REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-03039-00 Demandante: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

COSA JUZGADA. SE DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD. Síntesis del caso: se cuestiona la sentencia de segunda instancia proferida en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual se declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados proferidos por la SIC, pese a que en otra decisión del mismo tribunal accionado que hizo tránsito a cosa juzgada ya se había declarado la legalidad de los mismos actos.

La Sala declarará improcedente el amparo por falta de subsidiariedad, toda vez que no se agotó el recurso extraordinario de revisión. La Sala decide la acción de tutela presentada1 por la Superintendencia de Industria y Comercio -en adelante SIC-, en contra de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, para la protección de su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, presuntamente vulnerado con ocasión de las 1 La demanda se radico el 13 de junio de 2024.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-03039-00 Actor: Superintendencia de Industria y Comercio Acción de tutela providencias de 31 de marzo de 2022 y 30 de noviembre de 2023, proferidas por dichas autoridades judiciales, respectivamente. I.

ANTECEDENTES Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1. Los hechos de la demanda 1) La SIC inició una investigación administrativa con ocasión de una queja presentada por el señor Óscar Darío Zapata Giraldo en contra de UNE EPM Telecomunicaciones SA -en adelante UNA- por presentar inconformidad con una respuesta dada sobre una reclamación. 2) En concordancia con lo anterior, a través de la Resolución No. 15451 de 2017, la SIC impuso sanción pecuniaria en contra de UNE por la suma de $73.771.700. 3) UNE interpuso dos demandas, ambas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la SIC, cuyas pretensiones principales se dirigieron a que se declarara la nulidad de las Resoluciones números 15451 del 31 de marzo de 2017, 49677 del 18 de agosto de 2017 y 21402 del 26 de marzo de 2018, por medio de las cuales se impuso la referida sanción pecuniaria por el valor de $73.771.700. 4) En el proceso con radicación no. 11001-33-34-003-2018-00371-00 se expidió sentencia del 24 de septiembre de 2021 en la cual se negaron las pretensiones; a su turno, en el proceso con radicación no. 11001-33-34-003-2018-00329-00 se profirió sentencia de primera instancia en la que también se negaron las súplicas del demandante.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-03039-00 Actor: Superintendencia de Industria y Comercio Acción de tutela 5) En ambos asuntos las decisiones fueron apeladas por la SIC y aunque en el expediente no. 2018-00329-00, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión apelada que negó las pretensiones, mediante previdencia del 26 de octubre 2023, de manera contradictoria, el 30 de noviembre de la misma anualidad en el segundo proceso se revocó la decisión impugnada y se declaró la nulidad de los actos demandados que le impusieron una sanción pecuniaria a UNE. 2.

Fundamentos de la vulneración La autoridad demandante señaló que el tribunal accionado2 vulneró su derecho de acceso de la administración de justicia, ya que en sede judicial debió considerarse configurada la existencia de la figura de la cosa juzgada desde el momento en que se decidieron las dos instancias de manera uniforme en el proceso no. 11001-33- 34-003-20180-0329-00/01, pues, el segundo asunto se tramitó por el mismo medio de control y ambos tenían identidad de sujetos, hechos y pretensiones.

Sostuvo que también se incurrió en un defecto procedimental porque se desconoció el principio de la cosa juzgada ya que en este caso coexistían dos procesos judiciales con identidad de partes, objeto y fundados sobre la misma causa, cuya finalidad -en ambas situaciones- era cuestionar de fondo la legalidad de las mismas resoluciones, para efectos de declarar la nulidad total de los actos administrativos acusados. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: 2 Aunque en el escrito de acción de tutela también menciona como autoridad demandada al Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá se advierte que los argumentos y pretensiones solo están dirigidos en contra del tribunal que fue quien revocó la sentencia de primera instancia. y accedió parcialmente a las pretensiones.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-03039-00 Actor: Superintendencia de Industria y Comercio Acción de tutela “1. Conforme lo expuesto, respetuosamente se solicita: 1.1. Se declare la NULIDAD de todo lo actuado dentro del proceso judicial 11001333400320180037100, y en consecuencia, el juez de primera instancia RECHACE la demanda. De no accederse a la primera pretensión se solicita: 1.2.

Suspender provisionalmente los efectos de la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B dentro del proceso judicial identificado bajo el radicado 11001333400320180037100.”. (Negrillas del original y subrayado del original - archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 4.

Actuación procesal Mediante auto del 17 de junio de 2024, se admitió el proceso de acción de tutela y se ordenó notificar al presidente y magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B, al titular del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a el gerente o quien haga sus veces de UNE EPM Telecomunicaciones SA con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Intervención de las autoridades judiciales demandadas El magistrado ponente de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca adujo que el amparo sobre los derechos constitucionales invocados por la parte actora no tiene lugar, toda vez que, (i) si bien pudo configurarse el fenómeno procesal de cosa juzgada relativa respecto del contexto fáctico de ambos procesos, lo cierto es que en el recurso de alzada del proceso no. 2018-00371-00 se invocó un aspecto adicional que no fue planteado en el otro proceso y, por consiguiente, no pudo ser valorado, concerniente a la liquidación de la sanción y el salario mínimo con el cual esta se debía liquidar -si el vigente al momento de cometer la infracción o el del año en que se impone la multa, aspecto que fue el que se evaluó y el cual conllevó a que se anularan parcialmente los actos demandados;

(ii) de igual forma, agregó que el demandante tuvo la Expediente: 11001-03-15-000-2024-03039-00 Actor: Superintendencia de Industria y Comercio Acción de tutela oportunidad de manifestar los reparos mediante la formulación de excepciones, la solicitud de acumulación de los procesos, el incidente de nulidad o un recurso extraordinario de revisión. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: i) finalidad de la acción de tutela y ii) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-03039-00 Actor: Superintendencia de Industria y Comercio Acción de tutela 2. El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se proteja su derecho constitucional fundamental del acceso a la administración de con ocasión del fallo de proferido el 30 de noviembre de 2023, por cuanto, a su juicio, se desconoció el principio de la cosa juzgada con ocasión de la presentación dos demandas con identidad de hechos y pretensiones.

Ahora bien, como cuestión previa es preciso aclarar que en este caso, de resultar procedente, el estudio del defecto procedimental absoluto se dará en conjunto con el defecto sustantivo pues, a partir de la lectura integral del escrito de amparo, se advierte que esos reparos, en realidad, se dirigen a demostrar un mismo reproche, esto es, que se configuró el fenómeno de la cosa juzgada y, en consecuencia, el tribunal no podía desconocer los efectos de la sentencia que ya había resuelto un asunto idéntico.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala declarará improcedente el amparo por incumplimiento del presupuesto de la subsidiariedad, por las siguientes razones: 2.1 Caracterización del requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política.

En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que Expediente: 11001-03-15-000-2024-03039-00 Actor: Superintendencia de Industria y Comercio Acción de tutela el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos.

En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida, para burlar los procedimientos judiciales previamente estatuidos o para proponer argumentos y planteamientos que no se propusieron ante el juez ordinario habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional.

Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-03039-00 Actor: Superintendencia de Industria y Comercio Acción de tutela En suma, la acción de tutela condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.2 Improcedencia por falta de subsidiariedad en el caso concreto En su escrito de tutela, la parte actora señaló que el tribunal presuntamente incurrió en un yerro al momento de proferir dos sentencias fundamentadas en unos mismos sujetos, hechos y pretensiones, pero en sentido contrario y desconociendo que la primera de las providencias había hecho tránsito a cosa juzgada.

Sin embargo, la Sala de entrada advierte que si lo que pretendía la autoridad accionante era demostrar un defecto específico con ocasión de la providencia proferida en el proceso no. 2018-00329-00 por estimar que la decisión que allí se expidió se encontraba ejecutoriada y en firme y, por tanto, había hecho tránsito a cosa juzgada, debió agotar el recurso extraordinario de revisión para proponer dicho cargo.

No es de recibo que la parte demandante pretenda a través de este mecanismo constitucional obtener un pronunciamiento distinto sobre aspectos que debió ventilar oportunamente a través de la presentación del recurso extraordinario de revisión contra la sentencia sobre la que se alega la presunta vulneración habiendo tenido la posibilidad de acudir a dicho mecanismo extraordinario, el cual es idóneo y eficaz para proponer lo que por esta vía pretende, esto es, el presunto desconocimiento de la cosa juzgada.

Al respecto, sobre la idoneidad de dicho mecanismo cuando lo que se pretende encuadra en una de las causales previstas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Corte Expediente: 11001-03-15-000-2024-03039-00 Actor: Superintendencia de Industria y Comercio Acción de tutela Constitucional ha considerado lo siguiente3: “Ahora bien, en tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, la exigencia de agotar todos los medios de defensa disponibles se hace más estricta.

Concretamente, mediante la antes referida sentencia C-590 de 2005, esta Corporación precisó que la solicitud de amparo constitucional contra las decisiones de los jueces “solo procede cuando se hubieren agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios o, excepcionalmente, cuando la protección resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable”.

Y más adelante, enfatizó que “[e]n la medida en que el amparo es un recurso subsidiario, es necesario que se agoten, antes de interponerlo, la totalidad de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa”. En ese orden, esta Corte ha estimado que, en efecto, el recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa es un medio de defensa idóneo y eficaz cuando la vulneración del derecho al debido proceso tiene origen en un fallo judicial que se encuentra ejecutoriado”.

(negrillas adicionales). En el mismo sentido, en otra oportunidad la misma Corporación se pronunció en los términos que a continuación se exponen: “[E]l recurso de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz de defensa judicial dependiendo de la naturaleza de los derechos invocados por el peticionario, y la cobertura brindada por las causales aplicables al proceso específico.

Así, el recurso será eficaz cuando a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho” Lo anterior erige al recurso extraordinario de revisión en materia contencioso-administrativa como un medio de defensa idóneo y eficaz cuando la vulneración del derecho al debido proceso tiene origen en un fallo judicial que se encuentra 3 Corte Constitucional, Sentencia T – 106 de 2024, MP Cristina Pardo.

Expediente: 11001-03-15-000-2024-03039-00 Actor: Superintendencia de Industria y Comercio Acción de tutela ejecutoriado.”. (destacado de la Sala). En este caso, ello cobra mayor sentido si se tiene en cuenta que la accionante es una autoridad del Estado que cuenta con una oficina jurídica, profesionales del derecho y asesores que deben velar por el agotamiento a cabalidad de los mecanismos judiciales al alcance de la entidad para defender sus intereses que, en tanto públicos, deben vigilarse y defenderse de manera idónea.

Así, si lo que pretende la autoridad demandante es poner de presente un desconocimiento del principio de la cosa juzgada por considerar que la sentencia es anterior a otra entre las partes y que hizo tránsito a cosa juzgada no hay duda que existe una causal específica en el numera 8 del artículo 250 del CPACA que la habilita y legitima para intentar dicho recurso judicial4.

Aunado a lo anterior, tampoco se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues, a partir del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el demandante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables, improrrogables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.

Además, a la fecha de expedición de esta providencia se encuentra dentro del término de caducidad para recurrir la providencia a través de ese mecanismo extraordinario. En consecuencia, la acción de tutela se torna improcedente para suplir mecanismos idóneos de defensa, pues una interpretación contraria nos llevaría a que ésta fuera empleada como un instrumento para desplazar las competencias ordinarias, lo que 4 “Artículo 250.

Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada (…)” (negrillas de la Sala). Expediente: 11001-03-15-000-2024-03039-00 Actor: Superintendencia de Industria y Comercio Acción de tutela de suyo desnaturalizaría esta acción que es eminentemente protectora de derechos fundamentales.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por la parte demandante, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. 2°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.