Consejero ponente: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., seis (06) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) __________________________________________________________________ Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la demandante en contra de la sentencia del 26 de octubre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó el amparo solicitado.
I.
ANTECEDENTES Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los hechos probados en el expediente, así como los argumentos expuestos por la actora frente a la decisión judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia general de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá el caso concreto en torno a las pretensiones de la demandante.
Hechos probados. a) En el proceso reposa el escrito del 13 de septiembre de 2021, mediante el cual la tutelante solicitó a la Secretaría de Educación de Antioquia el pago de las cesantías correspondientes a la vigencia 2020, sus intereses y la respectiva sanción moratoria por no cancelación. b) En razón a lo anterior, el 22 de septiembre de 2021 la Secretaría de Educación de Antioquia mediante oficio ANT2021EE038905 negó la petición relacionada en precedencia, con fundamento en que “el Decreto 1582 de 1998 en su artículo 1 estableció que el sistema de cesantías regulado por la ley 50 de 1990 sería aplicable a los funcionarios públicos afiliados a los Fondos Privados de Cesantías, circunstancia que no se da para el personal docente, ya que ellos por expreso mandato de la ley 91 de 1989 son afiliados al FOMAG cuya naturaleza jurídica y funcionamiento tiene su propio marco normativo, distinto a lo regulado por los otros fondos privados de cesantías creados por la misma ley 50 de 1990”. c) También se observa el certificado de extracto de cesantías e intereses expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que constan los pagos efectuados a la actora por esos conceptos desde 2010 hasta 2020. d) Adicionalmente, se aportó la sentencia del 23 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo de Medellín, que negó las pretensiones formuladas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la tutelante en contra del departamento de Antioquia y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) [expediente 05001-33-33-036-2022-00100-01], al considerar que “no existe dentro del régimen especial docente la obligación de consignar anualmente las cesantías y, por lo tanto, no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de éstas como tampoco al reconocimiento de una indemnización por pago tardío de los intereses establecidos en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, correspondiendo a la Fiduprevisora el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles”. e) Por otra parte, se encuentra un memorial que contiene el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la providencia en comento, comoquiera que la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-098 de 2018 determinó que a los docentes les es aplicable el beneficio de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la autoridad competente para girar los recursos con los que se cubren las cesantías y sus intereses es la Nación, quien de hacerlo de manera tardía deberá asumir las consecuencias de tipo económico que ello acarrea. f) El 29 de junio de 2023 el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta, desató la precitada alzada, en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia, al estimar que, “no existe fundamento legal alguno que obligue a las entidades demandadas a acogerse, tratándose de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al régimen de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, pues (…), para esta población existe un régimen exceptuado que contempla lo relativo al reconocimiento de las cesantías, no previendo una cuenta individual para el docente”.
La demanda de tutela. La señora Marlyn Leaaty Yuigaky, por conducto de apoderado judicial, interpuso el presente escrito de amparo con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales antedichos, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta. Por consiguiente, solicitó dejar sin efectos el fallo del 29 de junio de 2023, mediante el cual el mencionado Tribunal confirmó la providencia del 23 de septiembre de 2022, donde el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo de Medellín negó las pretensiones consignadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Antioquia (expediente 05001-33-33-036-2022-00100-01).
En consecuencia, pidió que, en su lugar, se ordene a la autoridad accionada emitir una nueva sentencia en la que acceda a las súplicas formuladas en el aludido asunto contencioso administrativo. Hechos. La tutelante adujo que el fallo enjuiciado incurrió en violación directa de la Constitución, porque desconoció el artículo 53 de esta, el cual estipula derechos y garantías mínimas de los trabajadores, dentro de los que se encuentra el principio de favorabilidad, en virtud del cual el funcionario judicial debe aplicar la norma más beneficiosa para el trabajador, lo que no se acató en su caso particular.
Manifestó que, también se configuró un defecto sustantivo, en razón a que la autoridad accionada no atendió el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por falta de consignación del auxilio de cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad, a la que tienen derecho los servidores públicos, condición que adquirieron los maestros oficiales. Finalmente, censuró que el fallo reprochado desconoció el criterio fijado por la Corte Constitucional, en las sentencias C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018, y el Consejo de Estado, en la providencia de unificación del 6 de agosto de 2020, consistente en que como los docentes poseen la calidad de servidores públicos, son destinatarios de la sanción moratoria dispuesta en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 1.2 Contestaciones de la acción. 1.2.1 Departamento de Antioquia.
Adujo que “todos y cada uno de los hechos relacionados en la ACCIÓN DE TUTELA, fueron debidamente controvertidos (…) ante el Tribunal Administrativo de Antioquia como ad quem, por lo que entrar a debatir[los] nuevamente (…) resulta totalmente improcedente, dado que no existe ninguna evidencia de vulneración de alguno de los derechos fundamentales invocados por la parte demandante, quien por [esta] vía (…) pretende con el agotamiento de una tercera instancia, se deje sin efecto una providencia que hizo tránsito a cosa juzgada”. 1.2.2 Fiduprevisora S.A. indicó que “[l]a presente tutela resulta improcedente toda vez que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que los funcionarios judiciales accionados hayan desconocido entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda”. 1.2.3 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta.
A través del magistrado ponente del fallo acusado, sostuvo que aquel “fue proferid[o] con el debido fundamento normativo y de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, es decir, de forma legal”, por lo que no se incurre en ninguno de los defectos alegados por la actora. 1.2.4 Ministerio de Educación Nacional. Pidió desestimar la acción, puesto que “no se demuestra que las vulneraciones a las garantías procesales y fundamentales invocadas comprometan gravemente la existencia o supervivencia [de la] accionante, ni el acceso a la administración de justicia”. 1.3 Providencia impugnada.
El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante fallo del 26 de octubre de 2023 negó el amparo solicitado, por cuanto “la posición jurídica asumida por la autoridad judicial accionada no configura ninguno de los defectos alegados por la parte accionante toda vez que, a partir de la valoración integral del material probatorio obrante en el proceso, la normatividad vigente y las providencias judiciales proferidas al respecto, estableció que la sanción solicitada no es compatible con la normatividad aplicable a los docentes”, quienes tienen un régimen especial dispuesto por la Ley 91 de 1989. 1.4 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, la actora la impugnó con fundamento en las mismas afirmaciones consignadas en la solicitud de amparo.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32 del Decreto ley 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 Análisis general de procedencia de la acción de tutela. Para determinar la procedencia de esta acción constitucional, se debe precisar que la jurisprudencia constitucional ha establecido para tal propósito los siguientes requisitos generales: Adicionalmente, es necesario precisar que, el Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01, en cuanto al presupuesto de la inmediatez, precisó como término razonable para ejercer la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa, seis (6) meses contados a partir de su notificación o ejecutoria.
Para arribar a la anterior conclusión, el Consejo de Estado sostuvo que, aunque el presupuesto de inmediatez es exigible para todas las acciones de tutela, lo cierto es que, cuando se trata de un recurso de amparo contra providencias judiciales, el lapso de seis (6) meses se justifica como resultado de la garantía de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, sin contar que, con ello se pueden vulnerar derechos de terceros.
Sin perjuicio de lo expuesto, en dicha providencia se advirtió que resulta indispensable analizar la situación concreta sometida al juez de tutela, en particular, “(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;
(iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.””. De igual modo, aceptó que, conforme a la jurisprudencia constitucional, existen dos excepciones a la aplicación del requisito de inmediatez, estas son: “(i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual.
Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, hace desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”. Situaciones que deberán ser analizadas en cada caso, en el evento en que se acuda a la tutela en un término superior al mencionado (6 meses).
Esbozado el anterior panorama, debe examinarse si los anteriores presupuestos se configuran en el asunto bajo estudio, para proseguir así con el estudio de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, de la siguiente manera: De lo anterior se evidencia que la presente acción de tutela cumple los presupuestos generales de procedibilidad contra providencia judiciales, razón por la cual esta Sala procederá a formular el problema jurídico que deberá resolver en el presente asunto. 2.3 Problema jurídico.
Le corresponde a esta Subsección determinar si la sentencia del 29 de junio de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta, que confirmó el fallo del 23 de septiembre de 2022, proferido por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo de Medellín, vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora, tras considerar que, en esencia (i) se desconoció el artículo 53 de la Constitución Política que establece derechos y garantías mínimas de los trabajadores y el principio de favorabilidad;
(ii) no se atendió el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por falta de consignación del auxilio de cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad, a la que tienen derecho los maestros oficiales, y (iii) se inaplicó el criterio fijado por la Corte Constitucional, en las sentencias C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018, y el Consejo de Estado, en la providencia de unificación del 6 de agosto de 2020.
Con ese propósito, la Sala se pronunciará, concretamente, sobre los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, a saber: (i) desconocimiento del precedente legal y constitucional, (ii) defecto sustantivo y (iii) violación directa de la Constitución Política. 2.4 La acción. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, fue concebida como un mecanismo excepcionalísimo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en todo tiempo y lugar frente a su amenaza o transgresión, en principio, frente a la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y, en casos concretos respecto a particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.
El perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien se analizan en cada caso concreto, deben hallarse presentes, a saber: (i) que su ocurrencia sea inminente, es decir, no resulta suficiente que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que cause un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;
(iii) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (iv) que la acción sea impostergable, esto es, que de configurarse el perjuicio no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 2.5 La acción de tutela contra providencias judiciales. La Sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional sistematizó las denominadas vías de hecho en las cuales podían incurrir las providencias dictadas por los jueces de la República en sus distintas especialidades (penal, civil, laboral, contencioso administrativo, y demás) y, por consiguiente, la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de estas.
Posteriormente, mediante la Sentencia T-217 de 2010 esa misma Corporación rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales generales y específicas de procedibilidad con el propósito de destacar, con mayor énfasis, la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Dicha tesis sigue vigente, por ejemplo, entre otras, en la Sentencia SU-128 de 2021. En esa medida, la actual doctrina constitucional establece que únicamente procede la acción de tutela en contra de decisiones judiciales cuando se cumplen, además de los requisitos generales relacionados en precedencia, los específicos que se relacionan a continuación, denominados, defectos: Por otra parte, se destaca que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales, no obstante, rectificó su posición mediante sentencia del 31 de julio de 2012, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia, lineamientos que esta Subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos.
En el sub lite se alega que el fallo acusado incurrió en: (i) desconocimiento del precedente legal y constitucional, (ii) defecto sustantivo y (iii) violación directa de la Constitución Política. Respecto del desconocimiento del precedente se evidencia que tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial.
La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia incurre en defecto sustantivo conforme a los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.
En relación con el defecto sustantivo, resulta oportuno precisar que el artículo 230 de la Constitución Política consagra que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de ese mandato, las autoridades judiciales deben decidir las discusiones de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad.
La jurisprudencia constitucional ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Sobre el particular, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica “( ) la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales”.
En cuanto a la violación directa de la Constitución Política, se tiene que esta se configura cuando el juez ordinario adopta una postura que la desconoce, y en el evento de la tutela contra providencia judicial, cuando (i) en esta se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de acuerdo con el precedente constitucional, (ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (iii) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales sin aplicar el principio de interpretación conforme a la Carta Política. 2.6 Solución al caso concreto.
La parte actora acudió a la presente acción de amparo con la finalidad de solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideró conculcados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta. Lo anterior, en virtud del fallo de nulidad y restablecimiento del derecho dictado por esa autoridad judicial, que confirmó la sentencia de primera instancia del 23 de septiembre de 2023 emitida por el Juzgado Treinta y Seis (36) Administrativo de Medellín, a través de la cual negó las pretensiones que apuntaban a la anulación del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías señaladas en la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991.
Puesta así la situación, a continuación, la Sala analizará cada uno de los reproches endilgados por la parte demandante: 2.6.1 Desconocimiento del precedente. En el asunto sub judice se tiene que la accionante adujo que la providencia reprochada incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que, el Tribunal accionado acogió una postura jurisprudencial que no se aviene a su caso e inobservó las sentencias C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y la providencia de unificación del 6 de agosto de 2020 del Consejo de Estado, en las que se sostuvo que, “en virtud del principio de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995(,) adicionada por la Ley 1071 de 2006(,) no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social”.
Naturaleza del auxilio de cesantías Para desatar el presente asunto, resulta indispensable precisar que el auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en “cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo”, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales reciben el auxilio de cesantías conforme a los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con intereses y sin retroactividad.
El reconocimiento de dicha prestación social corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las secretarías de educación de los entes territoriales correspondientes, y su pago lo efectúa la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.), cuyo trámite estaba previsto en el Decreto 2831 de 2005.
En lo que atañe a la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 estipuló: “Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
( ) Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo”. De lo trascrito en precedencia, se colige que los recursos girados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) son administrados conforme al concepto de unidad de caja, con el fin de garantizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes, entre las que se encuentran las cesantías y sus intereses, lo que implica que no se realice consignación a cada profesor en una cuenta individual, salvo que se trate de una solicitud de pago en ese sentido.
En cuanto al régimen de cesantías anualizadas, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 prevé: “Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo” (Énfasis propio). Frente al mencionado régimen de cesantías, el Consejo de Estado, Sección Segunda, por medio de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, arribó a las siguientes conclusiones: “1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.
Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos”.
Empero, a través de auto del 7 de noviembre de 2019, esta Sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, en atención a ciertas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas frente al cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución impartida al caso allí estudiado, por lo que seleccionó el expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01, con fines de unificar jurisprudencia, asunto en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, en la que fijó las siguientes reglas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.
De conformidad con lo citado, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. Por consiguiente, resulta claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine.
Sin embargo, en la referida sentencia de unificación no se advierte que de dicha sanción sean destinatarios los docentes, por cuanto versó sobre un caso en el que la demandante fue nombrada como Secretaria de Salud de Sabanagrande (8 de julio de 2005), se encontraba afiliada un fondo privado de cesantías (Colfondos) y deprecó el reconocimiento de esa sanción por consignación tardía de esa prestación correspondiente a los años 2005, 2006 y 2007.
Por otra parte, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-336 de 2017, determinó “que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, (a) la (referida) sanción moratoria ( ) establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006”.
De igual modo, esa misma Corporación en Sentencia SU-098 de 2018, precisó que “aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral (3) del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción”.
No obstante, dicha Corporación, en Sentencia SU-573 de 2019, consideró: “[L]os accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.
A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse.
Con base en lo trascrito, se concluye que, si bien la Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018 afirmó que los docentes son destinatarios de la sanción moratoria establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, posteriormente, en la Sentencia SU-573 de 2019, aclaró que aquella sentencia no constituía precedente aplicable para los eventos en los que los maestros (i) estuvieron inscritos en el escalafón de carrera con nombramiento en propiedad, (ii) tuvieran vinculación laboral vigente con el respectivo ente territorial, (iii) fueran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y (iv) no hayan solicitado el pago efectivo de las cesantías.
Lo anterior, por cuanto en la referida Sentencia SU-098 de 2018 se analizó un caso en el que el tutelante tenía nombramiento de profesor en provisionalidad, el cual había terminado, por lo que le asistía el derecho al pago de cesantías definitivas (que fue su pretensión), y, por ese vínculo, no estuvo afiliado al FOMAG; supuestos que no son equiparables al personal docente que solicite la sanción moratoria por falta de consignación de las causadas en forma anualizada.
Ahora bien, para definir el criterio referente al reconocimiento de la sanción por la mora en el pago de las cesantías anualizadas en el caso de los docentes oficiales, el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante reciente sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, expediente 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), se señaló: “121.
Liquidación y manejo de las cesantías. En el modelo previsto por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este. 122.
Por otra parte, los recursos que administra el FOMAG, por concepto de cesantías de sus afiliados, se financian con cargo a los recursos del SGP con destinación específica de educación. Estos se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen por doceavas para la prestación del servicio […] y pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período. 123.
Así, los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial (con recursos propios por concepto de deuda […]) ingresan al FOMAG a cubrir todas las obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de caja. Ello significa que el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos consolidados en un único instrumento o documento y, a su vez, se desagregan en una única caja o tesorería y así los pagos se realizan con los fondos de aquella.
En suma, no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente. ( ) 147. Según las anteriores precisiones, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».
Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.
Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.
Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías”. Con base en lo anterior, en dicha providencia se fijó la siguiente regla jurisprudencial: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”. En consecuencia, y a partir de los parámetros establecidos por la Sección Segunda de esta Corporación, a los docentes oficiales afiliados al FOMAG no les asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990, habida cuenta de que para ellos, se insiste, existe un sistema de administración especial consagrado en la Ley 91 de 1989.
En el sub lite, en la sentencia acusada, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta, determinó que no era dable aplicar la sanción moratoria por cancelación tardía de las cesantías anualizadas al personal docente, tras argumentar que el régimen previsto en la Ley 50 de 1990 no le es aplicable a la demandante, pues las particularidades administrativas con que funciona la consignación de la prestación al interior del régimen especial de los docentes en la Ley 91 de 1989, esto es, en virtud del denominado principio de unidad de caja, no configura los supuestos legales para que resulte procedente la sanción por consignación luego del 14 de febrero siguiente a la causación. Al respecto, esta Sala considera que la argumentación expuesta por la autoridad accionada satisface los criterios de suficiencia y transparencia que se exigen para motivar razonablemente las decisiones judiciales, por lo que no puede entenderse como desconocimiento del precedente jurisprudencial, puesto que, en efecto, al momento de emitir sentencia ni la Corte Constitucional ni el Consejo de Estado habían efectuado pronunciamiento alguno relacionado con el referido principio de unidad de caja, en virtud del cual se cancelan las prestaciones sociales de los docentes; en todo caso, como se dejó anotado, el Consejo de Estado ya fijó un criterio de unificación sobre la materia que guarda correspondencia con lo determinado por el tribunal demandado.
Por otra parte, adujo la tutelante que la autoridad accionada inaplicó el contenido de las sentencias C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018, en las que la Corte Constitucional señaló que los maestros tienen la calidad de servidores públicos, por tanto, son destinarios de la sanción moratoria consagrada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, frente a lo que se indica que no se desconoció tal condición, diferente es que, la negativa se haya fundamentado en el principio de unidad de caja contemplado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en virtud del cual la consignación de las cesantías a ese personal no se efectúa a la cuenta individual de cada maestro, como lo prevé la Ley 50 de 1990, sino a una común, en los términos del régimen especial establecido en la Ley 91 de 1989.
Sobre el particular, se aclara que, si bien esta Sala en otros casos había accedido al amparo deprecado, en el sentido de determinar que era viable conceder la sanción moratoria reclamada por los tutelantes en su condición de docentes, los argumentos planteados en ese momento tenían su génesis en que ellos carecían de la calidad de servidores públicos, lo cual dista de lo expuesto en este proceso, pues el Tribunal accionado, para sustentar la decisión acusada examinó el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, relativo al pago de las prestaciones sociales de los maestros en virtud del principio de unidad de caja, tema que, se insiste, al momento de emitir el fallo censurado no había sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional ni del Consejo de Estado, por lo que no se puede entender que ese razonamiento inobserva precedente jurisprudencial alguno, en la medida en que no existía criterio al respecto.
No obstante, la postura de la Corporación accionada también se aviene al criterio actualmente fijado en la precitada sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023. Por consiguiente, se concluye que el fallo atacado no incurrió en desconocimiento del precedente. 2.6.2 Defecto sustantivo. En el asunto sub examine se evidencia que la actora alegó que el fallo atacado incurrió en defecto sustantivo, por cuanto no aplicó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pese a que procedía la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías correspondientes a la vigencia de 2020, dado que se hizo después del 14 de febrero de 2021.
En atención a las consideraciones expuestas en líneas precedentes, la Sala observa que el precitado argumento no es de recibo, toda vez que, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 prevé que “(e)l valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”, normativa que el tribunal accionado estimó que no resultaba aplicable, en razón a que el pago de las cesantías de los maestros se efectúa en virtud del principio de unidad de caja, establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, es decir, a una cuenta global y no a una individual, como lo ordena la Ley 50 de 1990, por lo que no era dable reconocer la sanción moratoria deprecada, lo que constituye una interpretación razonable de la norma, al advertir que no se satisfacen los presupuestos enunciados para su aplicación (consignación en una cuenta individual).
De acuerdo con lo anterior, la providencia cuestionada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que, el Tribunal accionado no efectuó una interpretación irrazonable ni desproporcionada de la Ley 50 de 1990. 2.6.3 Violación directa de la Constitución Política. En el sub lite la demandante señaló que la providencia cuestionada comportó violación directa de la Constitución Política, por cuanto inobservó el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 Superior.
En lo atinente al principio de favorabilidad, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-332 de 2019, determinó que “se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho. En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social””.
Así, se advierte que, en el caso concreto no se inobservó el mencionado principio, toda vez que, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya sentencia es objeto de discusión, no se presentó un conflicto en la aplicación de normas, sino que, ante la falta de pronunciamiento de las altas cortes a la fecha de expedición del fallo censurado, se dedujo que no se avenía al caso concreto la Ley 50 de 1990, por cuanto el pago de las prestaciones sociales de los docentes se efectúa en los términos del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que consagra el principio de unidad de caja, ya explicado en precedencia. Por lo anterior, en el fallo acusado no se desatendió el principio de favorabilidad, por ende, tampoco se configura violación directa de la Constitución Política.
IV. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que en el presente asunto la parte actora no acreditó que la providencia cuestionada haya incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial invocadas (desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución), por tal motivo, se confirmará el fallo impugnado, que negó el amparo solicitado por la señora Marlyn Leaaty Yuigaky.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. CONFIRMAR la sentencia del 26 de octubre de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia invocados por la señora Marlyn Leaaty Yuigaky, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º.
NOTIFÍQUESE este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.
COMUNÍQUESE la presente decisión a la subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.