REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: DAGILMAR AMÉRICO LÓPEZ GARCÍA Y OTRO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD (LEY 600 DEL 2000) Síntesis del caso: los señores Dagilmar Américo López García y Elkin Rafael García Cabarcas fueron vinculados a una investigación penal por la supuesta comisión de los delitos de terrorismo en concurso con daño en bien ajeno y tentativa de homicidio, en el momento de definir su situación jurídica se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.
Finalmente fueron absueltos en aplicación del principio in dubio pro reo. La Sala analiza la responsabilidad extracontractual del Estado y modifica la sentencia de primera instancia. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación y la parte actora (fls. 455 a 467 y 475 a 483 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 29 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (fls. 438 a 452 y 473 a 474 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA PRIMERO: DECLÁRESE administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación de los perjuicios ocasionados a los señores Dagilmar López García y Elkin García Cabarcas, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fueron objeto de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: EXONÉRASE a la Rama Judicial-Dirección de Administración Judicial-Policía Nacional y DAS hoy liquidado de las pretensiones de la demanda, de acuerdo a lo expuesto en esta sentencia.
TERCERO: CONDÉNASE a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas: Dagilmar López García -víctima directa- 90 SMLMV. Elkin García Cabarcas -víctima directa- 90 SMLMV. Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 CUARTO: CONDENAR a la Fiscalía General de la Nación a pagar a cada uno de los señores Dagilmar López García y Elkin García Cabarcas, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma que resulta de la operación matemática expuesta en la parte considerativa de esta sentencia.
QUINTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda (…).” (fls. 451 a 452 cdno. apelación - mayúsculas y negrillas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 6 de julio de 2006 ante el Tribunal Administrativo del Atlántico (fl. 17 cdno. 1) los señores Dagilmar Américo López García y Elkin Rafael García Cabarcas actuando por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo contra la Nación-Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación, la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad (fls. 8 a 64 cdno. 1) con las siguientes súplicas: “PRIMERO: Que se declare administrativa y extracontractualmente responsables a la NACIÓN, RAMA JUDICIAL-POLICÍA NACIONAL, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN de los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes DAGILMAR AMÉRICO LÓPEZ GARCÍA y ELKIN RAFAEL GARCÍA CABARCAS, con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fueron objeto los señores demandantes, por un lapso de 17 meses, como consecuencia de haberse vinculado injustamente a una investigación y proceso penal adelantado por el Jefe de la Sala de Investigación del Departamento Administrativo DAS, mediante informe 835 de fecha noviembre 2 del 2002, posteriormente esta unidad remite la actuación investigativa a la Unidad URI de Fiscalía Primera Delegada la cual inicialmente conocía de las actuaciones investigativas y posteriormente le correspondió a la Fiscalía Especializada de la Fiscalía General de la Nación en el departamento del Atlántico, correspondiéndole por asignación o reparto al Fiscal Segundo Especializado doctora Laura Vanegas como funcionaria que conoció de toda la instrucción procesal.
A los demandantes señores de DAGILMAR AMÉRICO LÓPEZ GARCÍA y ELKIN RAFAEL GARCÍA CABARCAS, se les vinculó a la investigación privándoseles de la libertad, bajo los infundados cargos de TERRORISMO, HOMICIDIO AGRAVADO EN TENTATIVA Y DAÑO EN BIEN AJENO, homogéneo que finalmente en audiencia de juzgamiento se concluyó su absoluta y total inocencia mediante sentencia absolutoria de los hechos motivo de la investigación. Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 Hechos y actuaciones jurisdiccionales de la administración de justicia, que les causaron y se les sigue causando daños antijurídicos en su patrimonio, en su buen nombre y sobre su núcleo familiar, ya que las secuelas dejadas por la privación injusta de la libertad de los demandantes les han causado daños y perjuicios irreparables a estos y a su núcleo familiar en su totalidad.
SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración, la NACIÓN, LA RAMA JUDICIAL-POLICÍA NACIONAL, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, pagará a los actores por concepto de lucro cesante y daño emergente, como se discrimina en la sección “estimación razonada de la cuantía” los perjuicios ocasionados en el lapso comprendido entre el 2 de noviembre de 2002 fecha de ocurrencia del daño y/o privación de la libertad, que le ocasionó una severa injusta privación de sus libertades, lo que les impidieron actuar en el ejercicio del cargo que desempeñaban sus actividades normales y cotidianas, hasta cuando el honorable Tribunal Sala Penal de Barranquilla, confirmara el fallo de primera instancia de la Juez Única Especializada, en fecha 5 de octubre de 2004, confirma la sentencia absolutoria de todos los cargos, por haber encontrado que mis representados no tuvieron nada que ver frente a los hechos que se investigaron.
Que también como consecuencia de las declaraciones anteriores, se disponga que la NACIÓN, LA RAMA JUDICIAL-POLICÍA NACIONAL, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, son responsables del perjuicio moral subjetivado, equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los actores. Que, en virtud de esta demanda, se condene a LA NACIÓN, RAMA JUDICIAL-POLICÍA NACIONAL, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar los intereses bancarios, corrientes y moratorios (…)”.
(fls. 2 a 3 cdno. 1 - mayúsculas y negrillas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 2 de noviembre de 2002, el señor Dagilmar Américo López García fue capturado en virtud del informe número 836 suscrito por el Departamento Administrativo de Seguridad y, el 5 de noviembre de 2002, el señor Elkin Rafael García Cabarcas se entregó a las autoridades al conocer de la orden de aprehensión que pesaba en su contra. 2) El 13 de noviembre de 2002, se resolvió la situación jurídica de los señores Dagilmar Américo López y Elkin Rafael García con medida de aseguramiento de Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 detención preventiva en establecimiento carcelario por la supuesta comisión de los delitos de terrorismo en concurso con daño en bien ajeno y tentativa de homicidio sin que se hubiere cumplido con las disposiciones procesales y sustanciales vigentes para la época de los hechos.
El 9 de mayo de 2003, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación. 3) El 29 de abril de 2004, el Juzgado Único de Barranquilla profirió sentencia absolutoria a favor de los dos investigados, decisión que fue confirmada el 5 de octubre de 2004 por el Tribunal Superior de Barranquilla. 4) La privación injusta de la libertad a la que estuvieron sometidos les ocasionó perjuicios morales, materiales y vulneración a su derecho al buen nombre, razón por la cual deben ser indemnizados (fls. 2 a 17 cdno. 1). 3.
Contestación de las entidades demandadas El Tribunal Administrativo del Atlántico por auto del 17 de octubre de 2007 admitió la demanda y ordenó la notificación personal del Fiscal General de la Nación, el Director de la Policía Nacional, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad y el Director Ejecutivo de Administración Judicial (fls. 47 a 531 cdno. 1 y fls. 234 a 235 cdno. 2). 1) Mediante escrito radicado el 15 de junio de 2010, el Departamento Administrativo de Seguridad se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió que los informes rendidos por la entidad en los que se señaló la supuesta participación de los actores en los delitos endilgados no tenían valor probatorio pues solo constituían un criterio auxiliar para que la Fiscalía General de la Nación adoptara una decisión, por lo tanto, no hay lugar a declarar su responsabilidad patrimonial (fls. 49 a 58 cdno. 1). 2) La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional en escrito presentado el 16 de junio de 2010 se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 a) El informe de inteligencia emitido por la entidad tuvo como fundamento la orden impartida por el ente instructor y en esa medida su actuación no fue arbitraria ni injustificada. b) No siempre que una persona es privada de su libertad como consecuencia de una orden de captura, una medida de aseguramiento o una sentencia condenatoria se configura una falla del servicio como fuente de responsabilidad (fls. 64 a 66 cdno. 1). 3) La Fiscalía General de la Nación en contestación radicada el 16 de junio de 2010 se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió los siguientes argumentos en su defensa: a) La medida de aseguramiento impuesta en contra de los señores Dagilmar Américo López García y Elkin Rafael García Cabarcas tuvo como fundamento los elementos materiales probatorios allegados a la causa penal que permitían inferir, en su momento, eran responsables de los punibles investigados. b) Los demandantes tenían la obligación de soportar la privación de la libertad porque la entidad obró de manera prudente en cada una de las decisiones judiciales emitidas y por esa razón no hay lugar a declarar su responsabilidad extracontractual (fls. 78 a 85 cdno. 1). 4) Mediante escrito radicado el 23 de octubre de 2012, la Nación-Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió que no incurrió en ninguna irregularidad, además no fue la entidad que restringió la libertad de los actores pues ello correspondió a la Fiscalía General de la Nación de modo que hay lugar a declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 221 a 227 cdno. 2). 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico en providencia del 29 de febrero de 2016 declaró la responsabilidad extracontractual de la Fiscalía General de la Nación y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como argumentos de su decisión el a quo señaló que la privación de la libertad que Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 soportaron los señores Dagilmar Américo López García y Elkin Rafael García Cabarcas resultó injusta porque la medida de aseguramiento impuesta en su contra fue desproporcionada e inequitativa pues su vinculación a la investigación se dio por meras sospechas que luego se transformaron en supuestos indicios que perdieron tal identidad a lo largo del proceso (fls. 438 a 452, 473 a 474 cdno. apelación). 5.
Recursos de apelación 1) El 27 de mayo de 2016, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación y las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: a) La detención preventiva es permitida en aquellos eventos en que se pretende garantizar el conocimiento de la verdad, la comparecencia del procesado a la investigación, evitar la supuesta actividad delincuencial o las labores que puedan emprenderse para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios tal como ocurrió en el caso concreto. b) Sus actuaciones se surtieron de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos y, en ese sentido, no es predicable señalar que la privación de la libertad de los actores fue injusta. c) La medida de aseguramiento impuesta en contra de los señores Dagilmar Américo López García y Elkin Rafael García Cabarcas tuvo como fundamento los indicios graves de responsabilidad que pesaban en su contra. d) No es procedente declarar la responsabilidad patrimonial por el régimen objetivo puesto que la privación injusta de la libertad deviene de una falla en el servicio, presupuesto que no fue demostrado en el proceso de suerte que los actores estaban llamados a soportar el daño alegado. e) Debe declararse el eximente de responsabilidad de “culpa de un tercero” (fls. 455 a 467 cdno. apelación).
Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 2) El 11 de octubre de 2016, la parte actora interpuso recurso de apelación y las razones de inconformidad con el fallo de primera instancia se resumen así: a) Debe aumentarse la indemnización por concepto de perjuicios morales a 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo anterior debido a que se comprobó que la medida de aseguramiento impuesta en contra de los señores Dagilmar Américo López García y Elkin Rafael García Cabarcas por los delitos de terrorismo, daño en bien ajeno y homicidio se decretó por meras sospechas que perdieron su identidad a lo largo del proceso; además, los demandantes estuvieron en constante peligro porque las conductas punibles de las que se les acusaba fueron gravísimas y se acreditó que fueron objeto de amenazas en el centro penitenciario, así como discriminación y tratos ofensivos por parte de los funcionarios donde permanecieron detenidos. b) Es pertinente condenar en costas a la Fiscalía General de la Nación porque esta entidad pudo haber revocado la privación injusta de la libertad de los procesados desde el inicio de la investigación (fls. 475 a 483 cdno. apelación) 6.
Sucesión procesal El 5 de abril de 2017, se admitió la sucesión procesal del señor Elkin Rafael García Cabarcas -quien falleció- a la señora Alma Delia Tang Cáceres en calidad de cónyuge de la víctima directa, así como a sus hijas Giovanna Lumey García Tang y Daniela Katrina García Tang en virtud del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil (fls. 642 a 645 cdno. apelación). 7.
Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 22 de septiembre de 2017 (fl. 682 cdno. apelación) se admitieron los recursos de apelación y el 4 de diciembre de 2017 (fl. 689 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.
En dicha oportunidad procesal la Fiscalía General de la Nación y la parte actora reiteraron los argumentos expuestos durante la primera instancia y los recursos de Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 apelación, mientras que el Ministerio Público sostuvo que debía confirmarse la sentencia de primera instancia puesto que se acreditó que el proceso penal iniciado contra los señores Dagilmar Américo López García y Elkin Rafael García Cabarcas finalizó con sentencia absolutoria (fls. 690 a 694, 707 a 722, 723 a 740 cdno. apelación).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que soportaron los señores Dagilmar Américo López García y Elkin Rafael García Cabarcas constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la parte demandada y, si como consecuencia de ello, hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores. 2.
Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que dentro del asunto de la referencia tanto la parte actora como la Fiscalía General de la Nación formularon recurso de apelación. De acuerdo con lo anterior, la Sala es competente para pronunciarse en el asunto sometido a su consideración al tenor de lo dispuesto en el artículo 3571 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. 1 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil estableció: “Artículo 357.
Modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 Por lo anterior, la Sala en esta providencia: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos la oportunidad en la presentación de la demanda.
En efecto, la sentencia proferida el 5 de octubre de 2004 por el Tribunal Superior de Barranquilla por medio de la cual se confirmó la providencia del 29 de abril de 2004 que absolvió a los señores Dagilmar Américo López García y Elkin Rafael García Cabarcas de los delitos de terrorismo, daño en bien ajeno y tentativa de homicidio quedó ejecutoriada el 4 de noviembre de 2004 (constancia de ejecutoria, fl. 1 cdno. pruebas 1), mientras que la demanda se interpuso el 6 de julio de 2006 (fl. 17 cdno. 1) de manera que se satisface el ejercicio de la acción dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA. 2) Se abstendrá de pronunciarse frente a la falta de responsabilidad de la Nación- Rama Judicial, la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad2 pues la parte interesada no apeló dicha decisión con lo cual se entiende que aceptó la determinación del a quo. 3) Confirmará la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. 4) En cuanto a los perjuicios causados a los demandantes: i) se modificará la indemnización por perjuicios morales, ii) se modificará la indemnización por lucro cesante, iii) se reconocerá una medida de reparación no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre y iv) se negarán las demás pretensiones. 3.
Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será modificada por las razones que se exponen a continuación. 2 En virtud de lo previsto por el artículo 68 del Código General del Proceso aplicado por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, se vinculará como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad al Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora SA.
Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20183 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una responsabilidad subjetiva, esta se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen subjetivo o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño Se encuentra debidamente acreditado que el señor Dagilmar Américo López García estuvo privado de su libertad entre el 2 de noviembre de 20024 y el 30 de abril de 20045 en establecimiento carcelario, mientras que el señor Elkin Rafael García Cabarcas lo estuvo entre el 7 de noviembre de 20026 y el 30 de abril de 20047. 3 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 4 De conformidad con el informe de aprehensión del Departamento Administrativo de Seguridad (fls. 138 a 139 cdno. pruebas 2). 5 Fecha en que el señor Dagilmar Américo López García otorgó caución prendaria y suscribió diligencia de compromiso para hacerse acreedor de la libertad provisional otorgada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla en decisión del 29 de abril de 2004 (fls. 283 a 320 cdno. pruebas 1). 6 El Cuerpo Técnico de Investigación en informe del 7 de noviembre de 2002 señaló que en dicha fecha el señor Elkin Rafael García Cabarcas se entregó a las autoridades al conocer que en su contra pesaba una orden de captura (fls. 204 a 204 cdno. pruebas 2). 7 Fecha en que el señor Elkin Rafael García Cabarcas otorgó caución prendaria y suscribió diligencia de compromiso para hacerse acreedor de la libertad provisional otorgada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla en decisión del 29 de abril de 2004 (fls. 283 a 320 cdno. pruebas 1).
Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 3.1.2 Legalidad de la privación de la libertad Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) El 28 de octubre de 2002, la Fiscalía Primera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Barraquilla dio apertura a una investigación penal con el objeto de lograr la identificación e individualización de los autores de la explosión de un artefacto en inmediaciones de la empresa Ciledco que dejó varias personas heridas, así como pérdidas materiales (fl. 1 cdno. pruebas 2). 2) El 2 de noviembre de 2002, se ordenó vincular a la investigación mediante diligencia de indagatoria al señor Dagilmar Américo López García, lo anterior, pues la fiscalía i) consideró que las señoras Maribel Lourdes González y Luzmina González, víctimas del atentado, lo distinguieron en diligencia de reconocimiento fotográfico y lo señalaron de haber sido la persona que puso el artefacto explosivo y, ii) en informes de inteligencia se le acusaba como supuesto autor del punible.
El ente investigador ordenó la captura del señor López García la que se materializó ese mismo 2 de noviembre de 2002 (fls. 130, 138 a 139 cdno. pruebas 2). 3) El 3 de noviembre de 2002, la fiscalía ordenó la captura con fines de indagatoria del señor Elkin Rafael García Cabarcas -primo de Dagilmar Américo López- luego de que el testigo de los hechos Álvaro Antonio Barrios Díaz lo distinguiera en diligencia de reconocimiento fotográfico como supuesto autor o partícipe del atentado; el señor Elkin García al conocer que en su contra pesaba una orden de aprehensión el 7 de noviembre de 2002 se entregó de manera voluntaria a las autoridades (fls. 163, 203 a 204 cdno. pruebas 2). 4) El 13 de noviembre de 2002, la fiscalía resolvió la situación jurídica de los procesados con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la supuesta comisión del delito de terrorismo.
Como argumentos de la decisión el ente investigador adujo los siguientes: a) El señor Álvaro Antonio Barrios Díaz, testigo que se encontraba en inmediaciones de las empresas Ciledco y Asoganorte cuando estalló el artefacto explosivo, manifestó que momentos antes de los hechos observó a dos individuos que se Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 movilizaban en una moto de color negro, que el parrillero se bajó del vehículo y abandonó una bolsa negra la que posteriormente detonó. En virtud de ello se procedió a elaborar los retratos de los supuestos autores del punible de conformidad con las características morfológicas suministradas por el declarante. b) Las señoras Maribel González Suárez y Luzmina González Suárez manifestaron que se percataron de la presencia de un sujeto sospechoso quien constantemente miraba un reloj de manilla negro y que cuando se alejó de la zona estalló un artefacto.
Igualmente, suministraron las características físicas de dicho individuo y afirmaron que correspondían al retrato hablado que había sido publicado en un periódico. c) El Departamento Administrativo de Seguridad rindió los informes números 835 y 836 del 2 de noviembre de 2002 en los que se puso de presente que por información suministrada por residentes del sector se conoció de la existencia de alias “Paco” identificado como Dagilmar Américo López García, señalado de haber puesto el artefacto explosivo, asimismo, se resaltó como otro autor de los hechos al señor Elkin García Cabarcas, el DAS procedió a aportar a la investigación una fotografía de los mismos. d) Con las fotografías suministradas por el DAS se llevó a cabo una diligencia de reconocimiento fotográfico en la que la declarante Luzmina González Suárez en dos ocasiones reconoció al señor Dagilmar Américo López García como autor de los hechos; por su parte, el señor Álvaro Barrios Díaz reconoció al señor Elkin García Cabarcas como el individuo que manejó la moto en la que se movilizó el sujeto que puso el artefacto. e) De igual forma se realizaron dos diligencias de reconocimiento en fila y el señor Álvaro Barrios Díaz reconoció al señor Dagilmar Américo López García como la persona que puso el artefacto explosivo y al señor Elkin García Cabarcas como el sujeto que manejó la motocicleta en la que se movilizaban los sospechosos. f) El señor Dagilmar Américo López García era propietario de una moto de color negro y en el momento de su captura le fue hallado un reloj de manilla de color negro, aspectos que coincidían con lo narrado por los declarantes; asimismo, en su residencia se encontró una contraseña de una cédula de ciudadanía a nombre de Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 Eduardo Parra Gutiérrez que tenía la fotografía de Elkin García Cabarcas lo que “llevó a inferir que andaban en algo extraño” (fls. 231 a 240 cdno. pruebas 2). 5) El 9 de mayo de 2003, el ente investigador al calificar el sumario con resolución de acusación señaló que la medida de aseguramiento era por los delitos de terrorismo en concurso con daño en bien ajeno y tentativa de homicidio (fls. 47 a 72 cdno. pruebas 1). 6) El 29 de abril de 2004, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla profirió sentencia de primera instancia mediante la cual absolvió a los señores Dagilmar Américo López García y Elkin Rafael García Cabarcas de los delitos imputados en aplicación del principio in dubio pro reo, en consecuencia, dispuso su libertad provisional previo otorgamiento de caución prendaria y suscripción de diligencia de compromiso que se materializó al día siguiente (fls. 283 a 320 cdno. pruebas 1). 7) El 5 de octubre de 2004, el Tribunal Superior de Barranquilla profirió sentencia de segunda instancia mediante la cual confirmó la anterior decisión. Como argumentos del fallo se destacan los siguientes: a) Entre los tres testigos del hecho existió discrepancias en las descripciones de la persona que supuestamente puso el artefacto explosivo pues, mientras el señor Álvaro Barrios Díaz señaló que eran dos personas las que se movilizaban en una motocicleta y que el parrillero de la misma, quien llevaba una bolsa negra, era de piel morena, de contextura gruesa y de aproximadamente 1.70 a 1.80 de estatura y treinta años de edad, las señoras Maribel González Suárez y Luzmina González Suárez manifestaron que solo era uno el sospechoso, que no se transportó en ninguna motocicleta, que no iba con acompañante, que no llevaba nada en la mano y lo describieron como una persona de piel blanca, de contextura mediana, de cabello negro y de aproximadamente treinta años de edad.
Ante la discrepancia de sus versiones no se podía aseverar que los capturados fueran los autores del hecho punible. b) El testigo Álvaro Barrios Díaz en una versión posterior describió a la persona autora del atentado como un muchacho de aproximadamente veinte años de edad, de piel blanca, narizón, de corte de cabello bajo castaño claro y militar, de cara Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 redonda y ojos achinados, de manera que existía imprecisión en sus versiones de forma que las mismas no podían llevar a la certeza sobre el autor del hecho punible. c) Varios declarantes expusieron que para el momento de los hechos el señor Dagilmar Américo López García estaba en la dirección que suministró en diligencia de indagatoria, mientras que el señor Elkin Rafael García Cabarcas estuvo en su casa con sus hijas. d) El CTI en un informe de investigación señaló que los procesados no estarían vinculados con grupos subversivos (fls. 352 a 364 cdno. pruebas 1).
Es necesario recordar que el artículo 28 de la Constitución Política consagra que el derecho a la libertad en principio solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley. Por su parte, el artículo 355 de la Ley 600 de 2000, código de procedimiento penal vigentes para la época de los hechos, autoriza como medida cautelar la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva con la finalidad de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción o entorpecer la actividad probatoria.
Los artículos 356 y 357 ibidem establecen que la detención preventiva es procedente cuando contra el sindicado resulten por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso y se trate de un delito cuya pena mínima exceda de 4 años o que se trate de alguno de los delitos previstos en el mismo artículo 357.
De conformidad con lo expuesto en la resolución del 13 de noviembre de 2002, que impuso la medida de aseguramiento en contra de los aquí demandantes, se tiene que el ente investigador manifestó contar con indicios graves de responsabilidad en Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 su contra por la supuesta comisión del delito de terrorismo8, a saber: i) el reconocimiento fotográfico efectuado por los señores Álvaro Barrios Díaz, Maribel González Suárez y Luzmina González Suárez; ii) el reconocimiento en fila de personas realizado por el señor Álvaro Barrios Díaz y, iii) la circunstancia de que el procesado Dagilmar Américo López García era propietario de una moto de color negro y que en el momento de su captura portaba un reloj de manilla de color negro, aspectos que, para la fiscalía, coincidieron con el contexto narrado por los testigos; además, en diligencia de allanamiento le fue encontrada una contraseña de cédula a nombre de Eduardo Parra Gutiérrez con la fotografía de Elkin García Cabarcas.
La Sala advierte que el reconocimiento fotográfico y en fila de personas no era suficiente para edificar los indicios de responsabilidad en la medida que el ente investigador no se percató que el señor Álvaro Barrios Díaz, quien se encontraba en el lugar de los hechos, describió en dos ocasiones de manera diferente a la persona que supuestamente se encargó de colocar el explosivo de modo que en el momento de reconocer al señor Dagilmar Américo en realidad no había certeza de si en efecto se trataba del autor del punible9.
Además, las declaraciones del señor Álvaro Barrios Díaz efectuadas previamente a resolverse su situación jurídica no coincidieron con las otorgadas por las señoras Maribel González Suárez y Luzmina González Suárez, quienes transitaban por la zona, pues, mientras el primero manifestó que el supuesto autor se movilizó en motocicleta como parrillero y que llevaba una bolsa negra en la mano, las segundas señalaron que el sospechoso de ubicar el explosivo iba solo, no se transportaba en vehículo ni cargaba elemento alguno10.
Los anteriores argumentos fueron tenidos en cuenta por ambas instancias penales para absolver a los aquí demandantes de los punibles endilgados ya que desde el inicio de la investigación no existió concordancia en la descripción del individuo que situó la carga explosiva ni las circunstancias que rodearon el hecho punible, de modo que los reconocimientos fotográficos y en fila de personas no podían servir 8 Se advierte que a través de la resolución que calificó el mérito del sumario se varió la calificación jurídica y se precisó que la medida de aseguramiento sería por el delito de terrorismo en concurso con daño en bien ajeno y tentativa de homicidio. 9 Fl. 185 cdno. 2, fls. 18 a 19 y 133 cdno. pruebas 2. 10 Fls. 90 a 92, 115 a 118 cdno. pruebas 2.
Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 como indicio grave de responsabilidad en contra del señor Dagilmar Américo López García. Lo antedicho también se predica respecto del señor Elkin García Cabarcas, la fiscalía fundó la medida de aseguramiento en el hecho de que el testigo Álvaro Barrios Díaz lo distinguió en reconocimiento fotográfico; sin embargo, el ente investigador no tuvo en cuenta que las señoras Maribel González Suárez y Luzmina González Suárez señalaron que el presunto autor de los hechos estaba solo, ante la discrepancia sobre el número de personas que participó en el delito primero se debía superar la misma Por otro lado, el hecho de que el señor Dagilmar Américo López García fuera propietario de una motocicleta de color negro y que en el momento de su aprehensión portara un reloj de manilla de color negro, era una circunstancia que por sí sola, no era un indicio grave que permitiera inferir que se encontraba inmerso en la conducta punible investigada, más aún si se tiene en cuenta las disparidades de las descripciones dadas por los testimonios sobre los hechos y de las características morfológicas de uno de los investigados.
De igual forma, el hecho de que a Dagilmar Américo López le fuese encontrada una contraseña de cédula de ciudadanía a nombre de Eduardo Parra Gutiérrez con la fotografía de Elkin García Cabarcas, el ente investigador no señaló cómo esto podía ser relevante para el punible de terrorismo que se investigaba; además, en diligencia de indagatoria la fiscalía se limitó a preguntarle si reconocía el documento ante lo cual el procesado contestó que sí porque la foto era de su primo quien frecuentemente iba a su casa aunque no sabía el motivo por el que estaba con otro nombre11, circunstancia que no fue desvirtuada por la fiscalía. Si bien esta última circunstancia podría ser vista como un indicio de responsabilidad frente al señor Elkin García Cabarcas, pues aparentemente pretendió ocultar su identidad, lo cierto es que en diligencia de indagatoria no se le cuestionó los motivos por los cuales aparecía su fotografía sin el registro de su nombre de manera que no hay lugar a inferir que incurrió en una conducta antijurídica pues existe un marco de 11 Fls. 170 a 178 cdno. pruebas 2.
Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 17 posibilidades alrededor de tal evento más aun cuando el ente acusador no investigó dicho aspecto. Luego entonces se tiene que no existían en contra de los aquí actores los dos indicios graves de responsabilidad que la norma procesal exigía, además, la fiscalía no hizo ningún pronunciamiento de porque la medida era necesaria, aspecto que debía realizar de conformidad con el artículo 3 de la Ley 600 del 2000, el cual establece lo siguiente: “(…) la detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad”.
En virtud de lo anterior está demostrado que no se cumplieron los requisitos legales exigidos para proferir medida de aseguramiento en contra de los señores Dagilmar Américo López García y Elkin Rafael García Cabarcas toda vez que no existieron dos indicios graves de responsabilidad en su contra de conformidad al artículo 356 del Código de Procedimiento Penal ni se evidenció que se justificó según lo establecido en el artículo 3 ibidem, circunstancia que hizo injusta la privación de la libertad. 3.2 Entidad a la que se le imputa el daño La Sala observa que por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 del 2000, en el caso particular participaron en la privación de la libertad tanto la Fiscalía General de la Nación como la Nación-Rama Judicial12; sin embargo, como esta última entidad fue exonerada de responsabilidad en primera instancia y ello no fue materia de apelación por la parte interesada, la Sala condenará únicamente a la Fiscalía General de la Nación por el tiempo en que los demandantes estuvieron privados de su libertad a su cargo. 12 A la Nación-Rama Judicial le es imputable el daño desde el día siguiente de la ejecutoria de la resolución de acusación, instante en el que adquiere competencia para revocar la medida de aseguramiento si no se reúnen los requisitos de necesidad para mantenerla vigente hasta el momento en que el actor recuperó su libertad, lo anterior en virtud del artículo 363 de la Ley 600 de 2000 que establece que “durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen”.
Se advierte que la Corte Constitucional declaró exequible dicha normatividad, a través de la sentencia C-774 de 2001, bajo el argumento que procede la revocatoria cuando no subsista la necesidad de mantener vigente la medida de aseguramiento. Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 18 A la Fiscalía General de la Nación le es imputable desde el momento de la captura hasta la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación pues de conformidad con el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 es a partir de ese momento que asume competencia sobre el asunto el juez encargado del juzgamiento y el procesado deja de estar a cargo de la fiscalía13, por ende, la entidad solamente responderá, en el caso del señor Dagilmar Américo López García por la privación que aquel soportó del 2 de noviembre de 200214 hasta el 22 de mayo de 200315, mientras que en el caso del señor Elkin Rafael García Cabarcas la entidad responderá por la privación desde el 7 de noviembre de 200216 hasta el 22 de mayo de 200317. 3.3 Culpa exclusiva de la víctima De conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 201818 en el presente caso no se evidenció conducta alguna de los señores Dagilmar Américo López García y Elkin Rafael García Cabarcas dignas de reproche y que además tuvieran incidencia exclusiva en la decisión de privarlos de su libertad. 3.4 Hecho de un tercero La Fiscalía General de la Nación invocó como causal eximente de responsabilidad el hecho de un tercero; no obstante, la Sala advierte que las declaraciones entregadas por los testigos del delito investigado no eran actuaciones irresistibles 13 El artículo 400 de la Ley 600 del 2000 preveía: “Con la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal.
Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes”. 14 Fecha en que el señor Dagilmar Américo López García fue capturado. 15 Si bien no se cuenta con la fecha en que cobró ejecutoria la resolución de acusación proferida el 9 de mayo de 2003 lo cierto es que puede determinarse con base en las normas del Código de Procedimiento Penal -Ley 600 de 2000- En efecto, el artículo 187 estableció, como regla general, que las providencias quedaban ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se habían interpuesto los recursos legalmente procedentes.
Por su parte, el artículo 178 determinó que las providencias se notifican personalmente dentro de los tres días siguientes a la fecha en que se profirieron; y el artículo 179 estableció que cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetos procesales se hará la notificación por estado que se fijará por tres días. En el proceso no obra prueba que dé cuenta de cuándo se llevó a cabo la notificación de la resolución y, por lo tanto, con base en las reglas de notificación, se infiere que quedó ejecutoriada el 22 de mayo de 2003. 16 Fecha en que el señor Elkin Rafael García Cabarcas fue detenido. 17 Ibidem. 18 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas.
Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 19 para la entidad demandada quien podía realizar una investigación exhaustiva previo a tomar una decisión relacionada con la detención de los aquí actores. 3.5 Determinación de los perjuicios y su reparación Satisfechos los elementos requeridos para la declaratoria de responsabilidad extracontractual de la demandada en relación con la privación injusta de la libertad de los señores Dalgimar Dagilmar Américo López García y Elkin García Cabarcas la Sala entrará a verificar la acreditación de los perjuicios reconocidos en primera instancia. 3.5.1 Perjuicios morales El Consejo de Estado en sentencia de unificación de jurisprudencia del 29 de noviembre de 202119 manifestó que en casos de privación injusta de la libertad los perjuicios morales se infieren para la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y sus parientes en primer grado de consanguinidad siempre y cuando acrediten la calidad con la cual concurren al proceso; la sentencia de igual forma señaló que para los demás parientes de la persona que fue objeto de privación debe acreditarse el padecimiento sufrido pues la prueba del parentesco no es un indicio suficiente20.
De igual forma, en dicha providencia se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización según el tiempo de privación del afectado directo y se dispuso lo siguiente: “45.1.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 45.2.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz (E). 20 El magistrado ponente participó en la decisión y se apartó parcialmente de la misma por considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer grado de consanguinidad sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que incluso pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma, no compartió los criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, por tratarse de una sentencia de unificación jurisprudencial el ponente la acata en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.
Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 20 a.- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. c.- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada.
En la sentencia se adujo que la indemnización no era igual para todos los demandantes y, por tal motivo se dispuso que para los parientes en el primer grado de consanguineidad, su cónyuge o su compañero o compañera permanente se les podría otorgar hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo reconocido a la víctima directa; para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo sería el treinta por ciento (30%) de lo reconocido al privado de la libertad21.
Las reglas de la sentencia de unificación son de aplicación inmediata de manera que si se sigue las mismas se tiene que al señor Dagilmar Américo López García, por estar privado de su libertad del 2 de noviembre de 2002 al 22 de mayo de 2003, le corresponde una indemnización equivalente a treinta y tres punto treinta y tres (33.33) smlmv22, mientras que al señor Elkin Rafael García Cabarcas por estar privado de su libertad del 7 de noviembre de 2002 al 22 de mayo de 2003 le corresponde una indemnización equivalente a treinta y tres punto cuarenta y nueve (32.49) smlmv, indemnización que será reconocida a favor de sus sucesores procesales.
Es preciso advertir que en el recurso de apelación la parte actora solicitó aumentar la indemnización de los perjuicios morales por considerar que los delitos por los que fueron acusados los demandantes fueron gravísimos y aquellos fueron objeto de 21 Es de destacar que en la sentencia se estableció que las reglas allí contenidas debían aplicarse en forma inmediata y sin reservas, lo que también incluía a las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013.
Para las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la expedición de la sentencia, si las partes no solicitaron pruebas para acreditar el perjuicio moral con fundamento en que bastaba la prueba del parentesco para presumir el perjuicio moral, el juez puede hacer uso de sus facultades oficiosas para que la prueba del perjuicio se allegue con el fin de garantizar el debido proceso. 22 Salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 21 amenazas y maltratos al interior del centro penitenciario donde estuvieron privados de su libertad. Sobre el particular, de conformidad con las sentencias de unificación proferidas por la Corporación en relación con la reparación del perjuicio moral en caso de privación injusta de la libertad los topes establecidos pueden ser superados cuando se demuestren circunstancias que evidencien una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio las cuales podrán estar relacionadas con la trascendencia del delito por el cual el procesado fue investigado y las condiciones particulares afrontadas, lo que significa que eventual y excepcionalmente pueden ser modificados ante la comprobación de aspectos realmente extraordinarios e inusuales23.
En el caso concreto la Sala considera que no se acreditaron las circunstancias de gravedad mayor como para exacerbar el tope indemnizatorio previsto en las antedichas sentencias de unificación. Si bien no se desconoce que los señores Dalgimar Dagilmar Américo López García y Elkin Rafael García Cabarcas estuvieron privados de la libertad por más de un año, dicha circunstancia por sí misma no amerita un tratamiento diferenciado como tampoco sitúan al caso por fuera de la generalidad de los acontecimientos y vicisitudes que enfrentan las personas en una situación semejante.
Asimismo, aun cuando se afirma que el perjuicio también se intensificó por consideración de los delitos investigados lo cierto es que no se demostró la existencia de amenazas o represalias en contra de los actores pues, si bien al proceso de reparación directa se tomó el testimonio de la señora Gladys Leonor Cardona quien refirió que en dos ocasiones visitó a los aquí demandantes en el centro carcelario y que la vida de aquellos corría peligro24, lo cierto es que dichas 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, expediente 36.149, MP Hernán Andrade Rincón (E);
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz (E). 24 “PREGUNTANDO: diga el declarante si alguna vez usted visitó a los procesados en ese momento a la cárcel, en caso afirmativo manifieste cómo era el estado anímico de estos, y si lo recuerda y lo puede decir qué hablaban.
CONTESTÓ: en dos ocasiones los visité, en fechas especiales como diciembre y el día del padre y las visitas eran como todos escondidos en habitaciones pequeñitas porque ellos los señalaban como terroristas y querían quitarles la vida dentro de la cárcel. Los señalaban de guerrilla urbana. Ellos permanecían nerviosos y callados. De ahí nos animábamos la gente del barrio para ir a visitarlos para levantarle la autoestima” (fls. 158 159 cdno. 1).
Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 22 afirmaciones no fueron respaldadas con otros elementos materiales probatorios, además la testigo no especificó las circunstancias de modo, tiempo y lugar que permitieran evidenciar que, en efecto, los aquí demandantes fueron objeto de intimidaciones o maltratos, aspecto que tampoco fue advertido en el marco del proceso penal y ello impide tener por acreditado tales circunstancias.
De esta manera, aun cuando entendible la aprehensión y temor manifiesto, tal circunstancia por sí sola no reviste al perjuicio de una gravedad mayor. 3.5.2 Lucro cesante En lo que respecta a los ingresos dejados de percibir por los señores Dalgimar Dagilmar Américo López García y Elkin Rafael García Cabarcas la Sala advierte que de conformidad con las declaraciones rendidas en primera instancia por Gladys Leonor Cardona Jiménez, Dajilmer Jesús López Tang y Edith Serrano de Martínez se tiene acreditado que para la época de los hechos el señor Dagilmar Américo trabajaba en un restaurante, mientras que el señor Elkin Rafael García era comerciante (fls. 157 a 160 cdno. 1, fls. 298 a 300, 341 a 342 cdno. 2).
En la medida que no se demostró a cuánto ascendían sus ingresos mensuales, para el cálculo del lucro cesante consolidado se tendrá en cuenta el salario mínimo mensual vigente de conformidad con los parámetros de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 18 de junio de 2019, expediente 44.572. La liquidación del perjuicio a favor del señor Dagilmar Américo López García es la siguiente: S = Ra (1+ i)n – 1 S = $1.000.000 (1+ 0.004867)6,70 – 1 S= $6.793.647 i 0.004867 La liquidación del perjuicio a favor del señor Elkin Rafael García Cabarcas es la siguiente: S = Ra (1+ i)n – 1 S = $1.000.000 (1+ 0.004867)6,53 – 1 S= $6.618.524 i 0.004867 Luego entonces, se ordenará pagar a favor del señor Dalgimar Dagilmar Américo López García el valor de seis millones setecientos noventa y tres mil seiscientos Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 23 cuarenta y siete pesos ($6.793.647), y a favor del señor Elkin Rafael García Cabarcas el valor de seis millones seiscientos dieciocho mil quinientos veinticuatro ($6.618.524), suma de dinero que será reconocida a favor sus sucesores procesales. 3.5.3 Daño al buen nombre La Sala ha considerado que la privación de la libertad por la supuesta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre pues, la sola medida tiene potencialidad suficiente para generar descredito, señalamiento o estigmatización. En las investigaciones penales el principio de presunción de inocencia garantiza no solo el derecho al debido proceso sino también la protección de otros derechos fundamentales como la honra y el buen nombre, expresiones del principio de la dignidad humana.
El buen nombre hace referencia a la buena opinión que se forma de una determinada persona, con la privación de la libertad se envía un mensaje a la sociedad que existen razones válidas para la detención de quien es objeto de una investigación penal, esto significa que, según las reglas de la experiencia, una restricción al derecho fundamental de libertad por la supuesta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre en el seno de la familia y del círculo social o laboral del afectado, esto es, la sola medida tiene la potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización y que por ser injusta la privación la víctima no tiene porqué soportar la vulneración a su buen nombre; en este sentido no se podría exigir, en general, una prueba específica porque dicha afectación se infiere de la privación de la libertad, de allí que en estos casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 24 hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron25.
En el asunto objeto de estudio, al evidenciarse la afectación al buen nombre de los señores Dalgimar Dagilmar Américo López García y Elkin Rafael García Cabarcas es procedente reconocer la afectación relevante a bienes derechos o derechos convencional y constitucionalmente amparados. La Sala encuentra que la única forma de reparar este perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que la Fiscalía General de la Nación exprese disculpas a los señores Dalgimar Dagilmar Américo López García y a la sucesión del señor Elkin Rafael García Cabarcas por la privación injusta de la libertad de la que fueron objeto, mediante una misiva que les será dirigida.
Se ordenará, en consecuencia, a la Fiscalía General de la Nación que emita un comunicado en el que se disculpe con las víctimas por el perjuicio causado y reconozca que ellos no eran responsables de los delitos endilgados. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el señor Dagilmar Américo López García y las sucesoras procesales del señor Elkin Rafael García Cabarcas le informarán a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente les será entregado en físico a ellos o sí, además, desean que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.
De no hacerse ninguna manifestación durante este lapso, se entenderá que las víctimas optan porque las disculpas se expresen de manera privada, de manera que así se cumplirá de manera seguida. Por otro lado, la parte demandante solicitó una indemnización por concepto de daño 25 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007.
En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad por supuestamente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos. La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cuales las víctimas fueron investigadas, la Corte señaló que si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señalara específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior, con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantías de no repetición. Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 25 emergente; no obstante, el a quo se abstuvo de reconocer este perjuicio aspecto que será confirmado por esta instancia en la medida que no fue objeto del recurso apelación. 4.
Conclusión En conclusión, hay lugar a declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de los señores Dagilmar Américo López García y Elkin Rafael García Cabarcas conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia. 5. Costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 dispone que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria, en el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1°) Modifícase la sentencia proferida el 29 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico la cual queda así:
PRIMERO: Tiénese como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad al Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora SA. Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 26 SEGUNDO: Declárase extracontractualmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por los daños antijurídicos causados por la privación injusta de la libertad que padecieron los señores Dagilmar Américo López García y Elkin Rafael García Cabarcas en el marco del proceso penal seguido en su contra por los delitos de terrorismo, daño en bien ajeno y tentativa de homicidio.
TERCERO: Como consecuencia, condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicio moral, las siguientes sumas de dinero: a) Para el señor Dagilmar Américo López García la suma equivalente a treinta y tres punto treinta y tres (33.33) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la presente providencia. b) Para las señoras Alma Delia Tang Cáceres, Giovanna Lumey García Tang y Daniela Katrina García Tang, sucesoras procesales del señor Elkin Rafael García Cabarcas la suma equivalente a treinta y dos punto cuarenta y nueve (32.49) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la presente providencia.
CUARTO: Como consecuencia, condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de perjuicio material por lucro cesante la suma de seis millones setecientos noventa y tres mil seiscientos cuarenta y siete pesos ($6.793.647) a favor del señor Dagilmar Américo López García, y la suma de seis millones seiscientos dieciocho mil quinientos veinticuatro pesos ($6.618.524) a favor de las señoras Alma Delia Tang Cáceres, Giovanna Lumey García Tang y Daniela Katrina García Tang, sucesoras procesales del señor Elkin Rafael García Cabarcas QUINTO: Ordénase a la Fiscalía General de la Nación emitir un comunicado en el cual pida perdón por la afectación al buen nombre de los señores Dagilmar Américo López García y Elkin Rafael García Cabarcas, en los términos expuestos en esta providencia.
SEXTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.
OCTAVO: Sin condena en costas. 2°) Abstiénese de condenas en costas en esta instancia. Expediente 08001-23-31-002-2006-01731-01 (59.869) Actor: Dagilmar Américo López García y otros Reparación directa Apelación sentencia 27 3º) En firme este fallo por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.