CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: GILBERTO RONDÓN GONZÁLEZ Bogotá D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Expediente No 150012333000201300897-02 Número interno: 2433-2014 Demandante: PABLO JOSÉ TORRES CRUZ Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Apelación Fallo – Decreto 610 de 1998.

Procede la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el día 21 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá y mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y mediante apoderado judicial el señor Pablo José Torres Cruz promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos contenidos en: i) OPER 20133100052541 del 21 de agosto de 2013 expedido por la Jefe de Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación. En concordancia con lo anterior, el señor Pablo José Torres Cruz solicitó, a título de restablecimiento del derecho: i) Ordenar a la demandada a reconocer y pagar el ajuste equivalente al 80% de la remuneración que reciba por todo concepto salarial un Magistrado de Alta Corte y el pago indexado de las diferencias salariales existentes entre el 70% y el 80% como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Dirección Seccional de Fiscalías desde el 13 de octubre de 2009 hasta el 04 de enero de 2010 y como Fiscal Delegado Segundo y Primero ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y de Yopal desde el 05 de enero de 2010 y en adelante. ii) Se reliquiden todos los salarios y prestaciones sociales pagados al demandante como Fiscal Delegado Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Dirección Seccional de Fiscalías desde el 13 de octubre de 2009 hasta el 04 de enero de 2010 y como Fiscal Delegado Segundo y Primero ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y de Yopal desde el 05 de enero de 2010 hasta la fecha que se profiera fallo. iii) Pagar los intereses conforme al artículo 195 No. 4 del C.C.A. iv) La actualización o indexación de la condena.

La contestación de la demanda La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó: que no ha sido Fiscalía General de la Nación la entidad que expidió las normas relacionadas con las pretensiones de la demanda, pues, es el Gobierno Nacional quien regula el régimen salarial y prestacional de los servicios de la institución. Propuso como excepciones Falta de legitimación en la causa por pasiva y Prescripción del derecho a reclamar que se sustenta en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 “teniendo en cuenta que el derecho a la reclamación surgida para el actor, al día siguiente que quedó ejecutoriada la sentencia que declaró nulo el decreto que derogaba los decretos que contemplaban la bonificación por compensación, (610 y 1239 de 1998) no desde la sentencia de Nulidad Decreto 4040 del 3 de Diciembre de 2004 proferida por el H. Consejo de Estado el 14 de Diciembre de 2011” sustenta su posición en la sentencia de fecha de 23 de mayo de 2001, radicación 15350 y Magistrado Ponente FERNANDO VELASQUEZ BOTERO, de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La sentencia de primera instancia El 21 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Conjueces, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuesta por la Nación Fiscalía General de la Nación, SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 20133100052541 de 21 de agosto de 2013, expedido por el Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, según las razones expuestas en la considerativa TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación Fiscalía General de la Nación a pagar al demandante PABLO JOSÉ TORRES CRUZ el valor correspondiente a las diferencias salariales existentes entre el 70% y el 80% de lo que fue cancelado como Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, desde el 5 de enero de 2010 hasta 2011 y a partir de tal calendado hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia (conforme lo solicitado en la pretensión 2).

Teniendo en cuenta el 80% de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional, y Consejo Superior de la Judicatura, los cuales deben coincidir con los ingresos totales anuales permanentes de los Congresistas de la Republica de conformidad con el Articulo 15 y 16 de la Ley 4ª de 1992, sumas que deberán ser indexadas de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de las sumas que arroje la liquidación correspondiente, la entidad demandada deberá descontar las sumas que efectivamente le fueron canceladas al actor, el valor resultante será reajustado de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia de primera instancia.

CUARTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. Sin condena en costas SIEPTIMO: Dese cumplimiento a la presente providencia dentro de los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia Inconforme con la decisión ambos extremos procesales interpusieron recurso de apelación contra la decisión de 21 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Conjueces.

El apoderado de la parte demandante apeló el numeral tercero de la parte resolutiva del fallo en el entendido que con la sentencia no se reconoció el derecho del doctor PABLO JOSÉ TORRES CRUZ a devengar la bonificación por compensación contenida en el Decreto 610 de 1998 como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Dirección Secciona de Fiscalías de Bogotá, desde el 13 de octubre de 2009 hasta el 4 de enero de 2010, sino que este se reconoció desde el 5 de enero de 2010 hasta la fecha y en adelante.

De otro lado la Fiscal General de la Nación ratificó los argumentos presentados en la contestación de la demanda, sumado a señalar que se viene liquidando las Bonificaciones decretadas por el Gobierno Nacional, con respeto a las normas vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano, puesto que, como Autoridad Administrativa, no tiene la facultad de interpretar las leyes o inaplicarlas.

A su vez, solicitó revocar el fallo de primera instancia emitido por el Tribunal Administrativo de Antioquia y en su defecto, se emita un fallo que deniegue todas y cada una de las pretensiones declaraciones y condenas solicitadas en la demanda. Audiencia de Conciliación El día 27 de marzo de 2019 se realizó la audiencia pública para tal fin, la cual se declaró fallida y concedió en el efecto suspensivo los recursos de apelación interpuesto tanto por la parte demandante como por la parte demandada.

Trámite de Segunda Instancia 2.1. Mediante providencia de fecha 18 de julio de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró impedida para conocer del asunto al considerar que podrían estar incursos en un interés directo, en razón a que se trata del reconocimiento de la bonificación por compensación que establece el Decreto 610 de 1998. 2.2.

El día 07 de noviembre de 2019 la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró fundado el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y ordenó el sorteo de conjueces. 2.3. El día 05 de febrero de 2020, se dio cumplimiento a lo anterior llevando a cabo el respectivo sorteo y se conformó la presente Sala de Decisión de Conjueces. 2.4.

En providencia de 03 de marzo de 2020, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió el recurso de apelación y mediante providencia de fecha 26 de noviembre de 2020 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Misterio Público para conceptuar. 2.5. La Fiscalía General de la Nación ratifica lo descrito en el recurso de apelación y solicita se declare la prescripción de los derechos reclamados. 2.6.

Por su parte el apoderado de la parte demandante argumenta que tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación conforme al Decreto 610 de 1998 y en consideración a la Nulidad del decreto 4040 de 2004. CONSIDERACIONES El problema jurídico En el caso objeto de la Litis, encuentra la Sala que el debate jurídico debe centrarse en determinar si el demandante Pablo José Torres Cruz tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca el ajuste de su remuneración equivalente al 80% de la que perciba por todo concepto salarial un magistrado de las Alta Corte, así mismo, determinar si opera el fenómeno jurídico de la prescripción. Con miras a resolver tales problemas jurídicos, resulta imprescindible para esta Sala observar lo que sobre el particular ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado y proceder, en consecuencia, a aplicar las reglas que se hayan fijado en la misma, en la medida en que tal jurisprudencia constituye un precedente con carácter vinculante, si el caso a examinarse está precedido de la misma situación fáctica y jurídica.

A fin de resolver el problema Jurídico Planteado, es preciso hacer referencia a los parámetros normativos frente al tema, para luego emitir la decisión que en derecho corresponda. Aplicación del Decreto 610 de 1998 Mediante el Decretos 610 de 1998 y en cumplimiento del mandato contenido en la Ley 4ª de 1992, se creó la denominada “Bonificación por Compensación” dicha Bonificación por Compensación se efectuaría mensualmente, otorgándole efectos fiscales a partir del primer día del mes de enero del año de 1999 y con carácter permanente.

Dicha “Bonificación por Compensación” se creó en favor de los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; para los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; para los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; para los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; para los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito, a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Beneficio que consiste en que los ingresos mensuales serían iguales al 60% para el año 1999, el 70% para el año 2000 y el 80% a partir del año 2001 y en adelante de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de altas Cortes. En el mismo año 1998, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1239 adicionó el Decreto 610 1998, extendiendo la aplicación del mismo a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y al Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

Mediante el Decreto No 2668 de 31 de diciembre de 1998, el Gobierno Nacional derogó los Decretos 610 de 26 de marzo y 1239 de 02 de julio del mismo año, este decreto fue declarado nulo por falsa motivación, mediante Sentencia del veinticinco (25) de Septiembre de dos mil uno (2001)”. Posteriormente, se expidió el decreto 664 de 1999 que creó un nuevo sistema de bonificación por compensación en un porcentaje inferior del 60%, 70% y 80% señalado en el Decreto 610 de 1998, con efectos fiscales a partir del 1º de septiembre de 1999.

En providencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Evelio Suárez Suárez, aseveró que: (…) el 664 perdió fuerza ejecutoria cuando se declaró nulo el 2668, como consecuencia de que el 664 se expidió sobre la base de que la bonificación por compensación a que se refieren el 610 y 1239 no existía y por ello utilizó la expresión obvia de “créase”; entonces si el día anterior a la expedición del 664 la bonificación por compensación no existía, ello es el fundamento fáctico jurídico de su expedición, pero al declararse nulo el 2668 y recobrar vigencia el 610 y 1239, ello determina que el día anterior estaban vigentes éstos y, por ende, desapareció el fundamento fáctico y jurídico del tantas veces citado 664, que es lo que conforme al artículo 66, numeral 2, del CCA, se denomina “pérdida de fuerza ejecutoria”, fenómeno que se traduce en que por mandato legal un acto administrativo no está llamado a seguir produciendo efectos, sin necesidad de declaración judicial que así lo disponga (Subraya fuera del texto)”.

A fin de evitar posibles acciones que se pudieran presentar por quienes fueran los beneficiarios de la Bonificación por compensación establecida en el Decreto 664 de 1999, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040 de 2004 el cual creó una “Bonificación por Gestión Judicial” con carácter permanente y que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara el 70% de lo que por todo concepto devengaran los Magistrados de la Altas Cortes.

Dicho Decreto 4040 del 2004, fue declarado nulo mediante fallo de fecha 14 de diciembre de 2011, con fecha de ejecutoria el día 28 de enero de 2012, puesto que el mismo no cumplía con los fines esenciales del Estado conforme al artículo 2º de la Constitución Política, además creó una desigualdad manifiesta entre iguales y un régimen salarial regresivo para los Magistrados de Tribunales y sus otros destinatarios.

Finalmente, el fallo en cuestión señaló que los derechos laborales adquiridos a partir de la expedición del Decreto 610 de 1998 son de naturaleza cierta e indiscutible y que los beneficiarios del régimen de Bonificación por Compensación no contaban con meras expectativas sino con derechos ciertos e indiscutibles que no podían ser objeto de transacción, conciliación o desistimiento alguno al ser irrenunciables, por tanto, corresponde a esta sala garantizarle a la accionante sus derechos adquiridos y teniendo en cuenta que la bonificación por compensación contenida en las disposiciones del Decreto 610 y 1239 de 1998, son de contenido económico y prestación salarial de contenido laboral, las disposiciones antes transcritas son aplicables al caso en comento como ya se advirtió. Por tanto, la Sala en virtud de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, y además porque el Decreto 4040 de 2004 ya no existe jurídicamente, al demandante le es aplicable el Decreto 610 de 1998 y se le debe cancelar el equivalente al 80% por Bonificación por Compensación de lo que por todo concepto recibe un Magistrado de Alta Corte.

De ahí que el demandante en virtud del Decreto 610 de 1998, adquirió el derecho laboral irrenunciable a tener una remuneración mensual equivalente al 80% de lo que por todo concepto devengan dichos Magistrados de las Altas Cortes. Ahora bien, en razón a que Los derechos laborales adquiridos a partir de la expedición del Decreto 610 de 1998 son de naturaleza cierta e indiscutible la Sala reconocerá al accionante la Bonificación por Compensación en la cuantía dispuesta en los Decretos 610 y 1239 de 1998, esto es el 80%, teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos percibidos por todo concepto por los Magistrados de las Altas Cortes y para lo cual también se deberá tener en cuenta los pagos realizados por la Entidad demandada ya sea por transacción conciliación, etc.

Efectos de la Declaratoria de Nulidad del Decreto 4040 de 2004. Dicho lo anterior, cabe precisar que conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, el 14 de diciembre de 2011, se ha estableció que dicha providencia tiene efectos EX TUNC (desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen), es decir, desde el momento en que se expidió el decreto objeto de anulación, por lo que las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de su expedición, por tanto, recobraron vigencias los preceptos legales establecidos en el Decreto 610 y 1239 de 1998.

Con Ocasión de la Sentencia de que declaró la Nulidad del Decreto 4040 de 2004, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 14 de diciembre de 2011, con ponencia del Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora aclaró que: (…) “los destinatarios del decreto 610 de 1998, caso del accionante, ganaron el derecho a la bonificación allí establecida desde que ingresar al servicio de la Rama Judicial en sus condiciones de Magistrados, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectárseles tal derecho, por estar cobijados por el principio mínimo fundamental de derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por sus titulares, y por ello, no podrá un tercero, - el Estado o los particulares - suprimirlos, pues, su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, quedando amparados por la regla pro operario “De la Condición Más Beneficiosa”, consagrada en el artículo 53 inc. 5º de la Constitución Política”.

Ahora bien, respecto del pago de la Bonificación por compensación que establece el decreto 610 y 1239 de 1998, se debe tener de presente que dicho término se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es decir, a partir de la ejecutoria de la decisión que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, desde el 28 de enero de 2012, fecha en la cual se quedó ejecutoriada la sentencia que declaró su nulidad del enunciado decreto.

Exclusión de la bonificación por compensación como factor salarial. En este punto es preciso remitirnos al tenor literal del decreto 610 de 1998, norma que sirve de fundamento para el reconocimiento de la Bonificación por compensación, a saber: “Artículo 1°. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2° del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes.”  De la norma transcrita se señala taxativamente los efectos que tiene la bonificación por compensación en la liquidación de prestaciones sociales, téngase en cuenta que dicha bonificación sólo constituye factor salarial para efectos de determinar el valor de las pensiones de cualquier naturaleza.

De la prescripción trienal Encuentra la sala pertinente abordar en esta providencia lo relacionado con este fenómeno jurídico, establece el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 que disponen: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.

Así mismo, el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Ahora bien, cabe anotar que el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

Es así que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no era posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial, es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho y mucho más cuando el Decreto 4040 de 2004 exigía que para ser beneficiario del mismo debía renunciarse a las acciones judiciales pendientes o comprometerse a no iniciarlas en caso de que no hubieran incoado las demandas correspondientes.

En la práctica era una imposición provocada por el Estado, para que los beneficiarios de los Decretos 610 y 1239 de 1998 renunciaran a los derechos emanados de esos decretos, es decir, a los porcentajes salariales allí contemplados, denominados Bonificación por compensación. En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.

“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el ´presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).

Ahora bien, sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 27 de enero de 2012 y hacia atrás debe tenerse como fecha de la inexigibilidad del derecho la expedición del Decreto 4040, esto es el 03 de diciembre de 2004, considerando, como lo hizo la sentencia de unificación citada, que la expedición del decreto mencionado se constituyó en un factor de perturbación y confusión para el pleno reclamo de los derechos salariales contemplados en el Decreto 610 de 1998, por eso se señala la inexigibilidad del derecho ante la coexistencia de dos regímenes laborales excluyentes entre sí. Pero también debe reconocer esta Sala, que ANTES de la expedición del Decreto 4040 de 2004, no había razón alguna para que NO se solicitara el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación contemplada en el Decreto 610 de 1998, ante lo cual debe expresarse y reconocerse que la prescripción de estos derechos está atada a la expedición del decreto mencionado y,por tanto, se tendrá en cuenta la fecha de expedición y la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de dicho decreto, esto es, desde el 03 de diciembre del 2004 y hasta el 27 de enero de 2012, para que en ese lapso ante la dualidad legislativa y por hechos del Estado, esta corporación de Conjueces ha considerado la imprescriptibilidad para ese lapso únicamente.

De acuerdo con lo anterior, en sentencia de Unificación SUJ-016-CE-2019 de fecha 02 de septiembre de 2019 la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expreso: “V. DE LA PRESCRIPICIÓN DE LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN   Aunque el caso no fue tema de la demanda, lo fue en el debate probatorio, ya que fue la parte demandada en cabeza de la DEAJ quien se refirió a la prescripción de la bonificación por compensación en la audiencia de alegatos y juzgamiento, así como el apoderado del extremo demandante, situación que obliga al Juzgador a pronunciarse sobre el mismo, así:   La sentencia de unificación del 18 de- mayo de 2016 no fijó ninguna regla respecto de la prescripción del derecho a percibir la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998 antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004, es decir, antes de la coexistencia de las dos normas, que no permitía que el derecho fuera exigible porque "no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable".

En efecto, la prescripción trienal del derecho se computa a partir de la vigencia del Decreto 4040 de 2004, toda vez que antes de la expedición de éste el único régimen vigente respecto de la bonificación por compensación era el Decreto ·610 de 1998 y el derecho era plenamente exigible, por lo que quien consideraba tenía derecho a percibirla tenía la carga de solicitarla antes de que operara el fenómeno de la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 102 el Decreto 1848 de 1969.

Esta Sala de igual manera ha reconocido al resolver casos análogos que si bien a través de estas providencias se determinó que con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el día 27·de enero de 2012 se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción trienal, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004 procede decretarla.

Durante este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de interrumpirla. En consecuencia, procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general.

Esa regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior 8;1 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva.

Y para las reclamaciones posteriores al 27 de enero de 2012 la prescripción trienal aplica ya sin excepciones.” (Negrilla y subrayado fuera de texto para destacar) Así las cosas y conforme lo anterior, encuentra la sala que reposa en el expediente que el demandante elevó petición a la Fiscalía General de la Nación el día 24 de julio de 2013, a fin de que se le reconocieran y pagaran las diferencias salariales conforme al decreto 610 de 1998.

Por otro lado, es evidente que en la fecha en que el demandante elevó la solicitud de reconocimiento y pago de la Bonificación por compensación del Decreto 610 de 1.998 (24 de julio de 2013) y aplicando los parámetros jurisprudenciales, las prescripción de los derechos se contaría a partir del 24 de julio de 2011, en todo caso se encontraba amparado en la disyuntiva del Decreto 610 de 1,998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2.004, razón por la cual no se le aplicará la prescripción, conforme se establece en las sentencias de Unificación de esta Corporación De la Prima Especial de Servicios Mediante la Ley 4ª de 1992, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, que en su artículo 15, dispuso: “Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil tendrán una prima especial de servicios, sin carácter salarial, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere….” (La expresión subrayada fue declarada inexequible por la Corte constitucional mediante sentencia C-681 de 2003).

En desarrollo de la disposición legal transcrita, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 10 de 1993 “Por el cual se regula la prima especial de servicios”, el cual expresa: “Artículo1º.- La prima especial de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4a. de 1992, será igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales anuales recibidos por los miembros del Congreso y los que devenguen los funcionarios que tienen derecho a ella.

Artículo 2º.- Para establecer la prima especial de servicios prevista en el presente Decreto, se entiende que los ingresos laborales totales anuales percibidos por los Miembros del Congreso son los de carácter permanente, incluyendo la prima de Navidad. (…) Artículo 4º.- La prima a que se refiere este Decreto se pagará mensualmente, no tiene carácter salarial y no se tendrá en cuenta para la determinación de la remuneración o haberes de otros funcionarios o empleados de cualquiera de las ramas del Poder Público, Fuerzas Militares, organismo o entidad del Estado”.

Esta Corporación en sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016, al interpretar la relación existente entre la Prima Especial de Servicios creada en el artículo 15 de la ley 4ª de 1992 y el Decreto 610 de 1998, fijó el derrotero obligatorio a tener en cuenta al momento de tasar la Bonificación por Compensación a que tienen derecho los funcionarios destinatarios de la misma; éstos deben percibir esta prestación según el 80% del total de lo devengado por los magistrados de las altas cortes, quienes a su vez deben ser equiparados al total de lo devengado por los Congresistas de la República, por lo que en atención a su carácter vinculante de esta manera se ordenará, a fin de que se dé plena aplicación a los mencionados preceptos legales.

Teniendo en cuenta que la bonificación por compensación tiene directa relación con la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes como bien lo señala concretamente el artículo 1º del Decreto 610 de 1,998 al indicar que esta bonificación sumada a la prima especial de servicios devengada por los Magistrados de la Altas Cortes y los demás ingresos laborales actuales, debe igualar el 60% de lo que por todo concepto perciban estos para el año 1,999, porcentaje que fue incrementando año a año hasta alcanzar en el 2001 el 80%, esta Sala debe precisa que en razón a que la demandante solicita el reconocimiento y pago en la cuantía establecida en el Decretos 610 de 1998, es decir, por el valor equivalente a la diferencia existente entre la asignación que se le pagó en los periodos laborados y el 80% del valor de los ingresos percibidos por todo concepto por los Magistrados de las Altas Cortes, la bonificación por compensación tiene directa relación con la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes, así lo señalan concretamente el artículo el artículo 1º del Decreto 610 de 1998 al indicar que esta bonificación sumada a la prima especial de servicios devengada por los Magistrados de la Altas Cortes y los demás ingresos laborales actuales, debe igualar el 60% de lo que por todo concepto perciban estos para el año 1999, porcentaje que fue incrementando año a año hasta alcanzar en el 2001 el 80%.

Ahora bien, en relación con la Prima Especial de Servicios reconocida en la Ley 4ª de 1992, encuentra la Sala que los beneficiarios de dicha Prima son los mismos de los Decretos 610 y 1239 de 1998, debido a que su sueldo está definido por el 80% de lo que por todo concepto reciben los Magistrados de las Altas Cortes, es decir, el decreto 610 de 1998 es el régimen salarial para los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; para los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; para los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; para los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; para los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito, a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Este Decreto señala que la remuneración salarial de los mencionados funcionarios judiciales es, a partir del año 2001, el 80% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las altas cortes y en ese “todo concepto” se encuentra incluido, por disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios, es decir, de manera indirecta estos funcionarios señalados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998, reciben la prima especial de servicios de la que son beneficiarios los Magistrados de Altas cortes a título de Bonificación por Compensación y al reconocérseles directamente la prima especial contemplada en la Ley 4ª de 1992, estarían devengando doblemente la prima especial de servicios y se presentaría el caso de que beneficiarios de los Decretos 610 y 1239 de 1998 devengaran mucho más que los Magistrados de las Altas Cortes, lo cual resultaría inequitativo.

De lo anterior se tiene entonces que existiendo la compensación de los salarios de los funcionarios destinatarios del decreto 610 de 1998, en un 80% de lo percibido por todo concepto por los Magistrados de las Altas Cortes y no siendo constitutivo todos los componentes del salario de éstos, de factor salarial, al hacerse constituir la bonificación por compensación en carácter salarial superaría lo devengado, lo que traería como consecuencia desequilibrio entre lo percibido por uno y otro.

En reciente jurisprudencia de Unificación la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de Esta Corporación señaló que la prima especial de la ley 4ª de 1998 para los funcionarios de segundo nivel pasó a denominarse Bonificación por compensación tal como lo señala el decreto 610 de 1998 y su ingreso no puede ser inferior a un porcentaje de los de primer nivel y esta bonificación sólo constituía factor salarial para las pensiones.

“(…) de ordenarse la reliquidación del salario básico y/o asignación básica de magistrados de tribunales y homólogos en un 30 %, se desbordaría el marco legal, en razón a que como se previó en el Decreto 610 de 1998, el mismo fue expedido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, y en él se estableció la referida nivelación. De manera que los ingresos laborales de sus destinatarios a partir del año 2001 serían iguales al ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, con lo cual se encuentran ya ajustados y nivelados los salarios entre magistrados de altas cortes y magistrados de tribunales y similares.

Expresado en otras palabras, el 80% de la bonificación por compensación para los magistrados y, cargos homologados es un límite que no puede ser superado con el reconocimiento de la prima especial de servicios ni de ningún otro beneficio económico laboral.” En efecto la Prima Especial de Servicios le permite a los Magistrados de las Altas cortes, igualar los ingresos laborales de éstos con los Congresistas, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, reglamentado por los artículos 1º y 2º del Decreto 10 de 1993, lo cual no con llevar a una equiparación de los mismos factores, ya que de haber sido ésta la intención del legislador, el sentido gramatical y el contexto fáctico del artículo 15 hubiera sido diferente.

Por lo anterior se concluye que el funcionario que reciba la prima especial de servicios del artículo 15 de la ley 4ª de 1.992, tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales de un congresista de la República, incluido el auxilio de cesantía y todo otro concepto. Caso concreto Al interior del presente proceso se encuentra demostrado lo siguiente: El señor Pablo José Torres Cruz estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación como Fiscal Delegado ante el tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá desde el 13 de octubre de 2009 hasta el 4 de enero de 2010 y como Fiscal Delegado Segundo y Primero ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá) y de Yopal (Casanare), adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo (con sede en Duitama) desde el 5 de enero de 2010 hasta la fecha.

El régimen aplicable en el caso de la demandante es el previsto Decreto 610 de 1998. La parte actora es beneficiaria de la Bonificación por Compensación, por lo tanto, se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los Magistrados de Alta Corte conforme al Decreto 610 de 1998. La Fiscalía General de la Nación no le canceló en debida forma la bonificación por compensación al demandante conforme al Decreto 610 de 1998, al no realizar en debida forma el pago de esta bonificación, la entidad demandada desconoció sus derechos laborales.

El demandante presentó ante La Fiscalía General de la Nación el día 24 de julio de 2013 petición ante la Fiscalía General de la Nación a fin de que se le cancelaran las diferencias salariales por concepto de Bonificación por Compensación, como Fiscal Delegado ante el tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá desde el 13 de octubre de 2009 hasta el 4 de enero de 2010 y como Fiscal Delegado Segundo y Primero ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá) y de Yopal (Casanare), adscrito a la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo (con sede en Duitama) desde el 5 de enero de 2010 y en adelante Dicha solicitud fue negada a través del oficio OPER 20133100052541 del 21 de agosto de 2013 expedido por la Jefe de Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación. En vista de que la negativa al reconocimiento y pago de las diferencias salariales por concepto de Bonificación por Compensación por la Fiscalía General de la Nación a través del oficio OPER 20133100052541 del 21 de agosto de 2013, es contraria a la ley por lo explicado en la parte motiva de esta sentencia, por tanto, esta Sala de Decisión declarará su nulidad.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: ESTESE a lo resuelto en las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas el dieciocho (18) de mayo de 2016, veintitrés (23) de mayo de 2018 y 02 de septiembre de 2019 proferidas por la Sección Segunda, Sala de Conjueces de esta corporación, dentro de los expedientes No. 845-15, 1104-15 y 2204-2018 por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: CONFIRMAR el numeral PRIMERO, SEGUNDO, CUARTO y QUINTO de la sentencia proferida el día 21 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá TERCERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la proferida el día 21 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el cual quedará así:

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACION a reconocer y pagar a favor del demandante Pablo José Torres Cruz el valor correspondiente a las diferencias salariales por concepto de la Bonificación por Compensación desde el 13 de octubre de 2009 hasta el 04 de enero de 2010 y desde el 05 de enero de 2010 y subsiguientes hasta cuando por razón del cargo tenga derecho, en el equivalente al 80% de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes, conforme lo establece el Decreto 610 de 1998, en armonía con el Decreto 1239 de 1998, para lo cual debe tenerse en cuenta que el actor había percibido el 70% como prima especial de servicio y de conformidad con lo que había establecido el anulado Decreto 4040 de 2004 y, por tanto, el reconocimiento debe centrarse en un 10% que es el faltante con relación en la bonificación por compensación.”

CUARTO: DEVOLVER por Secretaría el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de Boyacá, una vez esta sentencia se encuentre ejecutoriada. Firmado electrónicamente GILBERTO RONDÓN GONZÁLEZ Conjuez AUSENTE CON EXCUSA Firmado electrónicamente FREDY ALONSO PELÁEZ GOMEZ JOHN JAIRO MORALES ALZATE Conjuez Ponente Conjuez Ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.