CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 11001-03-26-000-2013-00165-00 (49154) Demandante: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR Demandado: GLORIA LUCÍA ÁLVAREZ PINZÓN Y OTRA Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Temas: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - Presupuestos de procedencia / PRESUNCIONES DE DOLO - Su interpretación debe ser restrictiva, en atención a su carácter excepcional dentro del régimen de responsabilidad patrimonial del agente estatal / RESPONSABILIDAD DE LAS DEMANDADAS - No se demostró que hubieran actuado con dolo.
Se pronuncia la Sala, en única instancia, la demanda de repetición presentada por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, contra las señoras Gloria Lucía Álvarez Pinzón -exdirectora general de la entidad- y Lilian Alexandra Hurtado Buitrago -exjefe de la oficina de gestión del talento humano-, por su supuesta actuación dolosa en la remoción del señor Juan Carlos Salamanca Ospina, decisión que posteriormente fue anulada por orden judicial.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR demandó en repetición a las señoras Gloria Lucía Álvarez Pinzón y Lilian Alexandra Hurtado Buitrago, con el fin de que se les condene a reintegrar la suma de $442.869.849,06, cancelada previamente por la accionante con ocasión de la supuesta conducta dolosa en que incurrieron las demandadas al declarar la insubsistencia del señor Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00165-00 (49154) Actor: CAR Demandado: Gloria Lucía Álvarez Pinzón y otra Referencia: Medio de Control de Repetición 2 Juan Carlos Salamanca Ospina, actuación que fue declarada nula por la jurisdicción contenciosa administrativa1.
Como fundamento de las pretensiones, se narró que el señor Juan Carlos Salamanca Ospina se desempeñó como funcionario de la CAR entre el 19 de noviembre de 2003 y el 25 de enero de 2006, día en el que fue removido del cargo de Profesional Especializado 3010, grado 21. Esta actuación se dio en el marco de la reestructuración de la planta de personal de la entidad, adoptada mediante los Acuerdos No. 44 y 46 de 2005.
En el acto particular de remoción, se especificó que se debía al hecho de haberse suprimido el cargo desempeñado por dicho funcionario. El afectado promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual concluyó con la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En esa providencia se accedió a las pretensiones, al considerar que no era cierto que el cargo de Profesional Especializado Código 3010-21 hubiese sido suprimido.
Por el contrario, se evidenció un aumento en el número de plazas asignadas a dicho cargo, pasando de dieciocho a treinta. Asimismo, el Tribunal determinó que el acto administrativo fue expedido sin competencia, toda vez que no fue suscrito por la directora general de la entidad, sino por la jefe de la oficina de talento humano. En consecuencia, se ordenó a la CAR el reintegro del funcionario desvinculado, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. 1 Específicamente se pretendió: “PRIMERA: Que se declare que las Doctoras GLORIA LUCIA ALVAREZ PINZON, identificada con cédula de ciudadanía número 51.796.816 de Bogotá, y LILIAN ALEXANDRA HURTADO BUITRAGO, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.031.168, son civil y administrativamente responsables por su comportamiento doloso y/o gravemente culposo, al proferir el acto administrativo mediante el cual declaró insubsistente el nombramiento del señor JUAN CARLOS SALAMANCA OSPINA con desviación de poder, por cuanto no se fundamentó en razones del buen servicio, sino que se expidió vulnerándose los derechos al señor Noguera. / SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene solidariamente a las Doctoras GLORIA LUCIA ALVAREZ PINZON y LILIAN ALEXANDRA HURTADO BUITRAGO, a pagar a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR -, la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($442.869.849,06), valor que efectuó la Corporación, en cumplimiento de la orden judicial impuesta mediante la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, ejecutoriada el 5 de marzo de 2012. / TERCERA: Solicito así mismo que la sentencia que ponga fin al proceso, sea de aquellas que reúnan los requisitos exigidos por los artículos 68 del C.C.A. y 488 del C.P.C., es decir, que en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, con el fin de que preste mérito ejecutivo. / CUARTA: Que se ordene el pago de los intereses previstos en el artículo 77 del C.C.A. QUINTA: Que el monto de la condena que se profiera en contra de las Doctoras GLORIA LUCIA ALVAREZ PINZON y LILIAN ALEXANDRA HURTADO BUITRAGO, sea actualizada hasta el momento del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. / SEXTA: Que se condene en costas a la demandada”.
Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00165-00 (49154) Actor: CAR Demandado: Gloria Lucía Álvarez Pinzón y otra Referencia: Medio de Control de Repetición 3 La entidad demandante atribuyó a las señoras Gloria Lucía Álvarez Pinzón y Lilian Alexandra Hurtado Buitrago participación directa en la causación del daño antijurídico.
En relación con la primera, sostuvo que, en su condición de directora general de la CAR, le correspondía la distribución de los empleos dentro de la planta global y la realización de los respectivos nombramientos; sin embargo, en lugar de realizar esta tarea conforme a criterios técnicos y objetivos, se valió de la figura de la supresión de cargos para dejar por fuera de la planta de personal, injustificadamente, al señor Juan Carlos Salamanca Ospina.
Por su parte, a la señora Lilian Alexandra Hurtado Buitrago, jefe de talento humano, se le reprochó el haber suscrito el acto administrativo mediante el cual se concretó el retiro del servicio del señor Salamanca Ospina -Oficio No. 2006-0000-01237-2 del 24 de enero de 2006-, a pesar de que no se había suprimido el cargo que él venía ocupando2.
En ese contexto, la CAR invocó la presunción de dolo prevista en el artículo 5, numeral 2 de la Ley 678 de 2001 -en su redacción original-, por cuanto el acto de desvinculación se expidió con base en un hecho inexistente: la supresión del cargo de Profesional Especializado 3010, grado 21. Más concretamente, se consideró que la conducta de las accionadas fue “la causa del perjuicio generado a la Administración, al desvincular al señor Juan Carlos Salamanca manifestando que ese suprimía su cargo, cuando en realidad no se suprimió, sino que se ampliaron el número de cargos de la misma denominación, por lo cual el Tribunal concluyó que se presentaba una falsa motivación y condenó patrimonialmente a la CAR” (fl. 6). 2.
Trámite de única instancia 2.1. Mediante auto del 9 de mayo de 2014 (fl. 166), fue admitida la demanda, actuación debidamente notificada a la parte demandada y al Ministerio Público. 2.2. La señora Lilian Alexandra Hurtado Buitrago se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fl. 240). Para el efecto, consideró que no se demostró el hecho base de la presunción de dolo alegada, por cuanto en la sentencia del proceso primigenio se incurrieron en varios errores de apreciación probatoria y de aplicación del derecho. 2 En relación con esta demandada, no se efectuó imputación de responsabilidad alguna por el hecho de actuar sin competencia, de acuerdo con lo señalado en la sentencia del proceso originario.
De este modo, lo concerniente a la actuación con o sin competencia no hace parte del objeto de la presente decisión. Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00165-00 (49154) Actor: CAR Demandado: Gloria Lucía Álvarez Pinzón y otra Referencia: Medio de Control de Repetición 4 Explicó que su actuación se limitó a cumplir con la obligación establecida en el artículo 29 del Decreto 760 de 2005, consistente en comunicar al funcionario afectado la supresión de su cargo, sin que dicha actuación configurara un acto administrativo autónomo.
Para el caso particular, esta comunicación fue enviada después de que el Consejo Directivo de la entidad expidiera los actos generales de restructuración y posteriormente se profirieran los actos particulares mediante los cuales se ingresaba a la planta de personal a los funcionarios cuyos cargos no habían sido suprimidos. Adujo que no es cierto que el cargo de Profesional Especializado 3010, grado 21 que ocupaba el señor Juan Carlos Salamanca Ospina no se hubiera suprimido.
Específicamente señaló que el análisis sobre la existencia o supresión de un cargo no puede restringirse a un criterio meramente formal -denominación del cargo y cantidad de funcionarios-, ya que la determinación de un empleo equivalente requiere considerar las funciones, requisitos de experiencia, estudios, competencias laborales e igual asignación salarial, de acuerdo con lo previsto en los artículos 89 del Decreto 1227 de 2005 y 16 de la Ley 909 de 2004.
Y aunque en la planta de personal de la entidad quedaron treinta cargos con la misma denominación, ninguno de ellos se asemejaba al que desempeñaba el señor Salamanca Ospina, pues no se cumplía con los parámetros antes anotados. 2.3. Mediante auto del 9 de julio de 2018 se tuvo por no contestada la demanda respecto de la señora Gloria Lucía Álvarez Pinzón (fl. 357); decisión que fue confirmada mediante proveído del 14 de febrero de 2019 (fl. 384). 2.5.
El 19 de julio de 2019 se celebró audiencia inicial en la que se fijó el litigio3, se incorporaron las pruebas documentales aportadas por las partes y se decretaron las demás solicitadas (fl. 399). Al culminar la audiencia de pruebas del 21 de enero de 3 Así: “Precisado lo anterior, a título de fijación del litigio, se concluye que en esta oportunidad se debe determinar si las señoras Gloria Lucía Álvarez Pinzón y Lilian Alexandra Hurtado Buitrago incurrieron en conducta dolosa o gravemente culposa al no haber reincorporado a la planta de personal de la CAR al señor Juan Carlos Salamanca Ospina al cargo que desempeñaba como Profesional Especializado 3010, grado 21 (…). / DEMANDADO: Se deja constancia que los apoderados de la parte demandada solicitaron puntualizar dentro de la fijación del litigio el momento preciso que será analizado dentro del proceso, toda vez que consideran la existencia de dos momentos a saber i) el período de estructuración y ii) el fallo proferido dentro del proceso Contencioso en favor del señor Juan Carlos Salamanca Ospina. / Se requiere a la parte demandante para que se pronuncie sobre las observaciones realizadas por los apoderados de la parte demandada, frente a lo cual la apoderada manifiesta que no es necesario puntualizar sobre este hecho toda vez que es claro que el proceso de la referencia versa sobre los hechos acaecidos al momento de la reestructuración (…). / Se concluyó que la fijación del litigio se refería a la reincorporación del señor Salamanca al momento de la reestructuración”.
Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00165-00 (49154) Actor: CAR Demandado: Gloria Lucía Álvarez Pinzón y otra Referencia: Medio de Control de Repetición 5 2022, se corrió traslado para alegar de conclusión por escrito, de acuerdo con lo previsto en el inciso final del artículo 181 del CPACA (Samai, índice 99). 2.5.1. La CAR señaló que debía accederse a las pretensiones, por cuanto el empleo que ocupaba el señor Salamanca Ospina no fue suprimido y debió vinculársele de nuevo a la entidad en alguno de los cargos que tenía igual denominación y semejanzas en sus requisitos, funciones y asignación salarial (Samai, índice 105). 2.5.2.
La señora Lilian Alexandra Hurtado Buitrago calcó las consideraciones expresadas en la contestación de la demanda (Samai, índice 106). 2.5.3. La señora Gloria Lucía Álvarez Pinzón solicitó que se negaran las pretensiones, al considerar que (i) el cargo ocupado por el señor Juan Carlos Salamanca Ospina fue efectivamente suprimido como resultado del proceso de reestructuración adelantado por la CAR;
(ii) dicha reestructuración se fundamentó en un estudio técnico y fue objeto de análisis y aprobación por parte del consejo directivo de la entidad; (iii) la directora general no suscribió la comunicación que posteriormente fue declarada nula por falsa motivación, ni adoptó decisión concreta alguna frente a la situación particular del señor Salamanca Ospina; y (iv) el perjuicio patrimonial que dio lugar a la condena en contra de la entidad se originó, en realidad, por la deficiente defensa judicial adelantada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (Samai, índice 107). 2.5.4.
En su intervención, el Ministerio Público también solicitó la negativa de las pretensiones, al considerar que la condena patrimonial impuesta a la entidad obedeció a una inadecuada defensa judicial primigenia, pues el cargo que ocupaba el señor Salamanca Ospina sí fue suprimido y, en todo caso, no tenía derecho al reintegro, puesto que esta prerrogativa solo operaba para los funcionarios de carrera y él había sido nombrado en provisionalidad4. 4 Así se señaló: “Es importante advertir que, resultaba aceptable y razonable que la señora Lilian Alexandra Hurtado Buitrago -en su calidad de jefe de Talento Humano y Asuntos Disciplinarios- asumiera la conducta que tuvo frente al proceso de reestructuración, por cuanto la situación administrativa del señor JUAN CARLOS SALAMANCA OSPINA, luego de dicho proceso de reestructuración, hacía suponer que no estaba llamado a ser incorporado a la entidad, en tanto las funciones, requisitos y/o competencias laborales del empleo de Profesional Universitario (código 3010, grado 21) eran completamente diferentes a las establecidas en el nuevo manual de funciones y requisitos de la CAR (Resolución 51 del 18 de enero de 2006) establecidos mediante el Acuerdo 44 de 2005; además, se trataba de un funcionario que no gozaba de derechos de carrera administrativa, pues su vinculación a la CAR se produjo en provisionalidad, como bien se demostró mediante el material probatorio que compone el proceso primigenio trasladado (…).
Ante la inquietud planteada [al testigo técnico] por parte del Ministerio Público en torno a las razones para la supresión del cargo del señor Juan Carlos Salamanca Ospina como profesional especializado 3010 grado 21, explicó que al hacer el análisis de cargas laborales, se consideró que en el área de Planeación, en la cual estaba el señor Salamanca, existían tres profesionales especializados 3010 Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00165-00 (49154) Actor: CAR Demandado: Gloria Lucía Álvarez Pinzón y otra Referencia: Medio de Control de Repetición 6 II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el numeral 13 del artículo 149 del CPACA -sin la modificación de la Ley 2080 de 20215-, al Consejo de Estado le corresponde el conocimiento de las demandas de repetición interpuestas contra de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional. Mediante proveído del 11 de octubre de 2023 (Samai, índice 110) se declaró la falta de competencia funcional del Consejo de Estado, al considerar que la entidad accionante no es del orden nacional.
Sin embargo, esta decisión fue revocada, en sede de súplica, mediante auto del 7 de febrero de 2025 (Samai, índice 127), razón por la cual se continuó con el trámite en única instancia. Si bien la señora Gloria Lucía Álvarez Pinzón ostentó la calidad de representante legal de la entidad en su condición de directora general, y la señora Lilian Alexandra Hurtado Buitrago no tenía dicha calidad al ejercer el cargo de jefe de la Oficina de Talento Humano, la competencia para conocer del presente asunto recae en esta Corporación -artículo 7, parágrafo 2° de la Ley 678 de 20016-.
Ello con el fin de garantizar unidad de criterio en el análisis de la eventual responsabilidad atribuida a ambas funcionarias, quienes, según los planteamientos de la demanda, habrían actuado con dolo en la desvinculación que posteriormente fue anulada. grado 21, pero que era suficiente solo con dos, por lo que se suprimo un tercero, y que si bien se crearon en la nueva planta 12 cargos nuevos con dicha denominación (profesional especializado 3010 grado 21) los perfiles, requisitos y competencias del cargo cambiaron, ya que se adecuaron a las nuevas necesidades de planta de personal, por lo que tocaría analizar si el señor Salamanca cumplía con los nuevos requisitos y competencias creadas a partir de la reforma de la entidad, para permitir la continuidad del funcionario en la entidad.
Todo lo anterior permite concluir al Ministerio Público que las consideraciones por las cuales en el proceso primigenio se condenó a la CAR, obedecieron a una total falta de claridad y mala defensa de la entidad al explicar la forma como se adelantó el proceso de reforma de la planta de cargos de la entidad, y muy particularmente, que si bien se crearon 12 nuevos cargos con la misma denominación del que detentaba el señor Salamanca, su reubicación dependía de que cumpliera con las nuevos perfiles, requisitos y competencias, pues no era algo que se pudiera dar de manera automática, como parece ser lo entendió el Tribunal en el fallo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del señor Salamanca”. 5 Artículo 86 “Régimen de vigencia y transición normativa.
La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley (…)”. 6 Que establece: “PARÁGRAFO 2º. Si la acción se intentara en contra de varios funcionarios, será competente el juez que conocería del proceso en contra del de mayor jerarquía”.
Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00165-00 (49154) Actor: CAR Demandado: Gloria Lucía Álvarez Pinzón y otra Referencia: Medio de Control de Repetición 7 2.- Ejercicio oportuno del derecho de acción De conformidad con el literal L del numeral 2° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el término de caducidad para la pretensión de la demanda de repetición empieza a correr a partir de la fecha en la que efectivamente se realice el pago cuyo reintegro se pretende o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 10 meses previstos en el artículo 192 ibidem7.
La Subsección ha dejado claro que el plazo para pagar con que cuenta la entidad pública deberá computarse con arreglo a la antigua codificación -18 meses, artículo 177 del CCA-si el proceso que le da base a la repetición se tramitó bajo ese régimen jurídico y se ordenó sufragar la condena en esos términos8. La Sala pone de presente que la condena objeto del sub examine se profirió en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició su trámite en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, por lo que la condena debía ser acatada en los términos de los artículos 177 y 178 de esa misma codificación. Específicamente, la condena en virtud de la cual se formula la pretensión de repetición fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de diciembre de 2011 (fl 86) y quedó ejecutoriada el 5 de marzo de 20129, luego de que se resolviera una solicitud de corrección de sentencia el 23 de febrero de esa anualidad (fl. 100).
De este modo, el plazo de 18 meses de que trata el artículo 177 del CCA corrió hasta el 6 de septiembre de 2013, lapso dentro del cual, la hoy accionante realizó el pago el 26 de junio de 2012 (fls. 142 a 193). En ese contexto, debe concluirse que el término de caducidad debe computarse desde la fecha en la cual se efectuó el pago, por lo que el plazo máximo para interponer la demanda era el 27 de junio de 2014 y, dado que aquella se presentó el 22 de octubre de 2013 (fl. 23 vto.), se concluye que el ejercicio del derecho de acción fue oportuno. 7 “Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada”. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 5 de abril de 2017, exp. 58762, M.P.: Hernán Andrade Rincón. 9 De acuerdo con la constancia de ejecutoria proferida por el mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 173).
Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00165-00 (49154) Actor: CAR Demandado: Gloria Lucía Álvarez Pinzón y otra Referencia: Medio de Control de Repetición 8 3.- La legitimación en la causa La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR está legitimada en la causa por activa, en los términos del artículo 8° de la Ley 678 de 2001, pues fue la entidad directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de la condena patrimonial impuesta en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-25-000-2006-05193-00.
En cuanto a la legitimación por pasiva, se tiene que la demanda se dirigió en contra de las señoras Gloria Lucía Álvarez Pinzón y Lilian Alexandra Hurtado Buitrago, quienes para el momento de los hechos materia de litigio se desempeñaban como directora general10 y jefe de la oficina de talento humano11, respectivamente. Además, frente a ellas se efectuaron las imputaciones específicas de responsabilidad, pues, de acuerdo con las funciones que detentaban, tenían la potestad de integrar a la planta de personal restructurada al señor Juan Carlos Ospina Salamanca, o de comunicarle la decisión contraria. 4.- Caso concreto Habiéndose acreditado la existencia de una sentencia condenatoria (fl. 86), el pago correspondiente (fls. 142 a 193)12 y la calidad de exfuncionarias de la CAR de las aquí demandadas (fls. 26 a 36)1314, corresponde a la Sala determinar si las señoras Gloria Lucía Álvarez Pinzón y Lilian Alexandra Hurtado Buitrago incurrieron en una conducta dolosa al haber desvinculado al señor Juan Carlos Salamanca Ospina del cargo de Profesional Especializado 3010, grado 21, en el marco de la 10 Designada mediante el Acuerdo 038 del 23 de diciembre de 2003 y posesionada en el cargo el 5 de enero de 2004 (fls. 26 a 32) 11 Nombrada mediante la Resolución 122 del 2 de febrero de 2004 y posesionada en el cargo el 6 de febrero de la misma anualidad (fls. 33 a 36). 12 Junto con la demanda se aportó copia de la Resolución No. 1369 del 31 de mayo de 2012, por medio de la cual se ordenó el cumplimiento de la sentencia condenatoria.
En los anexos de dicho acto se efectuaron las liquidaciones correspondientes, las cuales fueron canceladas hasta el 26 de junio de 2012, tal como consta en los comprobantes de egresos y certificados de movimientos financieros aportados con la demanda, para todos los factores que fueron objeto de la condena (emolumentos salariales, intereses, cesantías, aportes en salud, aportes en pensiones). 13 Para el efecto, se aportaron los actos administrativos de nombramiento, con sus respectivas actas de posesión. También se aportaron los certificados expedidos por la CAR, en los que consta todos los cargos que ocuparon las demandadas durante su paso por la entidad. 14 La prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, exagente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.
Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00165-00 (49154) Actor: CAR Demandado: Gloria Lucía Álvarez Pinzón y otra Referencia: Medio de Control de Repetición 9 restructuración de la planta de personal de la entidad ordenada mediante los Acuerdos 44 y 46 de 2005. En este punto, se precisa que, aunque en la audiencia inicial se señaló que en la decisión de fondo se determinaría si hubo una actuación dolosa o gravemente culposa, lo cierto es que una lectura integral de la demanda permite comprender que la CAR llamó a responder a las accionantes únicamente bajo una imputación de dolo.
Además, esta Sala ha precisado que no es jurídicamente viable imputar culpa grave y dolo a una misma actuación, salvo que esto se haga de manera subsidiaria, puesto que no es lo mismo actuar cuando “se quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”, que cuando no se tiene esa intención, pero se es negligente en el cumplimiento de la normativa y las funciones propias del cargo15.
Específicamente, en la demanda se invocó la presunción de dolo consagrada en el numeral 2 del artículo 5 vde la Ley 678 de 2001 -en su versión original-, con fundamento en que el Oficio No. 2006-0000-01237-2 del 24 de enero de 2006 -acto de remoción- habría sido expedido con base en un hecho inexistente: la supuesta supresión del cargo de Profesional Especializado, código 3010, grado 21, que dicho funcionario venía desempeñando.
Según la demandante, esta falsa motivación daría lugar a la configuración de la presunción legal de dolo, al haberse fundado el acto administrativo en un supuesto de hecho ajeno a la realidad. De acuerdo con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, “la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”.
En esa misma norma se establece que el dolo del agente público se presume, entre otros, por “haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2021, exp. 62110. Así se señaló: “Bajo ese contexto, realizar una imputación en la que se alegue una culpa grave y dolo de manera concomitante no resulta viable, dado que no es posible que el funcionario o exfuncionario, al mismo tiempo, quiera el resultado ajeno a las finalidades del servicio y, a su vez, no busque desmejorarlo.
Así, si el caso concreto permite una doble atribución de la conducta respecto de cada actuación desplegada o si la conducta amerita varias imputaciones de ese tipo, el interesado deberá plantear sus pretensiones de manera subsidiaria, dado que, de esa forma, el demandado podrá ejercer su derecho de defensa debidamente. En ese orden de ideas, se considera que la imputación realizada por la demandante solo puede analizarse bajo una conducta de culpa grave, pues, no solo no estableció que los demandados quisieran, desde un punto de vista volitivo, el resultado desviado de su servicio, sino que, de las presunciones señaladas, solamente la que se refiere a una culpa grave por “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” sería compatible con la indebida valoración probatoria que, supuestamente, realizaron en las decisiones penales”.
Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00165-00 (49154) Actor: CAR Demandado: Gloria Lucía Álvarez Pinzón y otra Referencia: Medio de Control de Repetición 10 de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento” -imputación que se hizo en el presente asunto-. En ese contexto, debe destacarse que una imputación a título de dolo requiere que el juez de la repetición constate que el servicio del Estado fue transgredido de manera consciente y voluntaria, es decir, con conocimiento de la irregularidad del comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas que ello implica16.
Para el caso particular, no se encuentra acreditado el dolo en la actuación de las demandadas, (i) por cuanto no se demostró el hecho base de la presunción invocada en la demanda -art. 5.2 Ley 678 de 2001- y (ii) porque no existen medios de prueba que demuestren que ellas actuaron bajo la convicción de realizar un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, tal como pasa a explicarse.
En el proceso primigenio se estableció por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que debía anularse el acto mediante el cual se culminó la relación laboral que tenía el señor Juan Carlos Salamanca Ospina con la CAR, en la medida en que fue expedido sin competencia y porque el cargo de Profesional Especializado 3010, grado 21 que él venía ocupando en provisionalidad, no fue suprimido, sino que en la nueva planta de personal quedaron treinta cargos con la misma denominación. Al respecto se señaló: A juicio de la Sala, la comunicación demandada, es más que un acto de trámite, pues en ella por primera y última vez la Administración precisó de modo concreto que el demandante no sería incorporado a la nueva planta de personal creada en el numeral segundo del Acuerdo 046 expedido por el Consejo Directivo de la CAR, en consideración a que el cargo de Profesional Especializado Código 3010 Grado 21, había sido suprimido.
Es decir, antes de producirse aquella, el actor desconocía su real situación frente a la reestructuración de la entidad. Ahora bien, los motivos aducidos en el referido acto no corresponden a la realidad, pues si bien, en el artículo 1° del Acuerdo 046 de 2005 se eliminaron algunos cargos de la planta de personal, se probó de manera irrefutable, que la causal aducida-supresión del empleo-, fue un engaño, porque el cargo de Profesional Especializado 3010-21 ocupado por el demandante, en realidad no fue suprimido de la planta de personal, por el contrario, se aumentó, en 12 cargos, pues de los 18 que existían en la planta suprimida se pasó a 3017.
Adicionalmente, es de tener en cuenta, que si a pesar de que no fueron suprimidos los cargos, la Administración deseaba prescindir de los servicios 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de diciembre de 2019, exp. 49.520. 17 En esta decisión no se efectuó una explicación de los medios de convicción que llevaron al fallador a adoptar esa decisión, sino que simplemente se plasmaron las conclusiones en cita, sin establecer las razones probatorias que dieron lugar a ellas.
Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00165-00 (49154) Actor: CAR Demandado: Gloria Lucía Álvarez Pinzón y otra Referencia: Medio de Control de Repetición 11 del funcionario, debió hacerlo a través del nominador, circunstancia que en el presente evento no ocurrió, dado que la comunicación demandada aparece suscrita por la Jefe de Talento Humano, persona que carecía de competencia para hacerlo.
Esa circunstancia a no dudarlo, vicia de nulidad la actuación así realizada. Las consideraciones así plasmadas en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho no dan lugar a la configuración de la presunción alegada en la demanda -art. 5, numeral 2 Ley 678 de 2001-, puesto que el Tribunal no fundó su decisión en la inexistencia de un hecho o una norma, sino que partió de una valoración jurídica de los hechos que fueron materia de controversia, para determinar que, contrario a la tesis de defensa de la CAR, el cargo en cuestión no fue suprimido, sino que había otros cargos en la planta de personal que se asemejaban al que desempeñaba el señor Salamanca Ospina por cuanto tenían la misma denominación. Como se advierte, el Tribunal no concluyó la inexistencia de la supresión del cargo desde una perspectiva estrictamente fenomenológica, sino que realizó una valoración jurídica de la tesis de defensa presentada por la CAR, confrontándola con el acervo probatorio obrante en el proceso.
A partir de dicho análisis, el fallador consideró que el cargo en cuestión no había sido suprimido. En otras palabras, lo que existió fue una discrepancia respecto del alcance jurídico atribuible a determinados hechos probados, mas no un pronunciamiento sobre la inexistencia material de los elementos fácticos que fundamentaron el acto administrativo anulado.
En un caso semejante al que ahora se analiza18, esta Corporación señaló igualmente que existe una diferencia sustancial entre fundar una decisión administrativa en la interpretación de hechos y normas existentes -aunque luego dicha interpretación sea controvertida o desacreditada judicialmente-, y hacerlo con base en un hecho falso o en una norma jurídicamente inexistente; y que la presunción de dolo prevista en el artículo 5 numeral 2 de la Ley 678 de 2001 solo se aplica en el segundo caso, así19: 11.- Para la Sala, las consideraciones de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho no permiten configurar la presunción contenida en el numeral 2 del artículo 5º de la Ley 678 de 2001, porque el tribunal no fundó su decisión en la inexistencia de un hecho o de una norma.
La sustentó 18 La CAR demandó en repetición a las mismas señoras Gloria Lucía Álvarez Pinzón y Lilian Alexandra Hurtado Buitrago, porque supuestamente actuaron con dolo en la remoción de una funcionaria de esa entidad en el marco de la restructuración de la planta prevista en los Acuerdos 44 y 46 de 2006. En ese caso se analizó igualmente lo atinente a la supresión del cargo de Profesional Especializado 3010, grado 16. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 11 de octubre de 2021, exp. 49153.
(M.P. Martín Bermúdez Muñoz). Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00165-00 (49154) Actor: CAR Demandado: Gloria Lucía Álvarez Pinzón y otra Referencia: Medio de Control de Repetición 12 en una valoración jurídica sobre la aplicación a los funcionarios en provisionalidad de las normas sobre los derechos de los empleados de carrera en el caso de supresión de entidades, y en una comparación entre el número de cargos suprimidos en la antigua planta de personal con aquellos que fueron creados en la nueva. 11.1.- Esta presunción puede configurarse cuando se ha demostrado que el hecho o la norma aducidas por la entidad para expedir el acto no existen, lo que implica una afirmación falsa por parte de quien expide el acto: no se configura cuando la decisión del juez que condena al Estado tiene como base un análisis jurídico de las normas aplicables y una interpretación de los hechos demostrados en el proceso.
En este caso, el tribunal estableció que las normas que en principio otorgaban derechos a funcionarios de carrera, también tenían aplicación para determinar si un cargo ocupado por un funcionario en provisionalidad había sido suprimido o no; y consideró que en la planta de personal se había creado un número de cargos superiores los cuales, a su juicio, eran similares al que era ocupado por la funcionaria desvinculada. 11.2.- Esas conclusiones no permiten inferir que las demandadas actuaron con el dolo que presume la norma cuando un funcionario público ha expedido un acto administrativo fundándolo en un hecho contrario a la realidad (objetivamente falso) o en una norma que no existe.
Una cosa es interpretar una norma en determinado sentido y darle un alcance jurídico a determinado hecho que existe en la realidad, y otra cosa es fundar una decisión en un hecho o en una norma que no existen. En este punto, resulta necesario enfatizar que las presunciones de dolo previstas en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001 deben ser interpretadas de manera estricta y restrictiva, en atención a su carácter excepcional dentro del régimen de responsabilidad patrimonial del agente estatal.
Una interpretación extensiva o maximalista de estas presunciones no solo desborda el alcance que el legislador quiso conferirles, sino que compromete gravemente garantías fundamentales como el derecho al debido proceso y la presunción de inocencia previstas en el artículo 29 de la Constitución Política. Desde la perspectiva del debido proceso, aplicar una presunción legal de dolo sin verificar rigurosamente que se cumplen los supuestos fácticos y normativos que la configuran, equivale a trasladar injustificadamente la carga probatoria al demandado, sin que el demandante haya demostrado previamente los elementos mínimos de la conducta reprochada.
Esto implica erosionar el principio de culpabilidad que rige en materia de responsabilidad individual, conforme al cual ninguna persona puede ser considerada responsable por la sola producción del daño, sino únicamente cuando haya mediado una conducta dolosa o gravemente culposa, debidamente acreditada. En consecuencia, la activación de estas presunciones exige que el juzgador constate con claridad que el acto administrativo cuestionado fue efectivamente fundado en hechos materialmente falsos o en normas inexistentes, y no Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00165-00 (49154) Actor: CAR Demandado: Gloria Lucía Álvarez Pinzón y otra Referencia: Medio de Control de Repetición 13 simplemente que haya sido anulado con fundamento en una valoración judicial controvertible o en una interpretación jurídica distinta.
Lo contrario implicaría convertir una decisión judicial adversa en prueba automática de dolo, desnaturalizando el régimen probatorio y colocando al funcionario en una situación de indefensión incompatible con el principio de responsabilidad subjetiva que informa la acción de repetición. Debe recordarse que quien alegue en su favor una presunción deberá probar plenamente los hechos que le dan su origen, puesto que resulta claro que el legislador no pugnó por una suerte de tarifa legal para acreditar aquel supuesto fáctico20.
Así, las presunciones establecidas en la ley solo serán procedentes y se tendrán por ciertas cuando los “hechos en que se funden estén debidamente probados” pero “admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice”, de conformidad con el artículo 166 del Código General del Proceso. Sin embargo, en el presente asunto no se demostró ese hecho base, en tanto no se acreditó que la actuación de las accionadas estuviese determinada por la inexistencia del hecho en que se fundó -supresión del cargo-, sino que la conclusión a la que arribó el Tribunal obedeció a una calificación jurídica de unos hechos probados que fueron materia de discusión en el proceso primigenio.
Así las cosas, al no haberse acreditado el supuesto fáctico que da lugar a la aplicación de la presunción invocada, correspondía a la CAR demostrar que las accionadas actuaron con dolo en la remoción del funcionario en cuestión. Cabe recordar que la CAR fundamentó su acusación de dolo en el hecho de que las accionadas comunicaron al señor Juan Carlos Salamanca Ospina su exclusión de la nueva planta de personal, pese a que el cargo de Profesional Especializado, código 3010, grado 21, que éste venía desempeñando, no habría sido efectivamente suprimido.
Según dicha imputación, el análisis correspondiente debe enfocarse en determinar si la conducta desplegada por las funcionarias demandadas estuvo dirigida, de manera intencional, a realizar un acto contrario a las finalidades del servicio público, conforme a la noción de dolo establecida en el artículo 5º de la Ley 678 de 200121. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 20 de febrero de 2020, exp. 51949. 21 “ARTÍCULO 5.
La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado (…)”. Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00165-00 (49154) Actor: CAR Demandado: Gloria Lucía Álvarez Pinzón y otra Referencia: Medio de Control de Repetición 14 El artículo 167 del Código General del Proceso establece que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Este mandato legal, conjugado con lo previsto en el artículo 16822 del mismo estatuto procesal, impone a la entidad demandante la carga de acreditar los hechos que fundamentan su pretensión de condena, mediante los medios de prueba que cumplan con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y licitud. La anterior carga no fue debidamente cumplida en el presente asunto, pues si bien se encuentra acreditado que, con la entrada en vigor de la nueva planta de personal, aumentó el número de empleos con la denominación de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 2123, esto no permite concluir de forma automática que el cargo desempeñado por el señor Juan Carlos Salamanca Ospina no fue suprimido.
Sobre este punto, la parte demandada presentó una explicación razonada de su posición, señalando que la identificación de la supresión de un empleo no puede basarse exclusivamente en el número de cargos existentes con la misma denominación, sino que requiere un análisis más integral que considere las funciones específicas del empleo, los requisitos exigidos para su desempeño y la asignación salarial correspondiente.
Esta interpretación fue sustentada por las accionadas en normas del orden constitucional y legal, específicamente los artículos 122 de la Constitución Política, 89 del Decreto 1227 de 2005 y 16 de la Ley 909 de 2004, que establecen la necesidad de analizar el contenido funcional y los requisitos del cargo para determinar si se trata realmente del mismo empleo o de uno distinto.
Así, se argumentó que la existencia de más cargos con la misma denominación no significaba necesariamente que el cargo específico del señor Salamanca Ospina continuara en la estructura institucional, si aquellos nuevos empleos obedecían a perfiles funcionales y exigencias académicas diferentes o estaban asignados a dependencias con otras competencias.
En ese contexto, resulta evidente que las funcionarias accionadas actuaron bajo una interpretación razonable del marco normativo aplicable, apoyadas además en criterios técnicos. Por lo tanto, no puede afirmarse válidamente que su actuación haya estado orientada a contrariar deliberadamente las finalidades del servicio 22 “ARTÍCULO 168.
RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”. 23 Conforme a lo previsto en el artículo 2° del Acuerdo 046 de 2005 (fl. 62). Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00165-00 (49154) Actor: CAR Demandado: Gloria Lucía Álvarez Pinzón y otra Referencia: Medio de Control de Repetición 15 público o que haya existido una intención de causar un daño, como lo exige el dolo en los términos del artículo 5 de la Ley 678 de 2001.
Muy por el contrario, las demandadas procedieron convencidas de estar cumpliendo con el ordenamiento jurídico vigente y con las recomendaciones técnicas que les fueron suministradas por los asesores contratados para tal fin. En ese sentido, no resulta razonable ni proporcionado exigirles haber previsto que el criterio interpretativo que aplicaron -y que fue compartido por los consultores- sería desestimado posteriormente por el juez contencioso administrativo.
Convertir esa diferencia de interpretación en un reproche a título de dolo implicaría trasladar a las funcionarias el peso de una responsabilidad que desborda los límites del régimen subjetivo del medio de control de repetición. Ahora bien, más allá de la discusión sobre la supresión del cargo en cuestión, debe precisarse que en el plenario no obran medios de convicción que puedan ofrecer algún grado de convicción acerca de la actuación dolosa en que supuestamente incurrieron las accionadas, al remover de su cargo al señor Salamanca Ospina.
Esto, por cuanto en la demanda se señaló que dicho aspecto volitivo se acreditaba mediante la aportación de la copia del acto de remoción, de la historia laboral del funcionario, de los Acuerdos 044 y 046 de 2005, así como del acta de comité de conciliación que recomendó la presentación de la demanda de repetición (fl. 21). Sin embargo, al apreciar estas pruebas documentales, la Sala encuentra que con ellas únicamente se acreditan circunstancias externas y ajenas a las accionadas, y en esa medida, no ofrecen grado de certeza alguno sobre la intención de apartarse del servicio público por parte de las demandadas.
Esta conclusión probatoria se reafirma al apreciar los demás documentos obrantes en el plenario, los cuales solo dan cuenta de la temporalidad y condiciones de la relación laboral que tenía el señor Juan Carlos Salamanca Ospina con la CAR, del manual de funciones y estatutos adoptados por la entidad y de los documentos técnicos elaborado por la fundación Creamos Colombia acerca del proyecto de ajustes a la organización interna de la entidad.
Como ninguno de esos medios de convicción se refiere a la conducta de las accionadas, se concluye que no son idóneos para la demostración del elemento subjetivo inherente al juicio de repetición. No pasa desapercibido para la Sala que, mediante auto del 9 de julio de 2018 - confirmado mediante providencia del 14 de febrero de 2019-, se tuvo por no Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00165-00 (49154) Actor: CAR Demandado: Gloria Lucía Álvarez Pinzón y otra Referencia: Medio de Control de Repetición 16 contestada la demanda en relación con la señora Gloria Lucía Álvarez Pinzón. Conforme a lo dispuesto en el artículo 97 del Código General del Proceso, dicha circunstancia da lugar a que se presuman ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley establezca un efecto distinto.
No obstante, según lo previsto en el artículo 16624 del mismo estatuto procesal, esta presunción admite prueba en contrario. En tal sentido, ante la falta de contestación de la demanda, corresponde al juez contrastar los hechos que se presumen ciertos por mandato legal con el acervo probatorio recaudado, a fin de evitar conclusiones que resulten contrarias a la evidencia obrante en el expediente.
Así las cosas, dado que los medios de convicción valorados en precedencia no permiten establecer la existencia de una conducta dolosa atribuible a la señora Álvarez Pinzón, no hay lugar a imponerle condena por el reintegro de las sumas pagadas por la CAR. Por todo lo dicho, se concluye que no fue probada la imputación realizada en contra de las señoras Gloria Lucía Álvarez Pinzón y Lilian Alexandra Hurtado Buitrago y, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. 5.
Costas De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil; no obstante, aquella no procederá si en el proceso se ventila un asunto de “interés público”.
De conformidad con la sentencia C-832 de 2001, el proceso de repetición, al estar encaminado a la protección del patrimonio público, cuya finalidad es la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, es uno de aquellos en que se ventila un interés público. Por esta razón, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en este proceso25. 24 “Artículo 166.
Presunciones establecidas por la ley. Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados. El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice”. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, exp. 63.519, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00165-00 (49154) Actor: CAR Demandado: Gloria Lucía Álvarez Pinzón y otra Referencia: Medio de Control de Repetición 17 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto VF