman razonadamente en la presente demanda. CUARTA: Que para todos los efectos legales, se considera que no ha existido fallo con responsabilidad fiscal por razón de los actos administrativos acusados y que ocupan la presente demanda, y por lo tanto se ordenará retirar del Registro de Boletín de Responsables Fiscales.

QUINTA: La condena respectiva será ejecutada por la entidad demandada dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de ejecutoria según el artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, con las consecuencias obligadas en caso de incumplimiento. Las sumas liquidadas reconocidas en la sentencia devengarán intereses corrientes durante los seis primeros meses, moratorios después de dicho término, de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTA. Que se condene a la Entidad Demandada al pago de 4 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co costas y agencias procesales […]”. I.2.- La parte actora en la demanda señaló como hechos relevantes, en síntesis, los siguientes: Aseguró que el 11 de febrero de 2003 la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO -EMPOPASTO S.A.E.S.P4 y la UNIÓN TEMPORAL PROACAL, integrada por las sociedades HIDROTEC LTDA, INACARD S.A y el señor ÁLVARO PARDO SÁNCHEZ, suscribieron el contrato de consultoría núm. 054, cuyo objeto fue la elaboración del “Programa de Rehabilitación y Mejoramiento de las Redes de Acueducto y Alcantarillado de la ciudad de San Juan de Pasto, Inventario de Usuarios e Investigación de Agua no Contabilizada”.

Expuso que en virtud del referido contrato de consultoría debía ejecutar el catastro de redes del sistema de acueducto, calcular los índices de agua no contabilizada, desarrollar e implementar un programa para la reducción del agua no contabilizada, asesorar a la entidad en la adquisición de un software de modelación hidráulica y de sistema de información que permitiera simular las condiciones 4 En adelante EMPOPASTO S.A.E.S.P 5 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hidráulicas de la operación actual y futura del sistema de acueducto y desarrollar y montar un sistema de información geográfico para manejar y actualizar la información de las redes.

Afirmó que el 24 de febrero de 2003 EMPOPASTO S.A.E.S.P y la sociedad PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES suscribieron el contrato núm. 71, cuyo objeto fue la interventoría técnica, administrativa y contable del contrato de consultoría núm. 054 de 11 de febrero de 2003. Indicó que concluida la ejecución del contrato de consultoría núm. 054 de 11 de febrero de 2003, en el mes de junio de 2005 la sociedad PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES presentó el informe final de su interventoría, en el que estableció que la UNIÓN TEMPORAL PROACAL había cumplido con las obligaciones contractuales establecidas.

Explicó que el contrato de consultoría núm. 054 de 11 de febrero de 2003 fue liquidado mediante acta de 31 de agosto de 2005, en la cual también consta el cumplimiento satisfactorio de las obligaciones respectivas. 6 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Anotó que entre el 28 de febrero y el 23 de junio de 2006 la CONTRALORÍA efectuó una auditoría fiscal a la ejecución del contrato de consultoría núm. 054 de 11 de febrero de 2003, que concluyó con el informe de hallazgos núm. 214 de 5 de octubre de 2006, en el que fueron determinadas falencias en los productos entregados así: • Cartografía de baja precisión. • Catastro de usuarios incompleto. • Modelación hidráulica incompleta. • Análisis de agua no contabilizada incompleto. • Programa de macro medición y micro medición incompleto.

Adujo que mediante auto de 29 de enero de 2007 el ente de control ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal núm. DRF- 07-017, contra algunos funcionarios de EMPOPASTO S.A.E.S.P, de la UNIÓN TEMPORAL PROACAL y del representante legal de esta. Precisó que, con base en los mismos hechos, mediante auto de 14 de agosto de 2008, el ente de control dispuso la apertura de un nuevo proceso radicado con el número DRF-08-014, contra las sociedades HIDROTEC LTDA. e INARCAD S.A., como integrantes de la UNIÓN TEMPORAL PROACAL.

Agregó que dentro del proceso núm. DFR-08-014, mediante auto de 7 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 de octubre de 2008, la CONTRALORÍA dispuso la vinculación de la sociedad PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES, en calidad de interventora del contrato de consultoría núm. 054 de 11 de febrero de 2003.

Manifestó que, a través de auto de 19 de mayo de 2009, la entidad demandada ordenó agregar el expediente núm. DFR-08-014 al DRF- 07-017, por existir unidad procesal y conexidad. Señaló que, a través de auto de 7 de diciembre de 2009, le fue formulada la imputación fiscal, no obstante, a su juicio, la CONTRALORÍA no realizó un análisis integral de las pruebas, una descripción y determinación de la conducta investigada, así como tampoco la individualización de la responsabilidad de cada uno de los implicados en el presunto detrimento patrimonial, sin tener en cuenta que la unión temporal no había intervenido en la planeación y elaboración de los pliegos de condiciones.

Agregó que el 2 de julio de 2010, la CONTRALORÍA profirió en primera instancia el fallo y atribuyó a los implicados de forma solidaria un daño patrimonial en cuantía de $1.111.165.878.oo, derivado del incumplimiento en la ejecución del contrato de 8 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consultoría núm. 054 de 11 de febrero de 2003.

Precisó que la decisión referida fue confirmada por el ente de control, mediante autos de 16 de mayo y 5 de diciembre de 2011, actuación que, en su sentir, generó perjuicios materiales y morales. I.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como disposiciones desconocidas el actor invocó los artículos 6, 21, 29, 90 y 268 de la Constitución Política, 85, 135 y 139 del CCA, 81 de la Ley 190 de 6 de junio de 19955, 1, 6, 14 y 36 de la Ley 610 de 15 de agosto de 20006.

Señaló que los actos administrativos están viciados de nulidad por falsa motivación y “[…] desviación de las atribuciones propias de los funcionarios que los profirieron […]”, porque, a su juicio, están basados en hechos que no corresponden a la realidad, al haber omitido la valoración integral de las pruebas y el respeto al debido proceso. 5 “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa.” 6 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.” 9 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que, en su calidad de contratista particular no podía ser sujeto procesal de los trámites administrativos que dieron lugar a las actuaciones cuestionadas, incluso si fuera aceptado que hubo un daño patrimonial por la inejecución del contrato, en razón a que sus obligaciones contractuales no consistieron en la gestión fiscal de recursos o bienes públicos.

Aseveró que la entidad adelantó la actuación censurada, sin tener en cuenta que la UNIÓN TEMPORAL PROACAL no es una persona jurídica. Expuso que, conforme con el artículo 15 de la Ley 610, la acumulación de los procesos solo procede con posterioridad a la formulación de imputación, situación que, en su criterio fue desconocida por la entidad demandada cuando ordenó la unidad procesal de los expedientes DRF 07-017 y DRF 08-014.

Precisó que, el ente de control desconoció el informe final de la interventoría del contrato de consultoría núm. 054 de 11 de febrero de 2003 y el acta de liquidación de este, conforme con los cuales está probado el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. 10 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Arguyó que, en los actos administrativos cuestionados, la entidad demandada no tuvo en cuenta que EMPOPASTO S.A.E.S.P no cumplió con su obligación de suministrar toda la información requerida para la ejecución del contrato, además que, fueron realizadas varias modificaciones que implicaron ajustar pólizas, modus operandi y situación financiera.

Alegó que la CONTRALORÍA determinó que el contrato de consultoría núm. 054 de 11 de febrero de 2003 había sido incumplido, con base en un informe técnico elaborado por la UNIVERSIDAD DE NARIÑO, que no le fue notificado en debida forma. I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA I.4.1.- La CONTRALORÍA, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de la demanda.

Expresó que, frente a los fundamentos fácticos y técnicos del asunto bajo estudio, deben tenerse en cuenta los que están sustentados en los actos administrativos cuestionados. Argumentó que no en todos los casos la gestión fiscal deviene de la 11 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co facultad que tengan los servidores de administrar recursos públicos, sino que incluso los particulares, en la ejecución de un contrato estatal, pueden llegar a verse implicados con dicho asunto.

Sostuvo que, en el proceso que dio lugar a los actos administrativos acusados, determinó que los dineros que fueron entregados a la sociedad actora como anticipo tenían el carácter de recursos públicos, razón por la cual estaba llamada a responder fiscalmente por su gestión. Recalcó que la sociedad demandada fue notificada de las decisiones adoptadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, por lo que tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. Destacó que el incumplimiento de las obligaciones contractuales fue determinado, a partir de un informe técnico elaborado por la UNIVERSIDAD DE NARIÑO que fue incorporado al proceso, no obstante que los investigados hayan guardado silencio cuando fue corrido el traslado respectivo.

Puntualizó que fue acreditado que, como resultado del contrato de consultoría ejecutado por la sociedad actora, fueron entregados 12 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co productos defectuosos e incompletos, sin que ello sea justificable en las falencias que haya presentado la etapa precontractual.

Advirtió que conforme con el artículo 14 de la Ley 610, por cada hecho generador debía adelantarse una sola actuación procesal, razón por la cual, a través del auto de 19 de mayo de 2009 fue declarada la unidad procesal en los expedientes núms. 07-017 y 08- 014. Finalmente, destacó que en el auto de imputación de responsabilidad fiscal fueron descritos de forma detallada la configuración de cada uno de los elementos estructurales de la responsabilidad fiscal, respecto de cada uno de los investigados.

I.4.2.- El MUNICIPIO DE PASTO, a través de apoderado, solicitó su desvinculación del presente trámite, para lo cual argumentó que la CONTRALORÍA es un órgano técnico con autonomía administrativa y patrimonial, razón por la cual está en capacidad de responder por los asuntos relacionados con el ejercicio de sus funciones. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA 13 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Tribunal, mediante sentencia de 10 de julio de 2013, denegó las pretensiones de la demanda y declaró la falta de legitimación material en la causa por pasiva del MUNICIPIO DE PASTO.

Para tal efecto, señaló que si bien es cierto las uniones temporales no constituyen personas jurídicas, lo cierto es que, mediante auto de 14 de agosto de 2008, proferido dentro del expediente núm. DRF 08- 014, el ente de control dispuso la apertura del proceso de responsabilidad contra cada uno de los miembros de la UNIÓN TEMPORAL PROACAL.

Agregó que, si bien en principio la sociedad actora no era gestora fiscal, lo cierto era que conforme con el pliego de condiciones respectivo, los dineros que le fueron girados como anticipo del contrato de consultoría núm. 054 de 11 de febrero de 2003 tenían la condición de fondos públicos, por lo que estaba llamada a responder por el manejo de estos.

Precisó que la CONTRALORÍA fue específica en la determinación de cada uno de los elementos que conllevan la responsabilidad fiscal, de tal forma que, estaba probado que la sociedad había incumplido sus obligaciones contractuales, conforme con el informe técnico 14 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elaborado por la UNIVERSIDAD DE NARIÑO. Advirtió que la sociedad actora no puede librarse de su responsabilidad como gestora fiscal por el hecho de no haber sido la responsable de la planeación y elaboración de los pliegos de condiciones, porque lo cierto era que los productos entregados eran defectuosos y no satisficieron los parámetros técnicos respectivos.

Agregó que, en lo que concierne al daño patrimonial, en el fallo de responsabilidad fiscal, el ente de control explicó de forma detallada el criterio para cuantificarlo. Precisó que, en lo que respecta al nexo causal, la CONTRALORÍA estableció de manera pormenorizada frente a cada uno de los responsables la forma en que sus gestiones llevaron al detrimento patrimonial endilgado.

Advirtió que, verificado el contenido del auto de imputación fiscal, encontró que el ente de control sí había determinado cada uno de los elementos estructurales de la responsabilidad fiscal y analizó en forma pormenorizada cual había sido el grado de participación y compromiso de cada uno de los investigados. 15 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que, en los actos administrativos acusados, la CONTRALORÍA efectúo un recuento probatorio amplio de cada uno de los elementos de juicio allegados al proceso fiscal, valoró los testimonios, documentos e informes de forma integral.

Explicó que, no es cierto que la sociedad actora no haya tenido conocimiento del informe técnico rendido por la UNIVERSIDAD DE NARIÑO, porque mediante auto de 18 de septiembre de 2009, la contraloría corrió traslado de dicha prueba por el término de 3 días, durante los cuales los investigados guardaron silencio. Concluyó que, en la medida que en el pliego de condiciones fue expuesto con claridad que los recursos entregados a título de anticipo tenían la condición de fondos públicos, la sociedad actora era gestora fiscal por lo que podía haber sido investigada por la CONTRALORÍA. Finalmente, en relación con el MUNICIPIO DE PASTO, advirtió que este ente territorial carecía de legitimación en la causa por pasiva, porque, si bien las contralorías territoriales carecían de personería jurídica, tienen capacidad para ser parte y obrar en los procesos que se surtan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por el ejercicio de su función de vigilancia fiscal. 16 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal correspondiente, la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, para lo cual se limitó a transcribir, in extenso, los mismos acápites de hechos y fundamentos de derecho de la demanda inicial, circunstancia que se advierte luego de revisar, en detalle, ambos textos: demanda visible a folios 1 a 61 (cuaderno núm. 1) y escrito de apelación visible a folios 814 a 900 (cuaderno núm. 4).

Por tal razón, la Sala se releva de transcribir los argumentos de la apelación y, en consecuencia, se reiteran los apartes que sintetizan la demanda en el acápite de antecedentes de esta providencia. No obstante, la parte actora señaló que en el evento de que deba resarcir un daño patrimonial, en la medida en que la CONTRALORÍA y el a quo determinaron que su condición de gestora fiscal devino del carácter de los recursos que le fueron entregados como anticipo, solo podía haber sido llamada a responder por dicho valor.

Lo anterior, en los siguientes términos: “[…] Ahora bien es importante tener en cuenta que como se expuso en el curso del proceso, mi poderdante recibió pagos a 17 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co título de pago anticipado y fue por ello que su manejo se realizó como tal, no obstante, se determine por parte de la Contraloría y el Tribunal Administrativo, que es a título de anticipo; es así como concluye el Tribunal: "6.1.1.2.6 CONCLUSIÓN: Siendo que en el pliego de condiciones se expuso con claridad que los recursos entregados a título de anticipo tenían la condición de fondos públicos, las actuaciones tendientes a su correcta administración y manejo permitían inferir la condición de gestor fiscal del contratista, motivo por el cual sí podía ser objeto de la investigación fiscal adelantada por la Contraloría Municipal de Pasto, entidad que, además, efectuó el análisis de cada uno de los elementos estructurales de la responsabilidad fiscal de los miembros de la Unión temporal Proacal S.A. y, en consecuencia, se concluye que los actos administrativos demandados se ajustan al ordenamiento legal y constitucional, razón más que suficiente para denegar las pretensiones de la demanda” Entonces de aceptar esta interpretación, mi poderdante debió en gracia de discusión ser declarado responsable fiscal, por el valor recibido presuntamente a título de anticipo, es decir por el equivalente al 30% del valor del contrato, y no genéricamente como lo prevé la Contraloría. Téngase en cuenta que el Tribunal de Primera Instancia prevé que es gestor fiscal por la administración y manejo de los recursos entregados a título de anticipo por la condición de fondos públicos, toda vez que no entran al patrimonio del contratista [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN IV.1.- El agente del Ministerio Público señaló que, en su criterio, los actos administrativos cuestionados no están viciados de nulidad, por lo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. 18 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que, de acuerdo con el informe de hallazgo fiscal núm. 214, los autos de apertura de la investigación e imputación y los actos acusados, estaba demostrado que la UNIÓN TEMPORAL PROACAL causó el detrimento patrimonial que le fue atribuido por el ente de control.

Apuntó que la sociedad actora, como integrante de la UNIÓN TEMPORAL PROACAL, fue vinculada al proceso de responsabilidad fiscal y le fueron notificadas en debida forma todas las actuaciones que correspondían. Concluyó que, en el curso del proceso fiscal, el ente de control no solo respetó las garantías procesales de los investigados, sino que estableció la existencia del daño patrimonial, la conducta a título de culpa grave y el nexo causal.

IV.2.- La parte actora y el ente de control demandado no presentaron alegatos de conclusión. V.- CONSIDERACIONES El objeto del presente proceso recae sobre la legalidad de los actos administrativos de 2 de julio de 2010, 16 de mayo y 5 de 19 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diciembre de 2011, mediante los cuales la CONTRALORÍA declaró responsable fiscal de forma solidaria a la parte actora, por detrimento patrimonial estimado en $1.111.165.878.oo, con ocasión del incumplimiento del contrato de consultoría núm. 054 de 11 de febrero de 2003, suscrito con EMPOPASTO S.A. E.S.P. Los referidos actos administrativos disponen: (i) Fallo con y/o sin responsabilidad fiscal de 2 de julio de 20107 “[…] CONTRALORÍA MUNICIPAL DE PASTO DIRECCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y COBROS COACTIVOS FALLO CON Y/O SIN RESPONSABILIDAD FISCAL PROCESO No. DRF-07-017 EN UNIDAD PROCESAL Y CONEXIDAD CON EL DRF-08-014 PROACAL En la ciudad de pasto, a los dos (02) días del mes de julio del año dos mil diez (2010).

La Directora Técnica de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Municipal de Pasto, procede a proferir fallo con responsabilidad fiscal, dentro del proceso de responsabilidad fiscal radicado bajo las partidas No. DRF-07-017 EN UNIDAD PROCESAL Y CONEXIDAD CON EL DRF-08-014 PROACAL, investigación que se adelanta por las presuntas irregularidades que se registran en el contrato de consultoría No. 54 suscrito entre EMPOPASTO S.A.E.S.P y la Unión Temporal “PROACAL” de conformidad con el artículo 53 de la ley 610 de 2000 basada en lo siguiente: […]

RESUELVE

7 Folios 68 a 104, cuaderno núm.1. 20 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO PRIMERO.- Negar por improcedentes las proposiciones de nulidad presentadas por los apoderados judiciales de la PREVISORA S.A., FRANCISCO DEL CASTILLO ORDOÑEZ, GERMAN CORDOBA ORDOÑEZ y las empresas INARCAD LTDA. 0 S.A. e HIDRITEC LTDA. o S.A.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Proferir fallo con responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 53 de la ley 610 de 2000 dentro del proceso radicado bajo el No. DRF07-017 EN UNIDAD PROCESAL Y CONEXIDAD CON EL DRF 08-014 PROACAL, en contra de los Señores GERMAN CORDOBA ORDOÑEZ identificado con C.C. 12.989.323 de Pasto, en su pasada condición de Gerente de EMPOPASTO S.A.,E.S.P;

FRANCISCO DEL CASTILLO ORDOÑEZ, identificado con C.C. 12.958.720 de Pasto, en condición igualmente de Gerente de EMPOPASTO S.A., E.S.P; y en contra de las empresas integrantes de la UNION TEMPORAL PROACAL PASTO, en calidad de contratista: HIDROTEC LTDA. 0 S.A INGENIEROS CONSULTORES, Nit.860021958-1, representada legalmente por GUILLERMO RAMON OTERO CALDERA, identificado con C.C. 15.063.132 de Sahagún (Córdoba) o quien haga sus veces; e INARCAD LTDA o S.A. Nit. 830013877-1, legalmente representada por CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO, identificado con C.C. 79.488.334 de Bogotá o quien haga sus veces; así como también contra la firma PONCE DE LEON Y ASOCIADOS, Nit. 80020237-1, legalmente representada por ANTONIO JOSE RODRIGUEZ JARAMILLO, identificado con C.C. 16.630.676 de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

ARTÍCULO TERCERO. - En consecuencia, condenar a las personas jurídicas y naturales mencionadas en el artículo primero, a pagar solidariamente la suma de MIL DOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DICISEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS. MDA. CTE. ($1.247.816.344). El pago deberá realizarse en la Ciudad de Pasto en el Banco Agrario de esta ciudad en la Cuenta No 4-4801-0-06999-9 a nombre de la Alcaldía Municipal de Pasto Tesorería Municipal- Recaudo Multas y Sanciones.

ARTÍCULO CUARTO. - Declarar tercero civilmente responsable a la Compañía de Seguros la Previsora S. A., legalmente representada por VICTOR LEANDRY VILLOTA RODRIGUEZ, identificado con C.C. 13.068.122 o quien haga sus veces, en su condición de garante, de conformidad con la parte motiva de esta providencia en cuantía equivalente a MIL DOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DICISEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS.

MDA. CTE. ($1.247.816.344), según las pólizas globales de manejo del sector oficial No 1001798, 1005864 y 1005865 con todas sus modificaciones y prórrogas, vigentes entre el 8 de mayo 21 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2003 hasta el 9 de septiembre de 2005.

ARTÍCULO QUINTO: Declarar tercero civilmente responsable a COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.-CONFIANZA, legalmente representada por SANDRA LILIANA SERRATO AMORTEGUI, identificada con C.C. No. 39.784.501 de Usaquén o quien haga sus veces, en su condición de garante de conformidad con la parte motiva de esta providencia en cuantía equivalente a MIL DOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS DICISEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS.

MDA. CTE. ($1.247.816.344), según las pólizas GU000552 y GU000520, 01 GU000552- Certificado 01- GU014354, 01 R0000520Certificad001-R0003933, OIGU000520 - Certificado 01- R0003927, 01 GU000552Certificad001-GU014272, 01 GU000520- Certificad001-R0003925, con todas sus modificaciones y prórrogas, vigentes entre el 11 de febrero de 2003 hasta el 31 de julio de 2008.

ARTÍCULO SEXTO. - Cesar la acción Fiscal en contra de los señores EDUARDO GUILLERMO DE LOS RIOS ORDOÑEZ, identificado con C.C. 12.962.607 de Pasto y GABRIEL JURADO DELGADO, identificado con C.C. 12.972.530 de Pasto, por las razones anotadas en la parte motiva de este fallo. Notifíquese de esta decisión a los mencionados.

ARTÍCULO SEPTIMO. - Notificar de conformidad a los artículos 44 y 45 del C. C. A. del contenido de la presente decisión a todas las personas naturales y jurídicas enunciadas en el artículo primero de este fallo, conjuntamente con los representantes legales de LA PREVISORA S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.- CONFIANZA, haciéndoles saber que contra éste proceden los recursos de ley.

ARTÍCULO OCTAVO. - Debidamente ejecutoriado el presente fallo se comunicará a la Contraloría General de la República con el fin de que se incluya a: GERMAN CORDOBA ORDOÑEZ, FRANCISCO DEL CASTILLO ORDOÑEZ; las empresas HIDROTEC LTDA. o S.A. e INARCAD LTDA 0 S.A., integrantes de la UNION TEMPORAL PROACAL PASTO, y PONCE DE LEON Y ASOCIADOS, en el Boletín de Responsables Fiscales.

ARTÍCULO NOVENO. - Debidamente ejecutoriado el presente fallo se comunicará a la Procuraduría General de la República con el fin de que se incluya a GERMAN CORDOBA ORDOÑEZ, FRANCISCO DEL CASTILLO ORDOÑEZ; las empresas HIDROTEC LTDA. o S.A. e INARCAD LTDA o S.A., integrantes de la UNION TEMPORAL PROACAL PASTO, y PONCE DE LEON Y ASOCIADOS, en el Boletín de "Siri" Registro de Inhabilidades derivadas del proceso de Responsabilidad fiscal. 22 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO DÉCIMO.- Por Secretaría, envíese copia de esta providencia al expediente 165-170359 que actualmente cursa en la Procuraduría Provincial de Pasto […].

(ii) Auto de 16 de mayo de 20118 […] AUTO POR EL CUAL SE DECIDE SOBRE EL RECURSO DE REPOSICIÓN EXPEDIENTE. DRF-07-017 EN UNIDAD PROCESAL Y CONEXIDAD CON EL EXPEDIENTE DRF 08 014 PROACAL […]

ARTÍCULO PRIMERO: Modificar, el fallo con Responsabilidad Fiscal de fecha 2 de julio de 2010, proferido dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. DRF 07 — 017 en unidad procesal y conexidad con el DRF 08 014 PROACAL, adelantada en las dependencias administrativas de EMPOPASTO S.A.E.S.P.

ARTÍCULO SEGUNDO: Reformar el Artículo Tercero del fallo antes mencionado, y en su lugar, condenar a los Representantes Legales de las personas jurídicas y naturales mencionadas en el artículo primero, a pagar solidariamente la suma de MIL CIENTO ONCE MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL OCHOSCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS MDA CTE ($1.111.165.878).El pago deberá realizarse dentro de los quince días siguientes a su ejecutoria, en la Ciudad de Pasto en el Banco Santander de esta ciudad en la cuenta de ahorros No 369045547 a nombre de la entidad EMPOPASTO S. A. E. S. P.

ARTÍCULO TERCERO: Adicionar el Artículo Cuarto del fallo antes mencionado con una línea del siguiente tenor: "El tercero civilmente responsable responderá por la condena impuesta hasta por la concurrencia del valor asegurado en las pólizas respectivas".

ARTÍCULO CUARTO: Adicionar el Artículo Quinto del fallo antes mencionado con una línea del siguiente tenor: "El tercero civilmente responsable responderá por la condena impuesta hasta por la concurrencia del valor asegurado en las pólizas".

ARTÍCULO QUINTO: Cesar la acción Fiscal en contra del señor GERMAN CORDOBA ORDOÑEZ, identificado con la Cedula de Ciudadanía No. 12.989.323 de Pasto, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia. 8 Folios 105 a 139, cuaderno núm.1. 23 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO SEXTO: Desátese el Grado de Consulta respecto del fallo sin Responsabilidad Fiscal frente a los señores GERMAN CORDOBA ORDOÑEZ identificado con C.C. 12.989.323 de Pasto, EDUARDO GUILLERMO DE LOS RIOS ORDOÑEZ, identificado con C.C. 12.962.607 de Pasto y GABRIEL JURADO DELGADO, identificado con C.C. 12.972.530 de Pasto, ante el Despacho del Señor Contralor Municipal de Pasto.

ARTÍCULO SEPTIMO: Confirmar en todo lo demás el fallo con responsabilidad fiscal, atendiendo las modificaciones de esta decisión.

ARTÍCULO OCTAVO: Notificar de conformidad a los artículos 44 y 45 del C. C. A., a los señores GERMAN CORDOBA, FRANCISCO DEL CASTILLO, EMPRESAS HIDROTEC LTDA., INGENIEROS CONSULTORES, INARCAD LTDA., PONCE DE LEON Y ASOCIADOS INGENIEROS CONSULTORES […]” (iii) Auto de 5 diciembre de 20119 […] AUTO POR MEDIO DEL CUAL SE PRONUNCIA SOBRE EL GRADO DE CONSULTA Y SE RESUELVE RECURSOS DE APELACIÓN DENTRO DEL DRF-07-017 EN UNIDAD PROCESAL Y CONEXIDAD CON EL EXPEDIENTE DRF 08-014. […]

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad el fallo de fecha 02 de Julio de 2010, emitido por la Dirección Técnica de Responsabilidad Fiscal dentro del proceso No. DRF-07-017 EN UNIDAD PROCESAL Y CONEXIDAD CON EL DRF 08-014, modificado por el auto que resuelve un recurso de reposición de fecha 16 de mayo de 2011.

ARTÍCULO SEGUNDO: ABSTENERSE de resolver sobre el grado de consulta, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, quedando en firme el fallo sin responsabilidad fiscal materia de la respectiva consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso.

ARTÍCULO TERCERO: Comunicar a la Oficina de Control Interno para que proceda de acuerdo a la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso.

ARTÍCULO CUARTO: Notificar el contenido de esta decisión a todos los interesados y/o a sus apoderados, de conformidad con los 9 Folios 140 a 245, cuaderno núm. 1. 24 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículos 44 y 45 del C.C.A.

ARTÍCULO QUINTO: Comunicar la presente decisión a la entidad afectada EMPOPASTO S.A. E.S.P.

ARTÍCULO SEXTO: Por Secretaría, envíese copia de esta providencia al expediente 165-170359 que actualmente cursa en la Procuraduría Provincial de Pasto […]”. V.1.- Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, con base en los argumentos expuestos en el recurso de apelación, es procedente revocar la sentencia de 10 de mayo de 2017, mediante la cual el Tribunal denegó las pretensiones de la demanda.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala reitera que el aludido escrito de apelación está compuesto, por un lado, de una reproducción literal de los argumentos fácticos y jurídicos plasmados en la demanda inicial; y, por otro, de la censura mediante la cual el actor pone en cuestión el monto del daño patrimonial por el cual fue condenado.

V.2.- De la falta de sustentación del recurso de apelación A partir de la interpretación del parágrafo 1° del artículo 352 del 25 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Código de Procedimiento Civil10 y 212 del CCA, esta Corporación de forma reiterada ha sostenido que quien interpone un recurso de apelación contra una sentencia debe sustentar los reparos concretos de su inconformidad contra la providencia recurrida.

Al respecto, es de resaltar que la carga argumentativa que exige el ejercicio de un recurso de apelación no se suple con transcribir la demanda o la contestación de esta, sino que es necesario que el interesado exprese de forma concreta las razones de su inconformidad con la providencia recurrida, dado que es a partir de ello que será fijado el ámbito de competencia del juez de segunda instancia. Sobre este aspecto, en sentencia de 3 de julio de 201411, esta Sala señaló lo siguiente: “[ ] 7.1.1.- Estudiados los argumentos que contiene el recurso de apelación, se advierte que estos no se encuentran dirigidos a controvertir el fallo de primera instancia sino a reiterar los argumentos expuestos en la demanda, lo que conduce indefectiblemente a confirmar la decisión del Tribunal, toda vez que la alzada no tiene la suficiencia argumentativa que permita vislumbrar algún yerro en el que haya incurrido el a quo. 10 Aplicable por remisión expresa del artículo 267 del CCA.

“En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.” 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo., Sección Primera, sentencia de 3 de julio 2014, CP Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 25000-23-24-000- 2004-00228-01. 26 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.1.2.- En efecto, la sociedad apelante dedicó sus esfuerzos en reiterar uno por uno los cargos, hechos y decires expuestos en el líbelo introductorio del proceso.

Fue en la oportunidad para alegar de conclusión que se refirió en concreto en los posibles errores argumentativos e interpretativos en que pudo incurrir el Tribunal al expedir el fallo impugnado. No obstante, conforme se pasará a explicar enseguida, no era esa la fase del proceso idónea para controvertir la decisión de primera instancia. 7.1.3.- Según se desprende del artículo 350 del C. P. C. al que se acude por remisión expresa del artículo 267 del C. C. A., el recurso de apelación tiene por objeto “que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme”.

Por otra parte, el artículo 212 del C. C. A. modificado por el artículo 67 de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010, impone a quien haga uso del recurso que sustente el mismo, esto es, que exponga las razones de su inconformidad con la decisión de primera instancia. 7.1.4.- Bajo los parámetros normativos aludidos, resulta fácil concluir que el recurso de apelación se encuentra establecido para que el afectado con una decisión judicial le formule reparos, inconformidades o cuestionamientos, lo que conlleva a que la parte que lo interponga dirija su sustentación a esos aspectos […]”.

Dicha posición fue reiterada, en sentencia de 30 de junio de 201612, así: “[…] Para el caso sub judice, luego de confrontar los argumentos expresados por el apoderado de la sociedad demandante, la Sala observa que los argumentos contenidos en el recurso de apelación, son exactamente los mismos argumentos esgrimidos en el texto de la demanda sin diferencia alguna salvo en el orden en que fueron relacionados por el apoderado de la demandante, pero en todo caso lo cierto es que no formuló ningún reproche, cuestionamiento, reparo o inconformidad respecto de los argumentos esgrimidos en la sentencia de primera instancia, con fundamento en los cuales se adoptaron las decisiones cuestionadas. 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo., Sección Primera, sentencia de 3 de julio 2014, CP María Claudia Rojas Lasso, número único de radicación 25000-23-24- 000-2011-00171-01. 27 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cotejado el escrito de la apelación, la Sala encuentra que se está ante el mismo supuesto fáctico del fallo que se está reiterando del pasado 16 de junio, en el que se dijo lo siguiente: […] En efecto, comparados minuciosamente cada uno de los párrafos del escrito de apelación, se verificó que corresponden de forma idéntica a los del escrito de la demanda, por tanto quedó acreditado que el apoderado de la demandante no expresó manifestación de inconformidad alguna respecto de las razones por las cuales, el a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, menos aún controvirtió o manifestó su oposición por la decisión de la primera instancia de inhibirse de pronunciar sobre la violación de varias disposiciones legales invocadas como vulneradas, al advertir que carecían de fundamentación respecto del concepto de la violación [ ]”.

De igual forma, en sentencia de 23 de enero de 202013, esta Sala sostuvo lo siguiente: “[…] En aplicación a lo anterior, en el sub lite la Sala encuentra que el recurso de apelación objeto de este pronunciamiento se encuentra desprovisto de una real sustentación, pues la parte actora no aduce argumento alguno dirigido a atacar la decisión de instancia que dispuso negar las pretensiones de la demanda, en el entendido consistente en que “la demanda adolece de serios reparos de carácter técnico, como quiera que su sustentación resulta impertinente, habida cuenta la absoluta desconexión del principio citado como violado y el hecho que sustenta la infracción”.

En efecto, si el objeto del recurso de apelación es que el superior analice la decisión adoptada en la sentencia objeto de alzada, resulta imperioso que el recurrente exponga las razones por las cuales no comparte las consideraciones que se tuvieron en cuenta en dicho momento. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de enero de 2020, CP Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 25000-23-25-000-2012-90514-01. 28 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así pues, no cabe duda que el memorial contentivo de la impugnación carece de las razones y argumentos por los cuales se considera que la decisión del Tribunal de instancia es equivocada y que se debe declarar la nulidad de los actos acusados, incumpliendo de esta forma la carga procesal que en este escenario le corresponde como apelante […]”.

En ese orden de ideas, la reiteración que la parte actora hizo de los argumentos fácticos y jurídicos que planteó en la demanda no tiene vocación de prosperar en esta instancia del proceso, por cuanto ello no suple la carga argumentativa que requería para fundamentar el recurso de apelación. V.3.- De la censura relativa a que la condena fiscal debió limitarse al monto equivalente al 30% del valor del contrato de consultoría núm. 054 de 11 de febrero de 2003 En el caso objeto de estudio, se evidencia que desde la demanda la parte actora afirmó que “[…] en su calidad de contratista particular no podía ser sujeto procesal de los trámites administrativos que dieron lugar a las actuaciones cuestionadas, incluso si fuera aceptado que hubo un daño patrimonial por la inejecución del contrato, en razón a que sus obligaciones contractuales no consistieron en la gestión fiscal de recursos o bienes públicos […]”.

Por su parte, el ente de control fiscal contestó que “[ ] en el proceso que dio lugar a los actos administrativos acusados, determinó que 29 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los dineros que fueron entregados a la sociedad actora como anticipo tenían el carácter de recursos públicos, razón por la cual estaba llamada a responder fiscalmente por su gestión […]”.

El fallo recurrido señaló que “[…] si bien en principio la sociedad actora no era gestora fiscal, lo cierto era que conforme con el pliego de condiciones respectivo, los dineros que le fueron girados como anticipo del contrato de consultoría núm. 054 de 2003 tenían la condición de fondos públicos, por lo que estaba llamada a responder por el manejo de estos […] en la medida que en el pliego de condiciones fue expuesto con claridad que los recursos entregados a título de anticipo tenían la condición de fondos públicos, la sociedad actora era gestora fiscal por lo que podía haber sido investigada por la CONTRALORÍA […]”.

En su escrito de apelación la parte actora indicó que en el evento de que debiera responder fiscalmente, el daño patrimonial solo podía habérsele atribuido hasta el 30% del valor del citado contrato, en la medida en que este porcentaje fue el recibido a título de anticipo. Que, como se había expuesto en el curso del proceso, la parte demandante recibió pagos a título de pago anticipado y fue por ello que su manejo se realizó como tal, no obstante se haya determinado 30 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por parte de la CONTRALORÍA y el Tribunal Administrativo que fue a título de anticipo.

Mencionó el apelante que en gracia de discusión, de aceptar esta interpretación, debió ser declarado responsable fiscal por el valor recibido presuntamente a título de anticipo, es decir por el equivalente al 30% del valor del contrato de consultoría núm. 054 de 11 de febrero de 2003, y no genéricamente como lo prevé la CONTRALORÍA. Al respecto, la Sala pudo constatar que en el Fallo con y/o sin responsabilidad fiscal de 2 de julio de 2010, la CONTRALORÍA determinó: “[…] PARA RESOLVER SE CONSIDERA: (…) Ahora bien, todo ese esfuerzo presupuestal asumido por EMPOPASTO supondría la corrección de los datos necesarios para que el consultor pueda dar cabal cumplimiento a sus obligaciones contractuales, no obstante las constancias procesales dan cuenta de lo contrario.

En efecto, pese a que las obligaciones contractuales fueron flexibilizadas y aún pese al aumento económico de los valores del contrato de consultoría, la U.T. PROACAL entregó al contratante un producto defectuoso, en el que sus bondades no corresponden a la inversión de dinero y tiempo. Pese a las distintas afirmaciones presentadas por los apoderados de los procesados, los experticios técnicos llevados a cabo por el ingeniero magíster en recursos hidráulicos HERNÁN JAVIER GÓMEZ ZAMBRANO, quién actuó en nombre de la Facultad de 31 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ingeniería de la Universidad de Nariño, desdicen de los resultados obtenidos con la consultoría. Recuerda el Despacho una vez más que el concepto de esa entidad es una verdadera prueba pericial por encontrarse regulada en la Sección Tercera, Título XIII, Capítulo V, art. 243 del C.P.C., por haberse compilado de conformidad con las normas que reglan la materia y por tratarse de un informe verosímil y objetivo, elaborado por un experto en la materia (fl. 707).

(…) Con esta reseña técnica del informe presentado por la Universidad de Nariño, el Despacho encuentra plenamente comprobado que la ejecución del contrato de consultoría desarrollado por la U.T. PROACAL entregó un producto defectuoso por causa de sus propios actos y de forma independiente a que en la etapa de planeación precontractual se hayan registrado errores en la toma de información. No obstante, lo anterior, la responsabilidad por el control en las resultas del contrato hacen también responsables a quienes intervinieron conjuntamente en todas las etapas contractuales, esto es, los gerentes de EMPOPASTO y el interventor PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. (…) DE LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL (…) Un daño patrimonial al Estado.- (…) De la prueba allegada al expediente, se concluye que el presunto detrimento patrimonial causado a la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto, EMPOPASTO S.A. E.S.P., asciende a NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES, QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL, SEISCIENTOS PESOS MDA.

CTE. ($998.539.600), suma que se concreta en el valor de las actividades que fueron canceladas sin que se hayan ejecutado por parte del consultor, generando un daño patrimonial a la Empresa, tal como se concluye en el informe técnico elaborado por la Universidad de Nariño, de la siguiente forma: “EVALUACIÓN DEL POSIBLE DAÑO POR INCUMPLIMIENTO (…) El criterio para evaluar el costo del posible perjuicio o daño por incumplimiento, fue el de asumir que si la actividad incumple parcial o totalmente el costo del 32 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incumplimiento, se toma el 100% del valor asignado a cada actividad.

Por cuanto, las actividades que se usaron como insumos, datos de topografía y localización georeferenciada, se toman como actividades que no cumplen, ya que la información topográfica se determinó que era incorrecta. (…) Para mayor ilustración, se presenta el resumen del posible daño patrimonial en la fecha de liquidación del contrato así: No. ACTIVIDAD CUMPLE A SATISFACCIÓN COSTO DE ACTIVIDAD QUE NO SE CUMPLE A SATISFACCIÓN Fase I 1 Recopilación y análisis de la información existente en EMPOPASTO S.A. E.S.P. y otras entidades SI 2 Asesoría para un sistema de posicionamiento global por satélite (GPS) en compra de equipos SI 3 Actualización de placas y BMs de EMPOPASTO S.A. E.S.P. NO 109.351.750 4 Catastro de redes de acueducto y alcantarillado NO 704.472.350 5 Asesoría para la adquisición tiene un sistema de información geográfica SIG en EMPOPASTO S.A. E.S.P., montaje y puesta en marcha SI 6 Asesoría para la adquisición, montaje y puesta en marcha de un modelo de simulación hidráulica de redes de acueducto SI Fase II 1 Mediciones en campo Sin evaluar 2 Análisis de información comercial Sin evaluar 3 Modelación hidráulica NO 95.663.750 4 Cálculo del índice de agua no contabilizada global en el sistema de EMPOPASTO S.A. E.S.P. Sin evaluar 5 Propuesta de sectorización a partir de la modelación Sin evaluar 6 Implementación de la sectorización en una zona piloto y diagnóstico y evaluación de pérdidas (análisis de factibilidad Sin evaluar 33 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co económica) 7 Implementación del sistema de información geográfica (SIG) NO 89.051.750 8 Capacitación y transferencia de tecnología SI 9 Presentación del proyecto SI 10 Informes del proyecto SI VALOR TOTAL ACTIVIDADES NO CUMPLIDAS 998.539.600 (…) Se vuelca la atención sobre el plenario para constatar si le cabe responsabilidad a la U.T. PROACAL PASTO por la defectuosa ejecución del contrato de consultoría No. 54 de 2003, suscrito con EMPOPASTO, cuestionamiento que debe responderse afirmativamente por cuanto el incumplimiento de los ítems evaluados en el experticio practicado por la Universidad de Nariño, constituían las obligaciones elementales que se desprendían del contrato No. 54.

Así entonces, la falta cometida por la U.T. PROACAL fue en contra de la cláusula segunda del mencionado pacto contractual (fl. 128), en lo tocante a (i) actualización de placas y BMs de EMPOPASTO, (ii) catastro de redes de acueducto y alcantarillado, (iii) modelación hidráulica y (iv) implementación del sistema de información geográfica SIG.

Todos estos puntos fueron valorados por el experto designado por la Universidad de Nariño, como incumplidos y defectuosos, por las razones allí establecidas y ya analizadas en este proveído (fls. 706- 765). (…) Ahora bien, el contratista U.T. PROACAL, conformada por las empresas HIDROTEC LTDA. o S.A., e INARCAD LTDA. o S.A. y el señor ÁLVARO PARDO SÁNCHEZ (fl. 11, anexo oferta pública), dio desarrollo a las actividades contratadas con el manejo de los diferentes anticipos que recibió por parte de la EMPRESA EMPOPASTO, motivo por el cual se convirtió en un gestor fiscal en lo que respecta a la administración de esos recursos y por ello le cabe responsabilidad fiscal en la mala inversión sobre los ítems ya mencionados.

De esta forma, tanto por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, como por la mala administración de los recursos que le fueron entregados a manera de anticipo, las personas jurídicas y naturales integrantes de la U.T. PROACAL, deben responder solidariamente por los daños que se causaron al tesoro 34 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co público (…) Ahora, cuando el numeral tercero de la declaración conjunta de los integrantes de la U.T. PROACAL indica que “La responsabilidad de los integrantes de la unión temporal es solidaria, ilimitada y mancomunada” (fl. 11, anexo oferta pública), hace referencia, desde luego, al compromiso que adquieren con la constitución de la unión temporal frente al otro miembro de la misma, respecto de la obligación común de prestar servicios de consultoría, responsabilidad que no sería común si cada uno se obligará en forma individual y no como parte de la unión temporal como lo presentan (…) si se tiene en cuenta que ellos mismos describen su compromiso como solidario e ilimitado, lo que permite desechar la posibilidad de imponer una obligación mancomunada que por definición es a prorrata de la participación de los obligados.

Podría pensarse que, en aplicación del art. 7 de la ley 80 de 1993, la responsabilidad de las empresas HIDROTEC e INARCAD debe limitarse al porcentaje de su compromiso en la Unión Temporal; no obstante, existen 2 razones para no acoger dicha tesis: en primer lugar, porque esa misma normativa limita su alcance únicamente para efectos de esa misma ley, es decir el estatuto de contratación administrativa, que no es aplicable a la contratación de las empresas de economía mixta como EMPOPASTO; y en segundo, porque las empresas antedichas manifestaron expresamente su voluntad de constituir una responsabilidad solidaria frente a las obligaciones del contrato (fl. 11, Anexo oferta pública), con lo que crearon una disposición especial que regla este caso.

Así pues, las empresas HIDROTEC LTDA. o S.A., e INARCAD LTDA. o S.A., deben responder solidariamente por los daños que se causaron al tesoro público al incurrir en violación de las normas que regulan su actuación por CULPA GRAVE. (…) CONCLUSIÓN El proceso culmina con fallo con responsabilidad fiscal en contra de los señores GERMÁN CÓRDOBA ORDÓÑEZ, en su pasada condición de gerente de EMPOPASTO S.A. E.S.P.;

FRANCISCO DEL CASTILLO ORDÓÑEZ, en condición igualmente de gerente de EMPOPASTO S.A. E.S.P.; las empresas HIDROTEC LTDA. o S.A., e INARCAD LTDA. o S.A., integrantes de la UNIÓN TEMPORAL PROACAL PASTO, en 35 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co calidad de contratista; y la empresa PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS, interventora del contrato, en cuantía de NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES, QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL, SEISCIENTOS PESOS MDA.

CTE. ($998.539.600), suma que deberá ser indexada. (…)

RESUELVE

(…)

ARTÍCULO SEGUNDO. - Proferir fallo con responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 53 de la ley 610 de 2000 dentro del proceso radicado bajo el No. DRF07-017 EN UNIDAD PROCESAL Y CONEXIDAD CON EL DRF 08- 014 PROACAL, en contra de los señores GERMAN CORDOBA ORDOÑEZ identificado con C.C. 12.989.323 de Pasto, en su pasada condición de Gerente de EMPOPASTO S.A.,E.S.P;

FRANCISCO DEL CASTILLO ORDOÑEZ, identificado con C.C. 12.958.720 de Pasto, en condición igualmente de Gerente de EMPOPASTO S.A., E.S.P; y en contra de las empresas integrantes de la UNION TEMPORAL PROACAL PASTO, en calidad de contratista: HIDROTEC LTDA. o S.A INGENIEROS CONSULTORES, Nit.860021958-1, representada legalmente por GUILLERMO RAMON OTERO CALDERA, identificado con C.C. 15.063.132 de Sahagún (Córdoba) o quien haga sus veces; e INARCAD LTDA o S.A. Nit. 830013877-1, legalmente representada por CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO, identificado con C.C. 79.488.334 de Bogotá o quien haga sus veces; así como también contra la firma PONCE DE LEON Y ASOCIADOS, Nit. 80020237-1, legalmente representada por ANTONIO JOSE RODRIGUEZ JARAMILLO, identificado con C.C. 16.630.676 de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

Por su parte, en el Auto de 16 de mayo de 2011, mediante el cual 36 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la CONTRALORÍA resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el fallo con responsabilidad fiscal, se observan las siguientes consideraciones: “[…] Estos hechos, debidamente soportados en el acervo probatorio, indican al Despacho que la responsabilidad fiscal por el detrimento causado se centra en la mala ejecución de lo contratado, situación que pudo verificarse por el informe técnico emitido por la Universidad de Nariño y que pasó desapercibida por los responsables de esa etapa contractual, esto es el señor FRANCISCO DEL CASTILLO ORDÓÑEZ, la empresa interventora PONCE DE LEÓN y la U.T. PROACAL.

(…) La tesis defendida por la defensora de la U.T. PROACAL y la diferenciación que explica con ayuda jurisprudencial entre pagos anticipados y anticipos es legalmente correcta, no obstante no es posible acoger su posición pues, aún cuando expresamente se haya pactado en el contrato que obligaciones crediticias a cargo de EMPOPASTO eran “pagos anticipados”, lo cierto es que el manejo de esos recursos tuvieron como destino la financiación de las tareas contractuales; así se desprende de los hechos demostrados en este proceso y de la misma afirmación hecha por la apoderada quien manifiesta que el dinero recibido “… fue dedicado a la ejecución del contrato…”.

Como puede verse entonces, el trato real que recibieron las erogaciones no correspondió a la de un pago anticipado para beneficio del contratista, sino que se trató de una inversión que sería manejada por él mismo para el desarrollo de las tareas programadas. De esta forma, sin importar el nombre que se le haya dado la cláusula de pago, la demostración real del tratamiento que se le otorgó corresponde, tal cual lo acepta la misma apoderada defensora, al de un anticipo, lo cual significa que la U.T PROACAL se desempeñó como gestor fiscal y que le cabe la responsabilidad que ahora se le imputa por el mal manejo de esos recursos.

(…) La U.T. PROACAL fue el ejecutor material del contrato de consultoría 54 de 2003 suscrito con EMPOPASTO y por ello cada uno de sus miembros particularmente obran como principales responsables por los malos resultados obtenidos con el desarrollo de sus obligaciones 37 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contractuales, lo que significó una mala inversión de los recursos que el contratante le entregó a manera de anticipo para que los administrará. La U.T. PROACAL es la conjunción de las empresas HIDROTEC LTDA. o S.A., e INARCAD LTDA. o S.A., quienes certificaron experiencia en el tema, según las constancias de los folios 132 a 171 del Anexo Oferta Pública, desde abril de 1999, en la ejecución de contratos como el que ahora se examina; sin embargo, las pruebas del proceso dan cuenta de una errónea ejecución de las tareas a su cargo y, por ende, un incumplimiento de sus obligaciones contractuales por deficiencia, hecho que causó de forma directa el daño (Negrillas y subraya fuera de texto).

En efecto, en el auto de 5 de diciembre de 2011, mediante el cual fue resuelta la apelación y el grado de consulta dentro de la actuación cuestionada, la CONTRALORÍA señaló: “[…] En el caso que nos ocupa la U. T. PROACAL, recibió unos dineros en calidad de anticipo lo cual se desprende del pliego de condiciones; cuando se establece que habrá un anticipo por el 30% del valor del contrato, situación que se corrobora con el contrato de consultoría No. 54 del 11 de febrero de 2.003, suscrito entre EMPOPASTO y la U.T. PROACAL, en el que claramente se verifica que existe un anticipo.

Sobre lo anteriormente denotado y en el documento de los pliegos de condiciones en el numeral 5.6 sobre el anticipo establece: "La iniciación de la consultoría está supeditada al giro del anticipo por parte de la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto - EMPOPASTO S.A. E.S.P., EL ACTA DE INICIACION DE LA CONSULTORIA SE FIRMARA COMO MAXIMO CINCO (5) DIAS DESPUES DE LA FECHA DE LA ENTREGA DEL ANTICIPO, LA NO SUSCRIPCION DE LA RESPECTIVA ACTA POR PARTE DEL CONTRATISTA, Y LA INICIACION DE LOS TRABAJOS, IMPLICARA INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.

El ANTICIPO se debe utilizar exclusivamente para el desarrollo de la Consultoría. Los dineros del anticipo no podrán destinarse a fines distintos al contrato de Consultoría. 38 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estos dineros tienen la condición de fondos públicos hasta el momento que sean amortizados mediante la ejecución de la Consultoría contratada, momento hasta el cual su mal manejo, el cambio de destinación o su apropiación darán lugar a las responsabilidades de ley correspondientes".

En cuanto al mismo tema, en el acta de audiencia de aclaraciones, llevada a cabo el 12 de noviembre de 2.002, sobre la oferta pública, en la pregunta No. 10, contiene "PREGUNTA: Aclara si se trata de anticipo o pago anticipado. RESPUESTA. Se entregará anticipo". En ese orden de ideas tenemos de manera clara y diáfana lo atinente al anticipo, pues lo que contiene el pliego de condiciones es contundente al establecer que lo que se entrega es un anticipo y además le da la connotación de fondos públicos, por lo tanto no pueden los contratistas de la consultoría, pretender escudar su responsabilidad en que no son gestores fiscales, por cuanto se trata de pago anticipado, lo cual se encuentra totalmente descartado.

Dado lo anterior tenemos que a U. T. PROACAL, recibió fue un anticipo y al ocurrir ello así, se convierte en un gestor fiscal y por tanto con el deber de responder fiscalmente ante las entidades de control fiscal y que estos lo puedan investigar y juzgar […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Con fundamento en las pruebas recaudadas en el expediente14, así como en la fundamentación fáctica y jurídica de los actos acusados, la Sala encuentra que, lejos de lo manifestado por el apelante, los actos contentivos del fallo con responsabilidad fiscal no sustentaron dicha decisión a partir, únicamente, del manejo irregular otorgado a los recursos que le fueron desembolsados por concepto de anticipo 14 Ver, principalmente, folios 827 a 862, 1177 a 1193, y 1235 a 1307 del expediente administrativo de responsabilidad fiscal. 39 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del contrato de consultoría núm. 054 de 11 de febrero de 2003 a la UNIÓN TEMPORAL PROACAL, -conformada, entre otros, por la parte actora, INARCAD S.A., representada legalmente por el señor CARLOS AUGUSTO CARTAÑEDA GUIO-.

A contrario sensu, los actos acusados fueron claros al determinar que las personas jurídicas y naturales integrantes de la UNIÓN TEMPORAL PROACAL, debían responder solidariamente por los daños que se le causaron al tesoro público, tanto (i) por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales como (ii) por la mala administración de los recursos que le fueron entregados a manera de anticipo, circunstancias conjuntas que fueron advertidas y argumentadas, suficientemente, por el ente de control.

El operador fiscal logró constatar que la ejecución del contrato de consultoría núm. 054 de 11 de febrero de 2003 desarrollado por la UNIÓN TEMPORAL PROACAL, entregó un producto defectuoso por causa de sus propios actos, al margen de que en la etapa de planeación precontractual se hubiesen registrado errores en la toma de información. Tales hechos, debidamente soportados en el acervo probatorio, permiten evidenciar que la responsabilidad fiscal por el detrimento causado se centró en la irregular ejecución de lo 40 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratado, situación que pudo verificarse por el informe técnico elaborado por la Universidad de Nariño, en el que se detallaron las actividades incumplidas y sus costos: catastro de redes de acueducto y alcantarillado, modelación hidráulica e implementación del sistema de información geográfica (SIG), -al decidir el recurso de reposición, fue retirada de la condena la actividad relativa a ‘Actualización de placas y BMs de EMPOPASTO S.A. E.S.P.’, por duda respecto de su incumplimiento-.

Por su parte, la CONTRALORÍA advirtió, en aras de probar la condición de gestor fiscal de la parte actora, que sin importar la denominación otorgada a la cláusula de pago, en la práctica se le trató a modo de anticipo, lo cual significó que la UNIÓN TEMPORAL PROACAL se desempeñó como gestor fiscal y que le cabía la responsabilidad imputada por el mal manejo de esos recursos, en tanto que fue la ejecutora material del contrato de consultoría núm. 054 de 11 de febrero de 2003 y por ello cada uno de sus miembros obraron como responsables solidarios por los malos resultados obtenidos con el desarrollo de sus obligaciones contractuales.

No en vano, la Sala constató que desde el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal núm. 08-014, la demandada había 41 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resaltado que “[…] como resultado del informe de la interventoría técnica y administrativa más los análisis realizados por la auditoría de la Contraloría Municipal de Pasto, debidamente soportados con concepto técnico idóneo, se tiene que existen serias irregularidades tanto en la etapa pre contractual como en la ejecución del contrato de consultoría, observándose también falencias en la elaboración de los pliegos de condiciones por parte de Empopasto, puesto que lo inicialmente contratado y presupuestado realmente se ejecutó en el porcentaje descrito por el grupo de auditoría correspondiente al 57%, presentándose así (…) un indicador de cumplimiento muy bajo, considerando que el pago del contrato se hizo por el 100%, igualmente a tener que adicionar actividades inicialmente no presupuestadas […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Así las cosas, al resultar condenada fiscalmente la parte actora a pagar solidariamente el daño patrimonial tasado por los actos acusados, en su condición de integrante de la unión temporal que fungió como contratista consultor, cuyo comportamiento contractual mostró irregularidades (i) tanto en la entrega de productos deficientes (ii) como en el mal manejo del anticipo, luego de haber 42 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sido pagada la totalidad del precio acordado en la consultoría, no resulta posible escindir la suma recibida por este concepto del detrimento patrimonial que finalmente se produjo, entre otras, por un anticipo mal ejecutado, razón por la cual carece de sostén la censura planteada por el recurrente con la que pretende reducir el monto de la condena fiscal a la suma equivalete del anticipo sin razón justificable.

Con fundamento en lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia. V.4.- Por último, es preciso advertir que no se condenará en costas a la parte demandada, con fundamento en que no se evidenció temeridad ni mala fe en su actuación procesal, pues lo cierto es que dicha condena solo procede cuando la parte vencida ha actuado de manera temeraria o abusiva, en virtud de lo establecido en el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 392 y 393 del C de PC, aplicables al caso por la remisión del artículo 168 del CCA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A: 43 Número único de radicación: 52001 23 31 000 2012 00228 02 Actores: CARLOS AUGUSTO CASTAÑEDA GUIO Y OTRO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de octubre de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Aclara voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.