76001233100020110018201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00182-01 (61839) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – indebida escogencia de la acción. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2016, por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La demandante pretende la declaratoria de responsabilidad de las accionadas, por los efectos nocivos que le produjeron las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002 -anuladas por el Consejo de Estado- mientras estuvieron vigentes. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 8 de febrero de 2011 (fl.243, c. 1), Empresas Municipales de Cali – Emcali E.I.C.E. E.S.P., por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00182-01 (61839) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: acción de reparación directa 2 Información y Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones y la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. E.S.P., con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 230 – 243, c. 1): 2.1.

Declarar administrativamente responsables a la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, Comisión de Regulación de Comunicaciones “CRC” y la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. ESP., de los perjuicios causados de orden material a la demandante Empresas Municipales de Cali “EMCALI EICE E. S.P.”, y cuyo fundamento radica en la nulidad que declaró la Sección Primera (1) del H. Consejo de Estado.

Exp. 2003 - 00047, del 2 de agosto de 2008 Magistrado Ponente Dr. Marco Antonio Velilla Moreno, de los artículos 2º numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002 y del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y la aclaración a dicha sentencia. 2.2.

Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones "CRC” y la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. a pagar a Empresas Municipales de Cali "EMCALI EICE E.S.P.” o a quienes representen sus derechos: Como reparación o indemnización del daño ocasionado, los perjuicios de orden material, así: 2.2.1.

PERJUICIOS MATERIALES: 2.2.1.1. Daño emergente. Causados hasta la fecha de presentación de esta demanda, consistentes en los menores valores cobrados por cargos de acceso por capacidad, desde el 24 de abril de 2020 (sic) (fecha en que fue publicada en el diario oficial la resolución CRT 489) hasta el 4 de Febrero de 2011 (fecha de presentación de la demanda) por concepto de devolución de los dineros dejados de cobrar de los cargos de acceso por minutos [como debió (sic) haber sido realmente liquidados] y como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Honorable Consejo de Estado, y que ascienden a la suma de $ 1.775.540.216,oo Mcte, conforme a las certificaciones generadas y debidamente conciliadas por EMCALI EICE E.S. P. 2.2.1.2.

Lucro Cesante. Por las sumas de dinero correspondiente a los menores valores cobrados [entiéndase las diferencias resultantes entre los cargos de acceso por capacidad frente a los cargos de acceso por minuto] y que se generen con posterioridad a la presentación de esta demanda. Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: En el año 2000, entre EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. – ERT, se suscribió un contrato con el fin de establecer condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económico que establecían el acceso, uso e interconexión entre las redes de telecomunicaciones de las empresas referidas.

Este acuerdo de voluntades se suscribió cuando se encontraba vigente la Resolución CRT 087 de 1997. Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00182-01 (61839) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: acción de reparación directa 3 Al momento de firmarse ese contrato de interconexión se pactó cobrar los cargos de acceso bajo la modalidad de minutos.

Posteriormente, la Comisión de Regulación de Comunicaciones mediante Resolución 463 de 2001 compilada en la Resolución 489 de 2002, concedió a los operadores de TBCLD -telefonía pública conmutada de larga distancia- y TMC -telefonía móvil celular-, la opción de solicitar a los operadores locales con los que tuvieran contratos de interconexión, modificar el esquema de pago de cargos de acceso por minuto a cargos de acceso por capacidad.

De hecho, el numeral 4.2.2.19 del artículo 2° de la Resolución 489 del 12 de abril de 2002, señala: «El título iv de la Resolución 087 de 1997, quedará así: (…) Artículo 4.2.2.19. Cargo de acceso a las redes de telefonía. A partir del primero de enero de 2002, los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión (…)».

El 2 de agosto de 2008, mediante providencia proferida por el Consejo de Estado en el curso del proceso de nulidad con radicado 2007-00047, se declaró «la nulidad de la expresión ‘a partir del primero de enero de 2002’, contenida en el artículo 2°, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002; y de la expresión ‘o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones’, contenida en el artículo 9°, ibidem».

Por medio de providencia del 29 de enero de 2009, el Consejo de Estado negó una solicitud de aclaración presentada en contra de la sentencia antes relacionada. Las resoluciones declaradas nulas se expidieron con falsa motivación, pues su verdadera intención era revivir normas que ya habían sido derogadas. De igual manera, la Resolución CRT 489 del 12 de abril de 2002 violó el principio general que proscribe la retroactividad de los actos administrativos, por cuanto estableció que sus efectos se surtían desde enero de 2002, a pesar de que se expidió el 12 de abril de 2002 y se insertó en el Diario Oficial el 24 de abril del mismo año, fecha en la cual se entiende promulgada.

Según se expresa en la demanda, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT desconoció la validez de los contratos celebrados con Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00182-01 (61839) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: acción de reparación directa 4 anterioridad a la «vigencia de la Resolución CRT 489 de 2020 y los contratos celebrados con anterioridad de la Resolución CRT 463 de 2001 y que se encontraban en plena ejecución y vigencia de la Resolución CRT 087 de 1997.

En otras palabras la CRT autorizó por vía administrativa a que los operadores incumplieran las obligaciones contractuales adquiridas previamente». Con fundamento en las Resoluciones 463 y 489, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, de manera arbitraria inició actuaciones administrativas encaminadas a la modificación de algunos contratos celebrados válidamente por operadores telefónicos locales con antelación a la vigencia de las normas declaradas nulas.

Por esa razón, los demás operadores solicitaron el ajuste de sus contratos al nuevo esquema de cargos de acceso. 2. El trámite en primera instancia El 14 de febrero de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó que se notificara a las entidades demandadas y al Ministerio Público (fls. 247 – 248, c. 1).

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones se opuso a las pretensiones. Propuso la excepción de indebida integración del contradictorio, por cuanto en la demanda no hay claridad de las imputaciones endilgadas en su contra, ni tampoco se enuncian las actuaciones u omisiones que podrían causar un daño al demandante.

Asimismo, sostuvo que esa entidad no debió ser convocada al presente asunto, dado que las actuaciones a que hace referencia el demandante fueron surtidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Además, porque entre sus funciones no se encuentra la de «intervenir en las relaciones de interconexión que surjan entre operadores o proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones» (fls. 292 – 299, c. 1).

La Comisión de Regulación de Comunicaciones se opuso a las pretensiones de la demanda, porque las mismas carecen de fundamentos fácticos y jurídicos respecto de las responsabilidades que se pretenden endilgar a esa entidad. Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00182-01 (61839) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: acción de reparación directa 5 Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la intervención del Estado en materia de servicios públicos «conlleva la facultad de restringir las libertades económicas de los particulares que se encarguen de su prestación».

Es así, que la parte actora no puede sujetarse de manera estricta a lo pactado en el contrato celebrado. Lo anterior, por cuanto lo dispuesto a nivel contractual no puede desconocer lo establecido por las autoridades competentes en relación con la regulación de los servicios de telecomunicaciones en aras del bien común. Además, cuando se modificaron las modalidades de pago de los cargos de acceso de minuto a capacidad, no se hizo por desconocimiento de lo dispuesto en los contratos ya celebrados por las partes, sino en aras de un bien común «cometido que limita la autonomía de la voluntad manifiesta en los contratos», teoría consagrada en el artículo 1602 del Código Civil, que sostiene que el contrato es ley para las partes.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones: i) falta de competencia por factor territorial del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ii) inexistencia de daño antijurídico indemnizable, iii) inexistencia del nexo de causalidad entre la actuación de la CRC y el presunto daño demandado por EMCALI, iv) caducidad de la acción de reparación directa, v) no ocurrencia de los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad de los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8. del artículo 2° y el artículo 3° de la Resolución 489 de 2002, por tratarse de situaciones jurídicas consolidadas entre ERT y EMCALI, vi) inexistencia de causa con relación a los cargos de acceso generados desde el 24 de abril de 2002 hasta el 7 de diciembre de 2007 y, vii) inexistencia de causa por los cargos de acceso generados desde el 7 de diciembre de 2007 hasta la fecha (fls. 419 – 438, c. 1).

La Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. E.S.P. – ERT se opuso a la totalidad de las pretensiones. Consideró que no se configuró falla alguna que causara daño al demandante, sino que se actuó en estricto cumplimiento de normas superiores. Es así, como en ningún momento se desconoció el contrato que se firmó con EMCALI el 29 de diciembre de 2000 -no en el año 2006, como afirma el demandante-.

Propuso las siguientes excepciones: i) ausencia de la conducta dañosa, ii) ausencia de responsabilidad y, iii) caducidad de la acción (fls. 439 – 464, c. 1). Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00182-01 (61839) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: acción de reparación directa 6 Por medio de providencia del 14 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó las pruebas solicitadas en la demanda y las contestaciones (fls. 642 – 643, c. 1).

El 26 de julio de 2013 se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión (fl. 646, c. 1). El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (fls. 647 – 648, c. 1), la Comisión de Regulación de Comunicaciones (fls. 649 – 665, c. 1), la parte demandante (fls. 675 – 704, c. 1), y la Empresa de Recursos Tecnológicos (fls. 705 – 710, c. 1), presentaron sus alegatos.

Los demás sujetos procesales guardaron silencio. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 29 de septiembre de 2016, la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1 negó las pretensiones de la demanda. En dicha providencia se concluyó que el daño alegado, relativo a los valores por cargo por acceso o cargo por minuto cobrados entre enero de 2002 y abril de 2010 «no se predica de la expedición de las resoluciones sobre las cuales gira la presente controversia y menos de su declaratoria de nulidad (…)».

Esto se señaló, por cuanto las mencionadas resoluciones no establecieron un deber insoslayable de modificar el esquema de precios en los contratos ya celebrados, sino que permitieron que, a elección de las partes, se mantuviera el sistema de minutos o se pasara al sistema de pago por capacidad. Para arribar a tal conclusión indicó (fls. 816 – 830, c. ppal.): [L]as razones en que el Consejo de Estado fundamentó la decisión de nulidad parcial de las resoluciones sometidas a examen, se ciñeron al principio de irretroactividad de las normas legales que consagra la obligatoriedad de los actos de carácter general después de su promulgación, mas no porque las disposiciones contenidas en el acto administrativo relacionadas con el mantenimiento de las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la resolución 463 de 2001 resultaran ilegales.

(…) Así que razón les asiste a las entidades demandas (sic) cuando señalan que con tal disposición se dejó claro que los operadores de telecomunicaciones en 1 Mediante auto de 17 de mayo del 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca remitió el expediente a la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en virtud de unas medidas de descongestión, tribunal que avocó su conocimiento por medio de auto del 15 de julio de 2016.

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00182-01 (61839) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: acción de reparación directa 7 virtud de los contratos de interconexión, podían mantener las condiciones y valores existentes en razón de los cobros por cargos de acceso, que la resolución mencionada permitía como opción: por minutos o por capacidad; y que si el contrato de interconexión suscrito entre EMCALI E.I.C.E. – E.S.P., y la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. – E.S.P., se modificó en cuanto al esquema de remuneración de cargos de acceso, ello obedeció al ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes para cambiar y pactar las condiciones de remuneración de la interconexión, la cual fue contemplada de manera expresa en la regulación vigente para ese entonces, en el sentido de establecer que a los proveedores les correspondía elegir entre alguna de las opciones de remuneración de los cargos de acceso definida en la regulación o incluso fijar un mecanismo de remuneración diferente, producto del acuerdo directo.

Como lo reconoce el propio demandante (f. 235 c. principal), el artículo 2°, numeral 4.2.2.19 de la Resolución 489 de 2002 disponía que los operadores telefónicos debían ofrecer para el cargo de acceso a las redes de telefonía por lo menos las opciones de cobro por minutos y cobro por capacidad (f. 99 vto. a 100 vto. c. principal), disposición que no fue declarada nula por el Consejo de Estado, manteniendo plena vigencia, por lo que la posibilidad de escoger entre uno u otro esquema remuneratorio dependía exclusivamente de la voluntad de los contratantes.

(…) Situación distinta representaría que el Consejo de Estado al abordar el estudio de legalidad de los actos administrativos demandados hubiera determinado que la posibilidad de elegir entre una u otra modalidad del cobro de cargos de acceso resultaba ilegal y por tanto hubiera decretado la nulidad de las disposiciones normativas que le daban fundamento, con el consecuente resultado de mantener vigentes los contratos en los cuales se venían amparando los operadores locales que prestaran servicios de interconexión, ya sea bajo el esquema de pago de cargos de acceso por minuto, o pago de cargos de acceso por capacidad.

Distinta es la situación que ahora se presenta ante la Sala, en la medida que los operadores siempre mantuvieron la opción dada por la regulación de conservar las condiciones y los valores existentes o acordados antes de la expedición de la Resolución 463 de 2001, como alternativa y en ejercicio de su propia autonomía, la cual les permitía acordar cualquiera de las dos opciones, se insiste, en el marco del cobro de cargos de acceso por minuto o cargo de acceso por capacidad. 4.

El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de que fuera revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fl. 837 – 870, c. ppal.). Insistió en que la Comisión de Regulación de Comunicaciones modificó de forma arbitraria un contrato suscrito por EMCALI y la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. E.S.P., lo cual permitió la figura de enriquecimiento sin causa, con desmedro del patrimonio de EMCALI.

Sostuvo que el fallador de primera instancia basó erróneamente su decisión en una norma que no se ajusta al caso específico, pues «citó el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 cuya normatividad no regula la telefonía móvil celular, ya que no es considerado como un servicio público domiciliario, razón por la cual no se comprenden las razones que llevó al juzgador a afirmar que el presente caso por tratarse de la nulidad de unos actos administrativos que supuestamente tocan un servicio público domiciliario, sus efectos rigen hacia el futuro».

El presente asunto no se circunscribe a una controversia contractual, sino que lo que se pretende son los valores dejados de percibir por la intervención que tuvo la Comisión de Regulación de Comunicaciones sobre el contrato suscrito entre las partes, al expedir las resoluciones anteriormente mencionadas, valores que causaron un desequilibrio económico en lo que inicialmente se había pactado y lo estipulado posteriormente por la comisión. 5.

El trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido el 3 de agosto de 2018 (fl. 879, c. ppal.). Posteriormente, el 17 de septiembre de 2018, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 881, c. ppal.). El Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MINTIC solicitó confirmar el fallo de primera instancia, para lo cual indicó que i) esa entidad nada tuvo que ver con la expedición de las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002, toda vez que fue la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC, quien emitió esos actos administrativos y, ii) el a quo encontró probado que el contrato suscrito entre EMCALI y la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. E.S.P., se modificó respecto al esquema de remuneración de cargos de acceso, en razón a la autonomía de la voluntad de las partes para cambiar y pactar las condiciones de cobro de la interconexión (fls. 882 – 883, c. ppal.).

Además, no existe en el proceso prueba de un perjuicio cierto que se le haya causado a EMCALI como efecto de la nulidad parcial de la resolución antes referida (fls. 885 – 894, c. ppal.). La parte actora solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, para lo cual adjuntó dos providencias por medio de las cuales el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina resolvió de manera favorable unas demandas incoadas por la misma EMCALI, en las cuales se formularon «los mismos hechos y fundamentos de derecho» pero con diferencia en la parte demandada (fls. 897 – 904, c. ppal.).

El Ministerio Público solicitó que la sentencia de primera instancia fuera confirmada, por considerar que el cambio de las condiciones de las tarifas por uso de las redes de interconexión entre EMCALI y la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A., obedeció a la voluntad de las partes de firmar un Otrosí, aun cuando se encontraban en la libertad de mantener vigentes las condiciones establecidas en el contrato suscrito en el año 2000.

Además, porque la Resolución 489 de 2002, no obligó a las partes a cambiar dichas condiciones, sino que, por el contrario, facultaba a los operadores a mantener los parámetros establecidos al momento de suscribir los contratos2 (fls. 962 – 976, c. ppal.). La Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. no intervino en esta etapa procesal (fl. 977, c. ppal.). 2 Esto lo planteó en los siguientes términos: «[L]a causa del cambio en la modalidad de cobro por los servicios de interconexión de redes realizada a través del Otrosí N° 4 al Contrato 400-GT-CIC- 001-2001, y que presuntamente causó un detrimento patrimonial a EMCALI, se debió a la autonomía de la voluntad de las partes, y no a que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, a través de la Resolución 489 de 2002, hubiera compelido de manera directa o indirecta a un cambio de tarifas».

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00182-01 (61839) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: acción de reparación directa 10 III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, debido al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2016, por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, dado que para la fecha de la presentación de la demanda (8 de febrero de 2011), la cuantía debía ser equivalente o superior a $267’800.0003 y dado que, en el caso concreto, la pretensión mayor es de $1.775’540.2164, la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo. 2.- Idoneidad de la acción y su ejercicio oportuno El ordenamiento jurídico colombiano liga la procedencia de las acciones al origen del daño alegado, reservando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a aquellos eventos en los que los perjuicios alegados sean consecuencia de un acto administrativo y, la acción de reparación directa, para los que encuentren su fuente en un hecho, omisión u operación administrativa.

Si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado de manera excepcional la posibilidad de pretender por la vía de la reparación directa el resarcimiento de los perjuicios ocasionados con el acto administrativo general que ha sido anulado5, en el caso concreto no procede dicha acción sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, en consideración a la fuente del daño alegado, que según la empresa demandante, se deriva directamente del acto general que surtió efectos particulares, el restablecimiento se produciría automáticamente con la declaración de nulidad de este6. 3 Para el año 2011, el salario mínimo mensual legal vigente era de $535.600. 4 Indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, según el acápite de la estimación razonada de la cuantía. (fl. 242, c. 1). 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2013, exp. 26437.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 6 De antaño, la jurisprudencia de la Corporación ha reconocido y encauzado la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a actos administrativos generales, cuando de su anulación se derive el restablecimiento automático de derechos por los efectos particulares que dichos actos hayan causado.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de marzo de 2003, exp. 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030). M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00182-01 (61839) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: acción de reparación directa 11 Sobre el particular, la Sala advierte que, aunque en principio la accionante sostuvo que su pretensión de declaratoria de responsabilidad extracontractual se funda en los efectos dañosos causados con la aplicación de unos actos administrativos de carácter general que posteriormente fueron anulados por el Consejo de Estado, lo cierto es que una lectura integral de la demanda permite comprender que la verdadera causa del perjuicio alegado es el acto administrativo general que surtió efectos particulares desde su expedición, el cual estima contrario a derecho e incidió negativamente en un negocio jurídico previamente perfeccionado.

Específicamente, en la pretensión segunda se señaló que: 2.2.1. PERJUICIOS MATERIALES: 2.2.1.1. Daño emergente. Causados hasta la fecha de presentación de esta demanda, consistentes en los menores valores cobrados por cargos de acceso por capacidad, desde el 24 de abril de 2020 (sic) (fecha en que fue publicada en el diario oficial la resolución CRT 489) hasta el 4 de Febrero de 2011 (fecha de presentación de la demanda) por concepto de devolución de los dineros dejados de cobrar de los cargos de acceso por minutos [como debió (sic) haber sido realmente liquidados] y como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Honorable Consejo de Estado, y que ascienden a la suma de $ 107.073.512.286,oo Mcte, conforme a las certificaciones generadas y debidamente conciliadas por EMCALI EICE E.S.P. Además, como fundamento de las pretensiones, adujo que la expedición de las Resoluciones CRT 463 2001 y CRT 489 de 2002, implicó la modificación de los contratos que fueron suscritos en vigencia de la Resolución CRT 087 de 1997, así: (ii) Posteriormente la CRT, hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones “CRC” expide las Resoluciones CRT 463/01 y CRT 489/02, que cambia la modalidad de cargos de acceso de minutos a capacidad.

(iii) Con esta determinación tomada por el Comisión de Regulación, conllevo a que la facturación de EMCALI rebajara más de un 60% en beneficio de los usuarios de las redes de la Empresa de servicios públicos de la ciudad de Cali. (vi) La declaratoria de nulidad, lleva como consecuencia lógica que sus efectos se retrotraen como si las mismas no hubiesen existido.

Recuérdese que con la expedición de esas resoluciones se modificó el acuerdo de voluntades previamente fijados y plasmados en los contratos de los operadores, violentando la seguridad jurídica. (…) 5.6. Es claro que las normas declaradas nulas, fue expedido (sic) con falsa motivación, dado que su verdadera intención fue revivir unas normas derogadas, como lo deja explícitamente claro en sus pronunciamientos del la (sic) Sección primera del H. Consejo de Estado, adicionalmente, con la Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00182-01 (61839) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: acción de reparación directa 12 Resolución 489 se buscó subsanar la derogatoria que efectivamente había ocurrido sobre las disposiciones de la Resolución 463 de 2001, más no la desafortunada compilación intentada con la CRT 489 de 2002. 5.7.

Por otro lado, estas resoluciones violaron el principio general que proscribe la retroactividad de los actos administrativos. Obsérvese que la resolución siendo expedida el 12 de abril de 2002, solo fue insertada en el diario oficial el 24 de abril de 2002, fecha en que se entiende promulgado, no obstante lo anterior esta dispuso que rigiera cuatro (4) meses antes de tal expedición y promulgación. 5.9.

Con esta actuación la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones “CRT” hoy “CRC” desconoció la validez de los contratos celebrados con antelación a la vigencia de la Resolución CRT 489 de 2020 (sic) y los contratos celebrados con anterioridad de la Resolución CRT 463 de 2001 y que se encontraban en plena ejecución y vigencia de la Resolución CRT-087 de 1997.

En otras palabras, la CRT autorizó por vía administrativa a que los operadores incumplieran las obligaciones contractuales adquiridas previamente. Como se observa, tanto la pretensión, como sus fundamentos aluden a que con la expedición de las Resoluciones CRT 463 del 27 de diciembre de 2001 y CRT 489 del 12 de abril de 2002 se afectó de manera inmediata y antijurídica el contrato celebrado entre EMCALI y la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. E.S.P., pues con esa regulación se modificó la forma en que debían remunerarse los contratos de esa naturaleza que estuvieran perfeccionados y en ejecución, contraviniendo así los principios jurídicos de la irretroactividad y la seguridad jurídica.

En ese contexto, como la fuente del daño alegado se refiere a los efectos nocivos particulares que el acto general surtió sobre el referido contrato, concluye la Sala que la acción procedente no es la de reparación directa, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que dichos actos se consideran ilegales por parte de la entidad demandante.

Esto es así, porque si bien las Resoluciones CRT 463 del 27 de diciembre de 2001 y CRT 489 del 12 de abril de 2002 establecían reglas generales sobre remuneración de los cargos de acceso a las redes, de acuerdo con lo expresamente aducido en la demanda, dichas decisiones surtieron unos efectos particulares frente al contrato 400-GT-CIC-001-2001, suscrito el 29 de diciembre del 2000, lo que implica que estas actuaciones tienen la naturaleza de actos administrativos mixtos, en tanto se trata de actos generales que tuvieron efectos jurídicos particulares sobre la accionante.

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00182-01 (61839) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: acción de reparación directa 13 En relación con el control judicial de los actos de esta naturaleza, esta Corporación ha precisado que la acción procedente se determina por el interés jurídico con que se acude al proceso, así: […] que el carácter mixto de este tipo de actos permite que sean impugnables por medio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de lo que se pretenda en cada caso […] Así, si lo que se busca es la desaparición de aquélla parte que afecta de manera directa y específica el inmueble de propiedad del demandante o la indemnización de perjuicios la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho; en tanto que si lo perseguido es la desaparición de los efectos jurídicos del acto sin ninguna referencia a un interés subjetivo entonces la procedente es la acción de simple nulidad […]7.

Así las cosas, como en el presente asunto lo que se pretende es la reparación de los perjuicios ocasionados por el acto administrativo que consideraba ilegal, corresponde a la Sala revocar la decisión adoptada en la primera instancia y, en su lugar, declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. 3.

Costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: REVOCAR la sentencia del 26 de septiembre de 2016, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo Cundinamarca, y en su lugar se dispone: 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 14 de abril de 2016, exp. 05001-23-31-000-2003-00103-01, M.P. Guillermo Vargas Ayala.

Esta postura fue reiterada por esta Subsección en sentencia del 21 de octubre de 2022, exp. 68001-23-33-000-2016-01270-02 (68145), M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00182-01 (61839) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: acción de reparación directa 14 PRIMERO: DECLARAR la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente a su Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF