Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 76001 23 33 000 2016 00947 01 (5332-2022) Demandante: Rosendo Penagos Losada Demandado: Departamento del Valle del Cauca Tema: Sanción moratoria por pago de un excedente del auxilio de cesantías en virtud de una homologación y nivelación salarial Decisión: Confirma la que niega pues no procede la reliquidación de la sanción moratoria, reconocida en sede administrativa, respecto de las diferencias de cesantías que se produjeron como consecuencia de la homologación y nivelación salarial; además era viable imponer condena en costas en primera instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de primera instancia del 29 de noviembre de 2019 expedida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1. El accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de la referencia con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución 8705 del 28 de octubre de 2015 mediante la cual se reconoció la sanción moratoria en el 70%, por el pago extemporáneo del excedente del auxilio de cesantías producto de la homologación y nivelación salarial ordenada en el marco del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos de la Ley 550 de 1999. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene al departamento del Valle del Cauca pagar la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en cuantía del 100% y no del 70%, por la mora en la consignación de los excedentes de las cesantías anualizadas (de los años 1997 a 2008)1. Adicionalmente, pidió que se ajuste la condena, se ordene la indexación de los valores reconocidos, se dé cumplimiento de la sentencia y se condene en costas a la parte demandada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 188 y 192 del CPACA.

Por último, que se inaplique por 1 Se añade para mayor claridad, años extraídos de la petición – folio 4. Radicación: 76001 23 33 000 2016 00947 01 (5332-2022) Demandante: Rosendo Penagos Losada 2 inconstitucional el aparte del Acuerdo de Reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 1999 en el cual se pactó pagar las sanciones por mora en el 70%. 3.

Argumentó que el 22 de agosto de 2012 le solicitó a la entidad el reconocimiento de la sanción moratoria por la inoportuna consignación de los excedentes de las cesantías generadas por el incremento salarial reconocido por el departamento del Valle del Cauca. 4. Afirmó que el departamento del Valle del Cauca, mediante Resolución 8705 de 2015 ordenó el pago de la sanción moratoria por vía administrativa a 754 funcionarios administrativos, producto de la mora en la consignación de los excedentes de cesantías generados como consecuencia de la homologación y nivelación salarial.

El mencionado acto fue notificado al demandante; sin embargo, renunció a los términos de la ejecutoria «quedando agotada la vía gubernativa, al no ser objeto de recurso de APELACIÓN»2. Contestación de la demanda 5. El departamento del Valle del Cauca3 guardó silencio en esta etapa procesal. Sentencia apelada 6. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca4 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. 7.

Para el efecto, tuvo en cuenta por un lado, que el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos – Ley 550 de 1999 estableció en el parágrafo de la cláusula 15 que solo se pagaría el 70% de la sanción moratoria causada a los titulares de las acreencias cuya exigibilidad tuviera fecha anterior a la promoción del acuerdo de reestructuración (15 de mayo de 2012), y por otro, que «conforme al Acta de fecha 31 de Agosto de 20155, el Comité de vigilancia del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, determinó que lo estipulado en la cláusula anteriormente mencionada6, de igual manera aplica para los 2 Así se afirmó en el hecho tercero de la demanda (folio 22 del expediente físico). 3 Tal como se observa en el informe secretarial visible en folio 55. 4 Folios 139 a 143. 5 Hace referencia al acta suscrita por el comité de vigilancia del acuerdo, información extraída de la Resolución demandada – folio 9. 6 Hace referencia a las cláusulas

15. PROCESOS JUDICIALES ORDINARIOS. Las sentencias judiciales, respecto a hechos u omisiones sucedidos antes del inicio de la promoción del presente ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS y proferidas antes o después de tal iniciación se pagarán conforme a la siguiente regla: Solo se pagará el capital ordenado en la sentencia debidamente ejecutoriada indexado con el IPC certificado por el DANE y no se reconocerán intereses, costas y agencias en derechos liquidados en la sentencia.

PARAGRAFO. Cuando la principal pretensión haya sido el pago de una sanción por mora en el cumplimiento del deber de consignación de las cesantías (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) o del deber de pago total o parcial de las cesantías (Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006), sólo se pagará el 70% del monto de la sanción así reconocida, suma que para su pago sólo será indexada hasta el día 15 de mayo de 2012, fecha de iniciación de la promoción del acuerdo.

Lo anterior sin perjuicio del reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías correspondiente fallo judicial, evento en el cual sólo se pagará el 70% de las sumas así reconocidas. Cláusula 18. «Procesos ejecutivos sanciones por no consignación y por no pago de cesantías. A los ACREEDORES que iniciaron procesos ejecutivos para obtener el pago de sus acreencias derivadas de sanciones por no consignación o no pago de las cesantías sólo se pagará el 70% del valor reconocido en Radicación: 76001 23 33 000 2016 00947 01 (5332-2022) Demandante: Rosendo Penagos Losada 3 reconocimientos de Sanción Moratoria por vía Administrativa», lo cual tiene relevancia pues es mediante dicho comité que se encuentran representados los acreedores. 8.

En ese sentido, consideró que en virtud de lo previsto en los artículos 117, 238 y 349 de la Ley 550 de 1999, no es necesario convocar a todos los acreedores de manera individual, ya que tanto la promoción del acuerdo como la convocatoria de la reunión de determinación de acreencias y derechos de voto se realizó mediante avisos en los diarios del país como se pudo constatar en la página web del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de allí que la acreencia del demandante sí hace parte del acuerdo de reestructuración del departamento del Valle del Cauca, así este no haya participado en la negociación del mismo. 9.

Además, señaló que el demandante renunció a los términos de la ejecutoria del acto acusado sin presentar ningún reparo sobre lo allí determinado, por lo que no es de recibo «que en sede judicial esgrima que no se le dio la oportunidad de aceptar o rechazar el 70% de la sanción moratoria y su liquidación, cuando en sede administrativa guardó silencio»10. 10.

Por último, precisó que no es posible acceder al reconocimiento de la sanción moratoria reclamada por lo siguiente11: […] no se trataba de una obligación laboral cierta e indiscutible, preexistente a la celebración del acuerdo; por el contrario, la misma fue reconocida unilateralmente por vía administrativa y como consecuencia de la mora en el pago de unos excedentes de cesantías surgidos de una nivelación salarial reconocida años atrás, por lo cual, podía estar sujeta a rebajas o disminuciones, e incluso para el caso ser desconocida, teniendo en cuenta que la consignación tardía del retroactivo de cesantías derivadas de un reajuste salarial no da lugar a la sanción prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tal y como lo ha considerado el Consejo de Estado12 [negrillas propias de la Sala] 11.

Con base en lo anterior, concluyó que no era procedente la reliquidación de la sanción moratoria ordenada mediante Resolución 8705 de 2015, debido a que «para liquidarla sólo se debe tener en cuenta el salario devengado al momento en que surgió la mora y sin lugar a indexación»13. Recurso de apelación la sentencia que dio origen al proceso ejecutivos, sin incluir costas, agencias en derecho, indexaciones o intereses de mora». 7 Artículo 11.

Publicidad de la promoción del acuerdo de reestructuración. 8 Artículo 34. Reunión de determinación de votos y acreencias. 9 «Artículo 34. Reglamentado por el Decreto 419 de 2000. Efectos del acuerdo de reestructuración. Como consecuencia de la función social de la empresa los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la presente ley serán de obligatorio cumplimiento para el empresario o empresarios respectivos y para todos los acreedores internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él […]». 10 Folio 142 vuelto. 11 Ibidem. 12 Cita propia del texto transcrito «Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de octubre de 2018, expediente 08001 23 33 000 2014 00387 01 (0279-2016)». 13 Folio 143.

Radicación: 76001 23 33 000 2016 00947 01 (5332-2022) Demandante: Rosendo Penagos Losada 4 12. Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación14 en el que manifestó su inconformidad con la decisión del a quo de negar la reliquidación de la sanción moratoria solicitada al considerar que «no se probó la existencia de todos los factores salariales y que faltaron elementos de juicio que le permitieran enlazar las pretensiones con los hechos probados»15 pues sí se solicitaron pruebas tendientes a obtener la liquidación individual realizada a favor del demandante.

Sobre la negativa a la indexación manifestó que esta sí procede a quienes tienen régimen de cesantías anualizado. 13. Por otro lado, sostuvo que el Tribunal erró al negar las pretensiones basándose en la sentencia emitida el 10 de octubre de 201816 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ya que en su sentir la reliquidación de la sanción por mora solicitada constituye un derecho adquirido y en todo caso, la sentencia aplicada es posterior a la expedición del acto enjuiciado. 14.

Por último, consideró que en la sentencia se erró al declarar prescrito el derecho solicitado, así como al condenar en costas al demandante, pues no hubo mala fe, ni temeridad. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 15. Mediante auto emitido el 16 de febrero de 202317 se admitió el recurso de apelación y en auto del 6 de julio de 202318 se corrió traslado para alegar de conclusión. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio durante esta etapa19.

III. CONSIDERACIONES Competencia 16. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso (CGP), el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico 17. En concordancia con lo expuesto en el recurso de apelación, esta Sala debe determinar si procede el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el 14 Folios 152 a 155. 15 Folio 154. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de octubre de 2018, expediente 08001 23 33 000 2014 00387 01 (0279-2016). 17 Folio 161. 18 Folio 163. 19 No se observa manifestación al respecto en el informe secretarial visible en el folio 164.

Radicación: 76001 23 33 000 2016 00947 01 (5332-2022) Demandante: Rosendo Penagos Losada 5 numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el pago extemporáneo del excedente de las cesantías producto de un reajuste remuneratorio que surgió como consecuencia del proceso de homologación y nivelación salarial. Finalmente, se definirá si era procedente la imposición de la condena en costas a cargo de la parte demandante.

Análisis del problema jurídico 18. En el presente caso, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda pues no hay lugar a la reliquidación de la sanción moratoria, reconocida en sede administrativa, respecto de las diferencias de cesantías que se produjeron como consecuencia de la homologación y nivelación salarial, y sí procede la condena en costas a la parte demandante al resultar vencida en el juicio. 19.

En el sub lite, está probado que el departamento del Valle del Cauca homologó y niveló salarialmente al personal administrativo financiado con recursos del Sistema General de Participaciones, en virtud de lo cual liquidó de forma retroactiva las diferencias salariales que surgieron entre el cargo sin homologar y el homologado y nivelado20.

Producto de lo anterior, «el Ministerio de Educación Nacional giró inicialmente en el mes de marzo del año 2007, los recursos para financiar las obligaciones generadas dentro del proceso de homologación, incluyendo el pago de los excedentes de las cesantías de los períodos 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 y posteriormente giró en el año 2009, el resto de los recursos para el pago de los períodos 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2007 y 2008»21, los cuales, según lo reconoce la entidad, fueron pagados de forma extemporánea22 pues no se atendieron los términos del artículo 99, numeral 3° de la Ley 50 de 199023. 20.

Por lo mencionado, el demandante formuló petición24 dirigida a obtener la sanción por mora en el pago del excedente de las cesantías causada en los años 1997 a 2008, como consecuencia del mencionado proceso de homologación y nivelación salarial. Dicha solicitud se resolvió a través de la Resolución 8705 del 28 de octubre de 201525, expedida por el departamento del Valle del Cauca en el marco del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos – Ley 550 de 1999, mediante la cual reconoció en sede 20 Información extraída de la resolución demandada (folios 7 a 16). 21 Ibidem. 22 Ibidem, «que el departamento del Valle del Cauca de acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tenía como obligación cancelar, a más tardar el 15 de febrero del 2008, los períodos correspondientes del 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006.

Y al 15 de febrero de 2010, los períodos 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2007 y 2008 del personal administrativo de régimen anualizado. […] Que como no se cancelaron los excedentes de las cesantías, en los tiempos señalados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se generó la mora y por tal razón se hace necesario reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria». 23 Artículo 99.

EL nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: […] 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 24 Folio 2 a 6. 25 Folios 7 a 16.

Radicación: 76001 23 33 000 2016 00947 01 (5332-2022) Demandante: Rosendo Penagos Losada 6 administrativa el pago de la mencionada sanción en el 70% de su valor, para lo cual se acogió a lo previsto en el parágrafo de la cláusula 1526 del acuerdo mencionado. 21. Al constatar que la sanción moratoria del excedente de las cesantías no se liquidó teniendo en cuenta el 100% adeudado, sino en el 70%, acudió en sede judicial a reclamar la reliquidación de la sanción moratoria frente al pago extemporáneo del excedente, tal como se señaló en precedencia. 22.

En ese contexto, la Sala considera que no le asiste derecho al actor al reconocimiento y pago de sanción moratoria por la diferencia reclamada, pues, con independencia del reconocimiento efectuado por la administración en el mencionado acto, la sanción moratoria no está prevista para el evento en que se produzca un pago tardío de una diferencia o reajuste de las cesantías, en este caso, surgida como consecuencia de la homologación y nivelación salarial.

La jurisprudencia de la Sección Segunda ha sido pacífica en considerar que en esos casos no es viable acceder a la penalidad. Así se ha considerado27: El apoderado de la demandante considera que tal circunstancia sí constituye un elemento causante de la sanción moratoria, en cuanto se trata de un pago incompleto, toda vez que desde que se efectuó la liquidación de la prestación, se debió realizar en legal forma, esto es, con todos los factores que debieron integrarla, pues el pago fragmentado debe generar igual sanción que la cancelación tardía de la totalidad de su monto.

Sin embargo, la Sala no acoge ese argumento, como quiera que, tal como se indicó en la providencia citada con antelación, la sanción moratoria no se causa por la cancelación o pago inoportuno de «una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas», la cual, incluso, en el caso concreto, se reconoció en un acto administrativo autónomo, expedido tiempo después de haber quedado el firme la resolución de reconocimiento de la prestación. 23.

En el anterior contexto, si bien el pronunciamiento del Tribunal se basó en que el acto de reconocimiento de la sanción moratoria por vía administrativa atendió los parámetros dados por el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, en realidad, dicho reconocimiento no tenía sustento legal28; por lo tanto, la reliquidación de dicha sanción tampoco era procedente y en ese sentido se confirmará la decisión que negó las pretensiones de la demanda. 26 Cláusula 15.

Procesos judiciales ordinarios. […] Parágrafo. Cuando la principal pretensión haya sido el pago de una sanción por mora en el cumplimiento del deber de consignación de las cesantías (artículo 99 Ley 50 de 1990) o del deber de pago total o parcial de las cesantías (Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006), sólo se pagará el 70% del monto de la sanción así reconocida, suma que para su pago sólo será indexada hasta el día 15 de mayo de 2012, fecha de iniciación de la promoción del acuerdo.

Lo anterior sin perjuicio del reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías correspondiente fallo judicial, evento en el cual sólo se pagará el 70% de las asumas así reconocidas. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2024, radicación 17001 23 33 000 2018 00195 01, número interno 6398-2019; adicionalmente se puede consultar Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33- 000-2012-00171-01, número interno 2839-2014 en la que se señaló: «Si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago (sic) inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en el pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. 28 Criterio que se ha aplicado incluso en sentencias anteriores a la expedición del acto, ver la del 9 de abril de 2014, expediente 13001 23 31 000 2007 00225 01 (1483-13), entre otras.

Radicación: 76001 23 33 000 2016 00947 01 (5332-2022) Demandante: Rosendo Penagos Losada 7 24. En todo caso, se precisa que el análisis probatorio en cuanto a factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación de dicha sanción no hubiera podido llevar a una conclusión distinta a la negativa de las pretensiones de la demanda.

Adicionalmente, el argumento según el cual la decisión del a quo no podía soportarse en un pronunciamiento jurisprudencial posterior a la expedición del acto administrativo, en materia de incompatibilidad entre sanción moratoria e indexación, quedaría sin sustento, pues, se insiste, no era procedente el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida y, en todo caso, el criterio jurisprudencial al respecto lo ha aplicado la Corporación incluso con anterioridad29 a la expedición de dicho acto y que se sigue aplicando en la actualidad. 25.

Definido lo anterior, la Sala examinará el reproche formulado en el recurso, referido a la imposición de la condena en costas. En cuanto a ese aspecto, se observa que el Tribunal las ordenó a cargo de la parte demandante argumentando que fue esta la que resultó vencida en el juicio. En efecto, la Sala advierte que esa fue la parte que resultó vencida, comoquiera que no prosperaron las pretensiones de la demanda, en consecuencia, sí fue acertada la conclusión del tribunal, en cuanto la parte accionante fue la que resultó vencida en juicio. 26.

Ahora bien, la argumentación del demandante para solicitar que no se imponga tal condena radica en que su actuar no fue temerario ni de mala fe; sin embargo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA26 la imposición de estas es objetiva y solo en los casos en que se ventile un interés público no procede esta, por manera que como en el caso bajo análisis no se está debatiendo un asunto de tal naturaleza, era viable que el a quo impusiera esa condena, pues se ajusta a lo normado en la disposición citada y en ese sentido no es procedente revocar tal decisión. Condena en costas 27.

La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 28.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 29 Como puede notarse en sentencias del 8 de junio de 2000, expediente 2214-99, del 10 de noviembre de 2010, expediente 1230-09, entre otras.

Radicación: 76001 23 33 000 2016 00947 01 (5332-2022) Demandante: Rosendo Penagos Losada 8 29. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 30. En este contexto, y comoquiera que no se acogió el reparo30 planteado por el demandante en el recurso de apelación, se le condenará en costas de segunda instancia. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia expedida el 29 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. Se condena en costas de segunda instancia al señor Rosendo Penagos Losada.

TERCERO. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, REALIZAR las anotaciones correspondientes y RETORNAR el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 30 Buscaba que se reconociera la sanción moratoria producto de un reajuste realizado en virtud de una homologación salarial en el marco de un proceso de reestructuración de pasivos.