CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 18 de octubre de 2022. Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-03733-01 Actor: Willington Jair Abril Carvajal y otros. Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Tema: Tutela contra providencia judicial.

Acto administrativo de retiro del servicio por mala calificación. Decisión: Confirmar la decisión del a quo que declaró improcedente la acción de tutela – Subsidiariedad FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación impetrada por los señores Willington Jair Abril Carvajal y Lina Marcela Guasgüita Galindo, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos, contra la sentencia del 26 de agosto de 2022, proferida por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por no satisfacer el requisito de la subsidiariedad ante la existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz y la no acreditación perjuicio irremediable.

ANTECEDENTES. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El señor Willington Jair Abril Carvajal señala que se posesionó como secretario del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, en propiedad, el 30 de agosto de 2017, según Resolución CSJBOYR17-371 de 2017 (Inscripción Escalafón Carrera Judicial).

Indica que en el año 2019 solicitó el traslado a Tunja debido a que el estado de salud de su compañera permanente quien sufrió una grave alteración, ESTENOSIS DE LA RECONSTRUCCION BILIODIGESTIVA, y para ayudar en el cuidado de sus hijos menores, quienes habían quedado al cuidado de familiares por las constantes hospitalizaciones de su madre.

Informa que desde que se le comunicó de su traslado al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, la Jueza - Emilsen Gelves Maldonado titular del despacho le ordenó tomarse todos los términos para la posesión, con el objeto de dejar hasta final de año a su “amiga” Gynna Paola Gómez Rodríguez quien se encontraba ejerciendo el referido cargo; razón por la cual fue objeto de acoso laboral y tratos discriminatorios.

Petición a la que no le fue posible acceder, pues el estado de salud de su compañera permanente se seguía deteriorando, por lo que se posesionó el 2 de diciembre de 2019. Manifiesta que antes de reanudarse los términos judiciales con ocasión a la pandemia, la Jueza le llevó a la casa más de 200 procesos judiciales, junto con el scaner del juzgado a efecto que, como secretario, realizara el proceso de digitalización. Por lo que con la implementación de la virtualidad implicó una modificación de la forma en que se venía desarrollando el trabajo, lo que originó que las labores de la secretaría aumentaran en un 50%.

Y adicional a ello, con la entrada en vigencia del Sistema SAMAI, en septiembre de 2021, también le dio la orden de poner al día el inventario de los procesos activos en la referida plataforma, logrando que para diciembre siguiente, archivar más de 1050 procesos; resultado que fue evaluado por su nominado como insuficiente. Reseña que, a través de la Resolución del 11 de enero de 2022, la Jueza Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Tunja le calificó con un puntaje de 39/100 los servicios prestados, en su condición de secretario del referido despacho, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 1.º de enero al 31 de diciembre de 2021, lo cual conllevó a ser retirado del servicio.

Comenta que inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de reposición y, en subsidio, apelación. El primero, fue resuelto desfavorablemente mediante Resolución No. 2 del 11 de febrero de 2022, en la que, además, se concedió el recurso de alzada, remitiendo el asunto al Tribunal Administrativo de Boyacá. Y el segundo fue desatado a través de la Resolución No. 23 del 22 de marzo de 2022, modificándose el puntaje de la calificación inicialmente otorgado, no obstante, se confirmó la calificación insatisfactoria de servicios.

Señala que acudió a la acción de tutela, como mecanismo transitorio, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues si bien han transcurrido más de 2 meses desde la ejecutoria de los actos administrativos cuestionados, lo cierto es que, durante este tiempo no se han consolidado derechos en favor de ningún tercero. Lo cual sustentó con base en el estado de salud de su compañera permanente y el dificultad en el cuidado de sus hijos, por lo que le tocó asumir el rol de padre cabeza de familia, encontrándose actualmente sin los recursos para solventar tal situación ante el retiro del servicio.

Al respecto, aduce la parte actora que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, al trabajo, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la protección especial como padre cabeza de familia e interés superior de los niños y niñas, al debido proceso administrativo, a la protección especial de estabilidad laboral reforzada en tiempos de pandemia, al calificar insatisfactoriamente sus servicios 1.1.1.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…] PRIMERA: Que se TUTELEN los derechos fundamentales A LA DIGNIDAD HUMANA, AL TRABAJO, AL MÍNIMO VITAL, A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, A LA PROTECCIÓN ESPECIAL COMO PADRE CABEZA DE FAMILIA E INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS Y NIÑAS, AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, A LA PROTECCIÓN ESPECIAL DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN TIEMPOS DE PANDEMIA vulnerados a WILLINGTON JAIR ABRIL CARVAJAL, y en conexidad al poner en riesgo a su familia con la violación de los derechos fundamentales A LA SALUD, LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, MINIMO VITAL Y EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS Y NIÑAS: REPRESENTADOS EN LA EDUCACIÓN, SALUD, RECREACIÓN, ALIMENTACIÓN DE DIEGO ALEJANDRO ABRIL GUASGÜITA Y ÁNGELA VALERIA ABRIL GUASGÜITA.

Y DEL RIESGO INMINENTE DE MI COMPAÑERA LINA MARCELA GUASGÜITA GALINDO, EN EL CASO DE QUEDAR EXCLUIDA DEL SISTEMA DE SALUD POR FALTA DE PAGO. SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se SUSPENDAN provisionalmente los efectos de la Resolución No. 023 del 22 de marzo de 2022 por medio de la cual el Tribunal Contenciosos Administrativo de Boyacá, confirmó la decisión de calificación INSATISFACTORIA y la consiguiente orden de retiro del servicio del Secretario WILLINGTON JAIR ABRIL CARVAJAL.

Se ordene una nueva revisión o se espere hasta tanto se active la jurisdicción contencioso administrativa y sea ésta quien resuelva y establezca de manera definitiva los derechos, al verificar si las decisiones administrativas que dieron lugar a la exclusión de la carrera judicial del accionante, que concluyó con mi retiro del servicio, respetaron o no las exigencias legales.

TERCERA: que se ORDENE a la señora EMILSEN GELVES MALDONADO en su condición de Juez Tercero Administrativo de Tunja, a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y a la Dirección Seccional de Administración Judicial que reintegre de manera inmediata en el cargo de Secretario a WILLINGTON JAIR ABRIL CARVAJAL, o en otro de la misma categoría en la ciudad de Tunja que esté vacante.

CUARTA: Que se ORDENE que, al momento de su reintegro, el acompañamiento de autoridades del Comité Paritario de Convivencia de la Rama Judicial para que en lo posible pueda continuar ejerciendo mis funciones, libre del apremio dado que actualmente cursan las investigaciones por la conducta de acoso laboral de la señora EMILSEN GELVES MALDONADO en su condición de Juez Tercero Administrativo de Tunja>>2 (negrilla propia del texto)”.

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA. Mediante auto de 12 de julio de 2022, la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades demandadas. Adicionalmente, comunicó la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Tribunal Administrativo de Boyacá. Mediante escrito del 26 de julio de 2022, la Corporación se opuso a la solicitud de amparo al considerar que, en el asunto bajo estudio, no se satisface el requisito de subsidiariedad, en la medida que no se cumplen con los parámetros para que proceda la tutela como mecanismo transitorio contra actos administrativos, por cuanto existen otros medios como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin perjuicio de lo expuesto, en cuanto al caso concreto señaló: «[…] 1. El día 11 de febrero de 2022, se recibió en la Secretaría General de esta corporación el expediente administrativo consistente en la Calificación Insatisfactoria de Servicios del accionante Willington Jair Abril Carvajal, como Secretario en Carrera Judicial del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, remisión que hizo el Juzgado de primera instancia por vía de apelación en sede administrativa, atendiendo a los recursos que interpuso el accionante contra el acto administrativo que contiene la calificación de servicios del año 2021. 2.

Recibida la actuación administrativa, a la misma se le dio el trámite correspondiente, efectuado el estudio del caso conforme a las pruebas obrantes en el expediente administrativo y analizando la normatividad vigente respecto de la Calificación de Servicios de los Servidores Judiciales, esta corporación profirió la Resolución No. 23 del 22 de marzo de 2022, mediante la cual modificó el puntaje de la calificación inicial, sin embargo, por el puntaje obtenido por el empleado judicial, se confirmó la calificación insatisfactoria del señor Willington Jair Abril Carvajal para el año 2021, con lo cual quedó en firme la decisión de retiro del servicio, acto administrativo que fue notificado al actor y comunicado al Juzgado de primera instancia. 3.

Revisado el expediente administrativo, se tiene que el fundamento de la calificación insatisfactoria de servicios del accionante, fue el deficiente cumplimiento de sus funciones como Secretario del Juzgado Tercero Administrativo, atendiendo al contenido de las actas de seguimiento trimestral que elaboró la funcionaria calificadora, observándose dentro de la actuación administrativa, que parte del deficiente rendimiento fue aceptado por el empleado judicial, sin que se aprecie que haya formulado un plan de mejoramiento, invocando su situación familiar y el cambio que implicó el modelo de prestación del servicio de Justicia producto de la Emergencia Sanitaria decretada por el Gobierno Nacional con ocasión de la pandemia. 4.

De otra parte, frente a la afectación que sufre él y su familia en sus derechos fundamentales, producto de la pérdida del empleo público, me permito manifestarle a esa Sala, que las razones laborales y personales en las cuales la sustenta y que invoca para justificar el hecho, de no rendir de forma óptima en el cumplimiento de sus funciones, fueron desconocidas por parte del a quo y de esta Corporación, en la medida que no fueron invocadas como fundamento de los recursos administrativos de reposición y apelación, solo vinieron a conocerse por esta Corporación en el escrito que solicitó aclaración de la Resolución No. 23 del 22 de marzo de 2022, sin embargo, el objeto de la aclaración es definir puntos oscuros de la decisión inicial y no formular nuevos argumentos de defensa que respalden los recursos inicialmente presentados, motivo por el cual esta solicitud fue negada mediante Resolución No. 37 del 31 de marzo de 2022, por lo que la actuación del Tribunal, se encuentra ajustada a derecho, sin que se aprecie que exista vulneración a los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso del accionante. 5.

De otro lado, frente a lo que describe el actor de las conductas desplegadas por la Jueza Calificadora, tendiente a que sus compañeros de trabajo revisaran sus actividades laborales y de la supuesta animadversión que siente la Juez, hacia su persona, son aspectos que no son relevantes para efectos de determinar si fue indebidamente calificado, teniendo en cuenta que la normatividad reglamentaria expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, es clara en señalar los ítems a tener en cuenta, fundamentados en las actas de seguimiento trimestral, recalcando de nuevo, que el actor aceptó las falencias y errores en que incurrió, sin proponer el correspondiente plan de mejoramiento a quien era su superior, motivo por el cual tampoco se observa yerro de tipo sustancial en las decisiones administrativas proferidas por esta corporación. […]». 1.3.2.

Juzgado Tercero Administrativo de Tunja. A través de memorial del 26 de julio de 2022, el Juzgado dio respuesta a la acción de tutela en los siguientes términos: «[…] se considera que esta acción de tutela es improcedente porque: i) pretende ventilar la nulidad de un acto administrativo; y ii) el mecanismo judicial ordinario, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, resulta idóneo y eficaz para la protección de los derechos que la parte actora busca por medio de esta acción. […]. es evidente la inexistencia de un perjuicio irremediable en este asunto que permita al juez constitucional suplir el papel que el ordenamiento legal asignó al juez de lo contencioso administrativo cuando se ataca la legalidad de actos administrativos.

De manera que es clara la improcedencia del amparo constitucional en este asunto. […] llama la atención que a pesar de que el señor WILLINGTON JAIR ABRIL CARVAJAL fue desvinculado de la rama judicial desde el 23 de marzo de 2022, haya acudido ante el Juez de tutela pasados 4 meses aproximadamente. Por cuanto eso demuestra que el amparo, que desde su diseño constitucional es una herramienta expedita que pregona por la intervención inmediata del juez, no amerita la urgencia que narran los accionantes en su demanda de tutela. […] Por lo anterior, se estima que esta acción desconoce el principio de inmediatez como requisito de procedibilidad de la tutela. […] Conforme con lo narrado en la demanda de tutela, la señora LINA MARCELA GUASGÜITA GALINDO posee varias enfermedades.

Sin embargo, no está demostrado que dicha circunstancia no le permita asumir la responsabilidad que le corresponde en su hogar “por motivos como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental”. Por el contrario, dado que está probado que ella actualmente cotiza en el sistema de seguridad social en salud y pensiones respectivamente, es viable inferir su capacidad económica y la consecuente ayuda que puede brindar para su grupo familiar Lo anterior permite desvirtuar también que el señor WILLINGTON JAIR ABRIL CARVAJAL no cuente con la ayuda de otros miembros de la familia, como uno de los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para predicar la figura de padre cabeza de familia.

Sencillamente no allegó medio de prueba en tal sentido. […] Aunque este no es el escenario natural para atacar la legalidad de los actos acusados, nótese que la parte accionante no expuso en su demanda de tutela los supuestos vicios que contienen los mismos. Tampoco demostró que dentro del procedimiento administrativo que los originó se hubiesen desconocido derechos fundamentales del señor WILLINGTON ABRIL o de alguno de los accionantes.

Lo dicho por la parte actora no son más que consideraciones subjetivas sin ningún sustento probatorio. […]». 1.3.3. Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja y Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá. Mediante escrito del 25 de julio de 2022, solicitaron ser desvinculados de la presente acción constitucional ante la falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que no tienen la competencia para decidir sobre la calificación de servicios de los servidores judiciales, así como su vinculación o desvinculación del servicio; sin perjuicio de ello, señalaron que la acción de tutela debe rechazarse por improcedente en los términos del Decreto 2591 de 1991, artículo 6 numeral 1.

1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 26 de agosto de 2022, declaró improcedente la acción de tutela por no satisfacer el requisito de la subsidiariedad pues el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad del acto acusado, en el cual puede hacer uso de las medidas cautelares.

Adicionalmente, señaló que no se configuró la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la intervención de Juez de tutela como mecanismo transitorio, pues pese a alegarse tal situación, no se acreditó situación alguna que imposibilite al actor a ejercer como profesional del derecho o cualquier otra actividad laboral. Que, por el contrario, «se observa que el 3 de junio del presente año, el señor Willington Jair Abril Carvajal se afilió a la ARL por la actividad económica denominada como “negocios varios, tales como cobranzas de cuentas, actividades de intermediación, subastas, tramitación de documentos”, entre otros.

Por lo tanto, se advierte que el actor actualmente cuenta con una fuente de ingreso para cubrir sus necesidades económicas y las de su núcleo familiar. […]». Por otra parte, se ordenó la desvinculación de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja y el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá, por carecer de legitimación en la causa por pasiva.

1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN. La parte actora impugnó el fallo señalando que contrario a lo manifestado por el a quo, la decisión carece de un análisis del acervo probatorio, pues trasgrede la protección a la familia a partir de la vulneración de su derecho fundamental al trabajo (estabilidad laboral reforzada) y al mínimo vital, el derecho a la salud de su compañera - Lina Marcela Guasgüita Galindo y de sus hijos tales como el interés superior del menor a la educación, salud, alimentación, vivienda, recreación, y vestuario.

También indica que la acción cumplió con el requisito de subsidiariedad dado el estado de salud de su compañera, por tal razón insiste en que ésta resulta procedente como mecanismo transitorio de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-236 de fecha 31 de mayo de 2019. II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar, los informes de oposición a este y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico, iii) Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos y, iv) Del caso en concreto. 2.1.

COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y el literal b) de los artículos 13 y 25 del Acuerdo No. 80 de 12 de marzo de 2019, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 26 de agosto de 2022, proferida por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado.

2.2. DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO. En el presente asunto se debe determinar si: ¿la acción de tutela es procedente para controvertir el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a un servidor, de conformidad con el principio de la subsidiariedad? De ser positiva a respuesta al anterior interrogante, se deberá establecer si: ¿Las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por los señores Willington Jair Abril Carvajal y otros, al proferir calificación insatisfactoria de servicios del año 2021, y su confirmatoria, lo cual originó el retiro del servicio del cargo de secretario del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Tunja?

2.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS El artículo 86 de la Carta Política consagró la acción de tutela para reclamar ante los Jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública [o incluso de particulares bajo determinados supuestos].

A su turno, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo procede: (1) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo; o, (2) cuando teniéndolo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso surgiría esta acción como mecanismo alterno de protección [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991].

La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010. M.P. Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean  conculcados por un particular.

De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de  eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. […]» (Subrayas fuera del texto).

Dentro de este marco normativo es incuestionable que la acción de tutela contra actos administrativos generales (artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991) y contra actos administrativos particulares, es, en principio, improcedente, en la medida en que: (i) el ordenamiento constitucional y legal ha establecido mecanismos ordinarios de defensa, dotados de todas las garantías que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir la legalidad de los mismos; y, (ii) porque en muchos eventos la pretensión de restarle validez a los mismos sólo se consigue previo un análisis legal especializado que no es competencia del juez constitucional.

Frente al tópico aquí referido la Corte Constitucional en la Sentencia T-548 de 2010, M.P. Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, manifestó: «[…] Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca. [ ]».

Pese a lo anterior, el juez de tutela, por excepción, puede suspender la aplicación de estos actos administrativos en los siguientes eventos: i) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando éste se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte accionante [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991], o ii) como mecanismo definitivo, cuando la acción principal no sea eficaz e idónea para la defensa judicial de quien demanda.

Al respecto, en la providencia T-244 de 2010, M.P. Doctor Luis Ernesto Vargas Silva, se afirmó: «[…] En este orden de ideas, la Corte ha decantado dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter de subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado.

La primera de esas excepciones se encuentra prevista en el artículo 86 Superior, la cual se presenta cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; la segunda, se configura cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que no emana directamente de la Constitución, pero ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación. […]».

Lo anterior se debe, se reitera, a que la acción de tutela como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales, cuando estos han sido vulnerados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo cual ha sido en repetidas ocasiones confirmado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Ahora, dada la excepción a la regla general, esto es, la procedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos de carácter general en aras de evitar la configuración de un perjuicio irremediable respecto del derecho fundamental de una persona determinada o determinable, debe tenerse en cuenta que aquel – el perjuicio irremediable, debe caracterizarse por ser: i) inminente, esto es que amenaza o está por suceder; ii) urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; iii) grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, iv) impostergable, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad.

Además, se recuerda que el aludido perjuicio debe ser valorado en concreto por el juez atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el accionante, a quien, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, le compete la carga de probarlo. Del mismo modo, la existencia real de un mecanismo de defensa debe ser analizado de cara a las circunstancias del caso que se plantee, pues su sola procedencia legal no lo hace eficaz e idóneo en todos los asuntos.

Este aspecto, pues, también le corresponde ser valorado por el juez constitucional de tutela y determina, se reitera, los efectos del fallo de tutela.

2.4. DEL CASO EN CONCRETO. Ahora bien, en síntesis, lo pretendido por la parte actora es que se ordene a las autoridades judiciales accionadas suspender los efectos de los actos administrativos contentivos de la calificación insatisfactoria, y la consiguiente orden de retiro del servicio, del señor Willington Jair Abril Carvajal, como secretario del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Tunja.

Para decidir al respecto, de las pruebas aportadas al expediente se encuentra acreditado que: - FORMATO CALIFICACIÓN INTEGRAL DE SERVICIOS EMPLEADOS SIN FUNCIONES JURÍDICAS ACUERDO PSAA16-10618 de 2016, correspondiente a la prestación del servicio del señor Willington Jair Abril Carvajal, como secretario del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, año 2021, cuyo resultado fue: - Resolución Nº 023 del 22 de marzo de 2022, «por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el secretario nominado del Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, Willington Jair Abril Carvajal, en contra de la calificación integral de servicios de 2021», suscrita por la presidencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, en la que se resolvió: - Constancia de pagos de servicios públicos y una denominada “pensión” por parte del Willington Jair Abril Carvajal, cuyas transacciones datan del año 2020. - Constancia de pago del servicio de telefonía celular por parte del Willington Jair Abril Carvajal, cuya transacción data del año 2022 - Requerimiento del 28 de junio de 2022, dirigido al actor suscrito por Sanitas EPS, denominado «Mora en el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de EPS Sanitas». - Estado de cuenta de libranza a nombre del actor con el Banco de Occidente, con fecha de corte junio de 2022, por un pago total de 90.647.117. - Certificación suscrita por la institución educativa Gimnasio Villa Fontana, del 6 de abril de 2022, que da cuenta de la matricula y valor de pensión correspondiente a los dos hijos del actor, respecto al año escolar 2022. - Formato de cesión de contrato de la señora Lina Marcela Guasguita Galindo suscrito con la Alcaldía de Tunja, respecto de un tercero, de fecha 2 de mayo de 2018. - Resolución No. 001 del 18 de enero de 2022, a través de la cual el Juez Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, entre otras, acepta la renuncia de Lina Marcela Guasguita Galindo, al cargo de Profesional Universitario Grado, de ese Despacho. - Escrito sin fecha ni origen que narra acerca de la evolución médica de la señora Lina Marcela Guasguita Galindo. - Examen de egreso del señor Willington Jair Abril Carvajal del 19 de mayo de 2022, realizado en la Asociación de Servicios en Salud Ocupacional SAS. - Registros civiles de nacimiento de los menores Ángela Valeria y Diego Alejandro Abril Guasguita, hijos del accionante. - Declaración extrajuicio suscrita ante la Notaria 2 del Círculo de Duitama, de fecha 7 de marzo de 2019, de la unión marital de hecho existente entre los señores Willington Jair Abril Carvajal y Lina Marcela Guasguita Galindo Vistos los supuestos fácticos relevantes en el sub examine, concretamente, pretende el accionante que, por vía de tutela, como consecuencia de la protección de sus derechos fundamentales, se suspendan los efectos de la Resolución No. 023 del 22 de marzo de 2022, por medio de la cual el Tribunal Contenciosos Administrativo de Boyacá, confirmó la decisión de calificación INSATISFACTORIA y la consiguiente orden de retiro del servicio del señor Willington Jair Abril Carvajal, como secretario del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, y se ordene su reintegro inmediato, de forma transitoria hasta tanto el asunto sea resuelto de fondo por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Dada la controversia bajo estudio, se recuerda que el cargo de secretario de Juzgado Administrativo desempeñado por el señor Willington Jair Abril Carvajal, era en propiedad, en los términos del numeral 1.º del artículo 132 de la Ley 270 de 1996: «[…]

ARTÍCULO 132. FORMAS DE PROVISIÓN DE CARGOS DE LA RAMA JUDICIAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras: 1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente. […]» (Resaltado por la Sala) Así, mismo, teniendo en cuenta el tipo de nombramiento, el artículo 171 ibídem, establece como causal del retiro del servicio: «[…]

ARTÍCULO 171. EVALUACIÓN DE EMPLEADOS. Los empleados de carrera serán evaluados por sus superiores jerárquicos anualmente, sin perjuicio de que, a juicio de aquéllos, por necesidades del servicio se anticipe la misma. La calificación insatisfactoria de servicios dará lugar al retiro del empleado. Contra esta decisión proceden los recursos de la vía gubernativa. […]» (Resaltado por la Sala) De tal manera, es preciso indicar que el amparo deprecado implica controvertir la legalidad del acto administrativo a través del cual, la Jueza Tercera Administrativa del Circuito Judicial de Tunja, en calidad de nominadora, profirió calificación insatisfactoria respecto del desempeño del señor Abril Carvajal, año 2021, lo cual conlleva el retiro del servicio, y su confirmatoria por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá. Dicho ello, la acción de tutela se torna improcedente de cara al requisito de la subsidiariedad que la caracteriza, toda vez que el accionante puede hacer uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón a que este es el mecanismo calificado dispuesto por el legislador para propender por la protección de los derechos invocados en casos similares al que nos atañe; trámite ordinario adelantado ante el juez natural del asunto con plena garantía del derecho al debido proceso de las partes, ante quien podrá alegar los argumentos hoy traídos ante el Juez de tutela.

Así mismo, una vez el accionante haga uso del mecanismo judicial mencionado, cuenta con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 ibídem que dispone: «[…]

ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […]».

Adicional a la norma ya transcrita, en el artículo 234 Ibídem se establece de manera especial la procedencia de las “medidas cautelares de urgencia”, circunstancia que podría predicarse en el asunto objeto de estudio y de la cual puede hacer uso el accionante dentro del respectivo proceso, dice la norma: «[…]

ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. […]». (Subrayado por la Sala) En ese orden de ideas, de acudir al medio de control correspondiente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la parte actora debe exponer y acreditar los argumentos pertinentes para que el juez natural del asunto, de considerarlo procedente, tome las medidas necesarias para proteger y conservar el objeto del proceso desde el inicio y, a su vez, proteger sus ius fundamentales.

Así pues, toda vez que el señor Willington Jair Abril Carvajal y su núcleo familiar cuentan con un mecanismo de defensa judicial idóneo para dilucidar la controversia en cuestión, seria procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, únicamente, en aras de evitar un perjuicio irremediable, sobre el cual la Corte Constitucional ha establecido que tiene que ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes.

Dicho ello, sin desconocer la calidad de padre cabeza de familia alegada por el accionante, los gastos de su manutención mes a mes y el hecho de que la pérdida del empleo implica mayores dificultades para procurar por su sustento y el de su núcleo familiar, tampoco se puede perder de vista, como lo ha destacado la Corte Constitucional, que «la pérdida del trabajo por sí mismo no puede considerarse como un perjuicio irremediable, sino que debe probarse que en el afectado recaen circunstancias especiales que posibilitan la interposición de la acción de amparo».

En este punto, a parte de las consecuencias económicas que conlleva cualquier desvinculación laboral, lo cierto es, que, en el asunto bajo estudio, no se allegó prueba que acredite circunstancia especial respecto de alguna imposibilidad del señor Abril Carvajal de acceder al mercado laboral en aras de suplir su mínimo vital y el de su núcleo familiar.

Así las cosas, todo lo expuesto sin duda impone a la Sala a CONFIRMAR la decisión del a quo de declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Willington Jair Abril Carvajal y otros, contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, en tanto no superó el requisito general de subsidiariedad ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación, y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley. III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 26 de agosto de 2022, proferida por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Willington Jair Abril Carvajal y otros, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente en comisión. Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.