11001031500020230038201 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La solicitud de amparo. El señor Juan David Rodríguez Rincón, por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente quebrantado por los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Juez Único Administrativo de Leticia. Como consecuencia de lo anterior, pide se dejen sin efectos los fallos de (i) 11 de septiembre de 2019, mediante el cual el Juzgado Único Administrativo de Leticia negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 91001-33-33-001-2018-00045- 00); y (ii) 19 de mayo de 2022, con la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) lo confirmó; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas que emitan una nueva providencia en la que atiendan el ordenamiento jurídico. 2.

Hechos. Relata el accionante que el 28 de mayo de 2015, cuando tenía la condición de capitán de la Policía Nacional, el entonces inspector general de la institución abrió investigación disciplinaria en su contra, en razón a «un anónimo» en el que se indicó que comercializaba oro ilegalmente en Leticia (Amazonas), junto con el señor patrullero Andrés Sandoval Vanegas, diligencias en las que se recibieron varios testimonios y copia del contrato de compraventa 34110[2].

Que la autoridad disciplinaria profirió pliego de cargos en su contra[3], al considerar que las pruebas practicadas dan cuenta de la presunta configuración de la falta prevista en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y el 1º de agosto de 2017 lo declaró responsable de dicha conducta y lo sancionó con destitución e inhabilidad general de quince (15) años[4], decisión apelada[5] y confirmada el 5 de octubre de ese año por el señor director de la Policía Nacional[6], que ejecutó el Ministerio de Defensa Nacional, a través de Resolución 8536 de 17 de noviembre siguiente.

Dice que promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 91001-33-33-001-2018-00045-00), con el propósito de obtener la anulación de las precitadas determinaciones disciplinarias y se ordenara su reintegro a esa institución sin solución de continuidad y pagarle los salarios y demás emolumentos dejados de recibir.

En la demanda consignó que no se (i) valoró la versión libre que rindió en el trámite disciplinario, (ii) le permitió contrainterrogar a los testigos, (iii) desató una solicitud de nulidad que formuló y (iv) tuvo en cuenta no era dable iniciar las actuaciones en virtud de un anónimo. Que del asunto contencioso-administrativo conoció el Juzgado Único Administrativo de Leticia, que el 11 de septiembre de 2019 negó las precitadas pretensiones, al considerar que los actos administrativos enjuiciados se emitieron conforme al marco normativo, por cuanto la versión libre no es un elemento de convicción y cuando la rindió aún no tenía la condición de investigado, por tanto, la omisión de examinarla no involucra desconocimiento del ordenamiento jurídico.

Además, la autoridad disciplinaria analizó los medios probatorios practicados en las diligencias administrativas de acuerdo con los criterios de la sana crítica, lo que impedía asumir que las decisiones que adoptó comportan desviación de poder. Sostiene que interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, al estimar que no se analizaron todos los planteamientos expuestos en la demanda ordinaria y las afirmaciones del a quo carecían de fundamento probatorio, alzada desatada el 19 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), en el sentido de confirmarla, habida cuenta de que las pruebas obrantes en el expediente disciplinario demuestran que comercializó con oro de manera ilegal (dentro de las que se destacan los recibos que dan cuenta de que empeñó varias joyas en una compraventa en Leticia), actividad que no es propia de un integrante de la Policía Nacional.

Que las providencias cuestionadas incurren en falta de motivación, comoquiera que (i) en la de primera instancia se desestimó el argumento de que debía analizarse su versión libre en los fallos disciplinarios, con fundamento en consideraciones contrarias al marco jurídico, y (ii) en la de segunda instancia no se analizó ese aspecto, ni los concernientes a que no se le permitió contrainterrogar a los testigos en sede administrativa y tampoco que las autoridades disciplinarias no se pronunciaron sobre una nulidad ahí formulada, pese a que esas inconformidades se plantearon en el respectivo recurso de apelación. Afirma que las sentencias cuestionadas comportan defecto fáctico, porque los elementos de convicción obrantes en el expediente 91001-33-33-001-2018- 00045-00 no acreditan que las joyas empeñadas se relacionen con la comercialización ilegal de oro (por cuanto aconteció por necesidades económicas), ni que incrementara su patrimonio a causa de la supuesta actividad económica, por el contrario, dan cuenta de que los señores Willinton Rodríguez Da Silva era un testigo de oídas, circunstancia que impedía examinar sus afirmaciones, y Johana Alexandra Aldana Pinto carecía de credibilidad, porque sostuvo que su esposa se llamaba Laura, pese a que ello no es cierto. 3.

Contestaciones de la acción. 1. El señor Juez Único Administrativo de Leticia pide declarar improcedente la acción de la referencia, toda vez que el actor la emplea con la finalidad de revivir una controversia desatada en debida forma, esto es, como una tercera instancia. 1.3.2 El señor secretario general de la Policía Nacional, por conducto del señor jefe del área jurídica de la dependencia que dirige, indica que debe negarse el amparo deprecado, habida cuenta de que en el procedimiento en el que se dictaron las decisiones disciplinarias cuestionadas en el expediente 91001-33-33-001-2018-00045-00, se garantizaron las prerrogativas superiores del tutelante, en consecuencia, no incurrieron en ilegalidad alguna que hiciere necesario acceder a las pretensiones ordinarias, máxime cuando las pruebas que allí reposan demuestran que aquel incurrió en la falta que se le atribuyó. 1.3.3 Los señores magistrados de la subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio del ponente del fallo de segunda instancia censurado, aseveran que el presente asunto constitucional deviene en improcedente, en razón a que (i) «los argumentos de la parte actora están orientados a atacar el interpretativo del juez» (sic), de lo que se infiere que utiliza este mecanismo constitucional como una instancia adicional al proceso contencioso-administrativo, con desconocimiento de su naturaleza excepcional; y (ii) no satisface la exigencia general de procedibilidad de inmediatez, dado que trascurrieron más de seis (6) meses entre la expedición de la mencionada sentencia y la presentación de la solicitud de amparo. 1.4 Providencia impugnada.

El Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera), por medio de fallo de 17 de mayo de 2023, declaró improcedente la presente tutela, al considerar que no colma el presupuesto de relevancia constitucional, comoquiera que los argumentos expuestos en la solicitud de amparo fueron desestimados por las autoridades accionadas, lo que denota que se utiliza como una tercera instancia. Además, el actor no satisfizo la carga argumentativa que se requiere para que el juez de tutela decida de fondo el asunto, puesto que aduce que hubo una indebida valoración probatoria, pero omite especificar qué elementos de convicción no se examinaron en debida forma. 1.5 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna, con fundamento en las mismas aserciones consignadas en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32[7] del Decreto ley 2591 de 1991[8] y 25[9] del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019[10] expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Cuestión preliminar.

El actor pide dejar sin efectos los fallos de (i) 11 de septiembre de 2019, mediante el cual el Juzgado Único Administrativo de Leticia negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 91001-33-33-001-2018-00045- 00); y (ii) 19 de mayo de 2022, con la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) lo confirmó. Sin embargo, la Sala centrará su estudio jurídico en la providencia de 19 de mayo de 2022, por ser la que, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la de 11 de septiembre de 2019, decidió de manera definitiva el asunto contencioso-administrativo con radicación 91001-33-33- 001-2018-00045-00. 2.4 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 19 de mayo de 2022, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) confirmó la de 11 de septiembre de 2019, con la que el Juzgado Único Administrativo de Leticia negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el tutelante contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 91001-33-33-001-2018-00045-00); y, en caso afirmativo, si se ha vulnerado la garantía superior al debido proceso invocada en la solicitud de amparo. 2.5 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional[11] y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular[12]. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.

Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales[13].

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente[14].

Asimismo, la jurisprudencia constitucional[15] ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.6 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento del principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actúa completamente al margen del proceso establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

(v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales[16], rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012[17], en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[18]. 2.7 Caso concreto.

Con la finalidad de determinar si la acción de tutela de la referencia colma las exigencias generales de procedibilidad, resulta oportuno efectuar las siguientes precisiones fácticas. a) En «escrito anónimo» de 15 de septiembre de 2014, dirigido al señor inspector general de la Policía Nacional, se indicó que varios integrantes «de la SIJIN del departamento de policía de Amazonas» (dentro de los que se encontraban el tutelante, quien era capitán y se movilizaba en un carro rojo de vidrios negros, y el señor patrullero «Amia») comercializaban oro proveniente del corregimiento Tarapacá, donde se realizaba minería ilegal, actividad en la que colaboraba su esposa, quien se hacía llamar Laura. b) El 17 de noviembre de 2014 la inspección general de la Policía Nacional emitió auto de apertura de indagación preliminar, con la finalidad de dilucidar si acontecieron los hechos denunciados e individualizar a los presuntos responsables.

Ahí la autoridad disciplinaria ordenó oficiar a la oficina de talento humano del departamento de policía de Amazonas, con el fin de que (i) determinara si los uniformados aludidos «en el anónimo» están adscritos a ese departamento, (ii) allegara informes administrativos sobre la comercialización de oro proveniente de la minería ilegal y (iii) individualizara los vehículos adscritos a las diferentes unidades policiales en ese ente territorial.

Además, se dispuso «visita especial» orientada a verificar la información recibida. c) Con oficio 2786 de 5 de diciembre de 2014, el señor jefe del grupo investigativo de delitos contra la administración pública le indicó al señor inspector general de la Policía Nacional que, luego de adelantar las correspondientes pesquisas, «se obtuvo información que implica al [tutelante] y su conductor en la extracción y comercialización ilícita de oro procedente desde el corregimiento de Tarapacá a Leticia; así como también de los posibles movimientos bancarios». d) El 24 de marzo de 2015 la inspección general de la Policía Nacional dispuso escuchar al accionante, que el 16 de abril siguiente acudió a la personería de La Salina (Casanare), donde se indicó que rendía versión libre, tal como se consignó en la respectiva acta.

(ii) ordenó oficiar a la oficina de nómina de la institución (con el fin de identificar las cuentas bancarias de aquel y lo pagado por concepto de salarios) y a la empresa Mafra (para que individualizara las personas que hicieron giros desde Tarapacá en el 2014) y (iii) dispuso escuchar a los señores patrullero Arinsson Raúl Amia Wilches, subintendente Willinton Rodríguez Da Silva y Lizardo Vargas Chavarro.

El 9 de junio de 2015 la decisión se le notificó al accionante de manera personal, quien el 18 siguiente designó apoderada de confianza. g) El 31 de julio de 2015 declaró el señor Amia Wilches, quien aseveró que laboró en la estación de policía de Tarapacá, donde se realizaba minería ilegal, no efectuó acto de comercialización alguno con metales y no conoció al tutelante.

Ese mismo día, el señor subintendente Willinton Rodríguez Da Silva, comandante de la mencionada guarnición policial, aseveró que escuchó que en el negocio de la venta de oro ilegal estaba involucrado el disciplinado, quien tenía como apodo «don Luis». Por su parte, el 3 de agosto de 2015 el señor Lizardo Vargas Chavarro, propietario de la «compraventa» Leticia, expresó que el actor le empeñó su vehículo Chevrolet Aveo, de placas RDR 077, de color rojo y vidrios polarizados, y también varias joyas. h) El 29 de octubre de 2015 se efectuó visita especial a Leticia por parte de comisionados de la autoridad disciplinaria, quienes acudieron a la empresa Mafra, donde evidenciaron que había «órdenes de despacho» a Tarapacá a nombre de «Laura» los días 25 de febrero y 5 y 12 de marzo de 2014. i) El 30 de octubre de 2015 se recibió la declaración de la señora María Eugenia Murayari Chuña, quien aseveró que cuando trabajaba en la compañía Biaport (cuyo objeto consistía en realizar «prestamos por libranza» en el Amazonas) fue contactada por el señor patrullero Arinsson Raúl Amia Wilches (a quien conocía desde hace mucho tiempo) y le preguntó si podía traerle de Tarapacá una barra de oro de 6 gramos y ayudársela a vender, por lo que ella hizo las correspondientes averiguaciones, en las que fue contactada telefónicamente por un individuo quien decía llamarse «don Luis» y le dijo que si le ayuda a conseguir más oro, tendría un porcentaje de su comercialización, a lo que accedió. Que en «noviembre de 2013», en cumplimiento de lo acordado, se dirigió al aeropuerto de Leticia y allí se le presentó una señora quien se identificó como Laura, persona que le pagó los tiquetes a Tarapacá y luego abordó un carro con vidrios polarizados que «se parece mucho a los que utiliza la SIJIN».

Días después fue citada en las «casas fiscales del Ejército» en la referida ciudad, donde recibió $40’000.000 de la mencionada mujer, con la instrucción de que se comunicara con el patrullero Amia Wilches cuando llegara al referido corregimiento. Allí estuvo 7 días y el uniformado compró entre 700 y 750 gramos de oro, los cuales llevó a Leticia, sin embargo, «don Luis», en varias ocasiones, la llamó e insultó dado que el metal estaba incompleto.

Sostuvo que en una de esas comunicaciones ella le dijo a «don Luis» que estaba enferma y se desplazaba a la Clínica Leticia, a donde acudió quien decía llamarse Laura. A los pocos días, cuando estaba en la estación de policía de ese ente territorial, escuchó la voz del tutelante y le pareció que era la misma de «don Luis», por lo que preguntó al patrullero Arinsson Raúl Amia Wilches sobre el particular, quien le confirmó que era la misma persona y Laura era su esposa. j) A las diligencias se arrimó la declaración de la señora Johana Alexandra Aldana Pinto, trabajadora de la empresa de envíos Mafra y quien testificó en la investigación penal surtida por la fiscalía 27 especializada de la unidad contra el crimen organizado e indicó que la señora Laura en realidad se llama Claudia, su contextura es baja, tiene ojos verdes y acento pastuso y la recuerda porque hubo un problema con una entrega de un teléfono satelital en Tarapacá y tuvo que mostrar su identificación. Además, afirmó que la señora Claudia realizó giros el 25 de febrero y 5 de marzo de 2014, con el nombre de Laura Fuertes, y era esposa del «capitán de la SIJIN», pues «como no saberlo si en este pueblo, que es tan pequeño, todos nos conocemos».

Que ella le entregó $50’000.000 para llevar de Leticia a Tarapacá (no establece la fecha) y algunas veces enviaba plantas de energía y «bocas de filtro de cristal utilizadas en las joyerías para fundir oro». k) El 22 de diciembre de 2015 la autoridad disciplinaria dispuso recibir ampliación de las declaraciones de las señoras María Eugenia Murayari Chuña y Johana Alexandra Aldana Pinto, quienes el 21 de enero de 2016 reiteraron lo expuesto con antelación. l) El 19 de septiembre de 2016 el inspector general de la Policía Nacional formuló pliego de cargos contra el accionante, al considerar que de las pruebas practicadas era dable colegir que incurrió en la falta gravísima prevista en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, consistente en «ejercer actividades o recibir beneficios de negocios incompatibles con la institución a la que pertenece», pues dan cuenta de que comercializó oro sin estar autorizado para ello y en una zona en la que debía combatir la minería ilegal. m) El 3 de octubre de 2016 el disciplinado pidió (i) oficiar a la «infantería de marina», para que determinara si tenía asignada una vivienda fiscal, (ii) decretar el testimonio del comandante de la estación de policía de Tarapacá y (iii) anular las actuaciones surtidas, toda vez que no se analizó su versión libre y el inspector general de la Policía Nacional carecía de competencia para adelantar las diligencias disciplinarias en su contra, por cuanto los encargados de investigar a los capitanes son los inspectores delegados, solicitudes desestimadas el 4 de noviembre siguiente por la autoridad disciplinaria, al considerar que los hechos indagados resultaban de transcendencia institucional, dada su gravedad, por consiguiente, el aludido servidor revestía de competencia, conforme al artículo 54 de la Ley 1015 de 2006.

Además, la supuesta versión libre no tenía esa condición, puesto que fue una declaración del actor, pero de manera equivocada la personería de La Salina le dio esa categoría en la correspondiente acta, por ende, no era dable pronunciarse sobre ella, máxime cuando en ese momento todavía no se había abierto la investigación en su contra. n) Contra la anterior decisión el accionante interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, con fundamento en los mismos argumentos expuestos en la petición de 3 de octubre de 2016, despachadas el 5 de diciembre siguiente, el primero de manera desfavorable[19] y el segundo se concedió ante el director general de la Policía Nacional, quien el 16 de enero de 2017 confirmó parcialmente aquella, para decretar la prueba relacionada con «la infantería de marina», la cual allegó el contrato de arrendamiento de vivienda fiscal «7 de 2013» celebrado por el actor, inmueble ubicado en el batallón de selva 50 de Leticia. o) El 16 de enero de 2017 el tutelante pidió de nuevo la nulidad de lo actuado desde el auto de apertura de la investigación, por cuanto en él no se especificó qué pruebas dan cuenta de la presunta comisión de la conducta que se le endilgó, solicitud desestimada el 31 de los mismos mes y año por la inspección general de la Policía Nacional, porque para emitir dicho auto bastaba con identificar al disciplinado y era en esa etapa en la que se determinan las circunstancias en las que acaeció la presunta falta, decisión contra la cual el actor interpuso recurso de reposición, con el argumento de que no habían elementos probatorios suficientes que demostraran la falta que se le atribuyó, desatado el 10 de febrero de esa anualidad por el señor inspector general de la Policía Nacional, en el sentido de no reponer el auto cuestionado, porque el de apertura de la investigación atendió las exigencias legales. p) El 1º de agosto de 2017 el inspector general de la Policía Nacional declaró responsable al disciplinado de la falta que se le endilgó y lo sancionó con destitución e inhabilidad general de quince (15) años, al estimar que los elementos de convicción practicados acreditan que comercializó oro proveniente del corregimiento de Tarapacá (donde se explotaba ilegalmente ese metal), mientras se desempeñaba como comandante de la seccional de investigación criminal del departamento de policía del Amazonas, actividad que es contraria a las de policía. Que dentro de las pruebas se destacan los testimonios de las señoras María Eugenia Amurayari Chuña y Johana Alexandra Aldana Pinto, quienes señalaron que el disciplinado se hacía pasar por «don Luis»[20] y, junto con su esposa, vendía oro.

Además, se constató que tenía asignada una vivienda fiscal en el batallón de selva 50 de Leticia, lo que respalda la aseveración de la primera de las testigos, quien dijo que acudió allí para recibir $40’000.000 de la señora Laura, que en realidad era la señora Claudia Ximena Bastidas, cónyuge del uniformado. Asimismo, las declaraciones dan cuenta que «don Luis» se movilizaba en un carro rojo, que corresponde al que «dio en empeño» el accionante al señor Lizardo Vargas Chavarro.

Igualmente, los recibos emitidos por la compraventa Leticia demuestran que el actor empeñó múltiples objetos de oro desde agosto de 2013 hasta julio de 2014, de lo que se puede inferir, al contrastar esos documentos con los demás medios probatorios, que son producto de la comercialización que derivaron en las diligencias disciplinarias, cuanto más si el señor subintendente Willinton Rodríguez Da Silva dijo que tenía información de aquella actividad ilegal por parte del disciplinado. q) El sancionado interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, al estimar que (i) no se analizaron todas las afirmaciones consignadas en el anónimo, como la de que en la supuesta venta de oro también participó el señor patrullero Arinsson Raúl Amia Wilches;

(ii) el señor Rodríguez Da Silva era un testigo de oídas, por ende, no era dable tener en cuenta lo que aseveró; (iii) las declaraciones de las señoras María Eugenia Amurayari Chuña y Johana Alexandra Aldana Pinto «no fueron confirmadas por ningún otro medio de prueba», omisión que impedía dar por cierto lo expuesto por ellas; y (iv) no existía certeza de que haya recibido dinero, circunstancia que imponía absolverlo, en virtud del principio in dubio pro disciplinario. r) El 5 de octubre de 2017 la dirección general de la Policía Nacional desató la precitada alzada, en el sentido de confirmar la decisión disciplinaria de primera instancia, al considerar que los elementos probatorios acreditan que el tutelante mantenía relaciones comerciales con los señores Amurayari Chuña y Amia Wilches (patrullero) y era la misma persona que se hacía llamar «don Luis», como se deduce del hecho de que el vehículo que dio en prenda al señor Lizardo Vargas Chavarro es el mismo que describen las testigos.

También se acreditó que su esposa participó en las operaciones comerciales, tal como se colige de lo expuesto por la señora Johana Alexandra Aldana Pinto y aquella testigo, quien dijo que fue a su casa fiscal, ubicada en el batallón de selva 50 de Leticia, donde le entregó una suma considerable de dinero, lugar en el que vivía el uniformado.

La sanción de destitución fue ejecutada por el Ministerio de Defensa Nacional, a través de Resolución 8536 de 17 de noviembre de 2017. s) El 17 de abril de 2018 el tutelante promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (expediente 91001-33-33-001-2018-00045-00), con el propósito de obtener la anulación de los fallos emitidos dentro del trámite disciplinario surtido en su contra, su reintegro a la institución sin solución de continuidad y el pago de los emolumentos dejados de recibir con ocasión de la sanción impuesta.

En la demanda ordinaria se indicó que las mencionadas decisiones administrativas quebrantan su garantía superior al debido proceso, por cuanto no se (i) acreditaron los supuestos fácticos necesarios para la configuración de la falta disciplinaria por la que fue castigado, por ende, no se satisfizo el elemento de la tipicidad, cuanto más si debió aplicársele la Ley 1015 de 2006;

(ii) probó la ocurrencia de la conducta endilgada ni que actuó por fuera de sus funciones; (iii) valoró su versión libre; (iv) desató una solicitud de nulidad que formuló; (v) advirtió que el anónimo fue una retaliación en su contra, como se deduce del hecho de que contra la señora Johana Alexandra Aldana Pinto se adelantan pesquisas penales; y (vi) demostró enriquecimiento de su parte. t) Del asunto contencioso-administrativo conoció el Juzgado Único Administrativo de Leticia, que el 27 de julio de 2018 lo admitió y el 11 de septiembre de 2019 celebró audiencia inicial[21], en la que decretó como pruebas las diligencias disciplinarias (arrimadas con la demanda) y dictó sentencia, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que los medios de convicción demuestran que comercializó oro (como las facturas de empeño de joyas y los testimonios recogidos) y la supuesta versión libre no tenía esa condición, dado que fue recibida en la indagación preliminar (etapa instituida para identificar al futuro disciplinado), de manera que la autoridad disciplinaria no estaba obligada a analizarla. u) Contra la anterior providencia el demandante interpuso recurso de apelación, en razón a que (i) no tuvo la posibilidad de contrainterrogar a los testigos porque el «servidor comisionado» se lo impidió, (ii) la autoridad disciplinaria no desató una petición de nulidad, (iii) debió examinarse su versión libre, (iv) no se acreditó que su patrimonio haya aumentado como consecuencia de la supuesta comercialización de oro y (v) no se explicaron los motivos por los que era necesario que las actuaciones disciplinarias de primera instancia las surtiera el inspector general de la institución y no uno delegado, como debió ocurrir. v) La precitada alzada fue desatada el 19 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que confirmó la sentencia de primera instancia, al considerar que de los elementos de convicción se colige que el demandante empeñó varias joyas de oro en Leticia, donde se ejecuta la actividad minera ilegal, lo que contraría las actividades policiales e involucra la falta que se le endilgó. Además, no se constata una valoración probatoria arbitraria o caprichosa por parte del «operador disciplinario». 2.7.1 Procedencia de la acción de tutela frente a la causal específica de falta de motivación. En el asunto sub judice el demandante afirma que la providencia cuestionada involucra falta de motivación, comoquiera que no analizó lo referente a la versión libre, a la imposibilidad de contrainterrogar a las testigos ni a la omisión de la autoridad disciplinaria de pronunciarse sobre la nulidad que formuló en las actuaciones administrativas, pese a que esas inconformidades fueron planteadas en el recurso de apelación que desató. Sobre el particular, la Sala observa que no se satisface el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, por cuanto la omisión de los señores magistrados de pronunciarse sobre todos argumentos expuestos en la alzada que decidieron, comporta quebranto del principio de congruencia y el ordenamiento jurídico prevé otro instrumento judicial para obtener una decisión judicial sobre el particular, esto es, el recurso extraordinario de revisión. Lo anterior, por cuanto dentro de las causales de procedencia del aludido mecanismo, se encuentra la consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA[22], consistente en «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», la cual se configura, entre otras situaciones, cuando la providencia desconoce el referido principio, tal como lo anotó esta Corporación[23] en los siguientes términos: […] la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. […] la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia […] pues […] el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.

Desde esta perspectiva, se colige que el recurso extraordinario de revisión comporta un instrumento judicial apropiado para corregir yerros, como la inobservancia del principio de congruencia, contenidos en providencias ejecutoriadas, con la finalidad de preservar el sistema normativo y alcanzar la justicia material, el cual está supeditado a la configuración de alguna de las causales expresamente enunciadas en el artículo 250 del CPACA, en asuntos tramitados ante la jurisdicción contencioso- administrativa.

En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia impugnada, en cuanto a la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, pero al no satisfacer la exigencia de la subsidiariedad, en relación con la casual específica de procedibilidad de falta de motivación. 2.7.2 Análisis del fondo del asunto frente al defecto fáctico. Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional[24], pues recae sobre la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso del accionante;

(ii) contra el fallo acusado no procede recurso alguno, en lo concerniente al defecto fáctico, toda vez que se emitió en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de la aludida garantía superior; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, comoquiera que la determinación judicial atacada[25] quedó ejecutoriada el 5 de agosto de 2022 y la solicitud de amparo se instauró el 27 de enero de 2023, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 22 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sala examinará el fondo del asunto, conforme a la causal específica denominada defecto fáctico. 2.7.2.1 Defecto fáctico. Una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»[26].

La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones. El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra[27].

En la solicitud de amparo el actor afirma que la sentencia cuestionada incurre en defecto fáctico, en razón a que no advierte que los elementos de convicción (i) no acreditan que «el empeño» de unas joyas tenga relación con la supuesta comercialización ilegal de oro de su parte, pues ello aconteció por necesidad económica; (ii) tampoco demuestran que tuvo un incremento en su patrimonio a causa de dicha actividad, (iii) indican que el señor Willinton Rodríguez Da Silva era un testigo de odias, por tanto, no era dable tener en cuenta su declaración; y (iv) que es falso lo dicho por la señora Johana Alexandra Aldana Pinto, quien señaló que su esposa se llama Laura, cuando no tiene ese nombre.

Con la finalidad de determinar si los anteriores reproches tienen o no asidero jurídico, resulta oportuno indicar que el artículo 209 de la Constitución Política establece que «[l]a función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios» señalados en el sistema normativo, mandato superior que impone a los servidores públicos actuar con el fin de obtener tal propósito, lo que se logra, en cierta medida, a través del control disciplinario, pues asegura que las conductas que afectan la eficiencia de la Administración sean sancionadas.

Sobre el particular, la Corte Constitucional[28] precisó: El derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan, pues se trata de fijar las condiciones mínimas para que la actividad desarrollada por el Estado se preste de manera eficiente, motivo por el cual la consagración en un ordenamiento jurídico especial de las reglas y sanciones, no solamente constituye un derecho sino un deber del Estado.

Las actuaciones de los servidores públicos que puedan afectar la función administrativa, por ende, derivar en trámites disciplinarios, están instituidas en las denominadas faltas, las cuales son fijadas por el legislador, en atención al artículo 150 (numeral 23[29]) de la Constitución Política. Ahora bien, el artículo 217 superior preceptúa que la ley «determinará […] el régimen especial […] disciplinario» de los miembros de la fuerza pública, mandato en virtud del cual el Congreso de la República expidió la Ley 1015 de 2006[30] (vigente para el momento del suceso que derivó en la sanción impuesta al actor, derogada mediante la Ley 2196 de 2022[31]), que estipula en sus artículos 14 y 20 que «las faltas son sancionables a título de dolo o culpa» (con lo que se garantiza el elemento de la responsabilidad denominado culpabilidad) y «[e]n lo no previsto en esta ley, se aplicar[á] lo dispuesto en los Códigos Disciplinario Único [ ], respectivamente.

El último de los compendios normativos señalados en precedencia, en sus artículos 131, 141 y 142, consagra: Artículo 131. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos. Artículo 141. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. Artículo 142. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. Del anterior recuento normativo se concluye que los integrantes de la Policía Nacional están sujetos al régimen disciplinario especial previsto en la Ley 1015 de 2006, cuyo artículo 20 remite a la Ley 734 de 2002 en los aspectos que no regula (vigente para el momento en que se le impuso la sanción disciplinaria al demandante, dado que fue derogada por la Ley 1952 de 2019[32]), que prevé que una falta es dable demostrarla por cualquier medio probatorio y que solo es factible imponerla en el evento en que se tenga certeza de su ocurrencia. Dentro de las faltas disciplinarias gravísimas previstas en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se encuentra la señalada en su numeral 45, que consiste en «[e]jercer actividades o recibir beneficios de negocios incompatibles con la institución [a] la que pertenece».

Efectuadas las anteriores precisiones jurídicas, en el sub lite la Sala evidencia que en el fallo cuestionado las autoridades accionadas concluyeron que el actor incurrió en la falta disciplinaria que se le endilgó, por cuanto los elementos de convicción practicados en las diligencias disciplinarias surtidas en su contra (trasladadas al expediente 91001-33-33-001-2018-00045-00) dan cuenta de que comercializó oro proveniente del corregimiento de Tarapacá, donde se explotan minerales de manera ilegal, lo que resultaba contrario a su función de policía, conclusión que para aquel comporta defecto fáctico.

Al estudiar las pruebas obrantes en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 91001-33-33-001-2018-00045-00, se evidencia que se destaca el testimonio de la señora María Eugenia Murayari Chuña, quien aseveró que (i) fue contactada por una persona (quien decía ser «don Luis») para comercializar oro proveniente de Tarapacá, (ii) una mujer, quien decía llamarse Laura, le pagaba los tiquetes aéreos y le entregaba sumas de dinero para comprar el mineral, y una vez acudió a una casa fiscal del batallón de selva 50 de Leticia;

(iii) se percató de que la voz del mencionado señor correspondía a la del tutelante, por lo que, luego de indagar con el patrullero Arinsson Raúl Amia Wilches, corroboró que estaba en lo cierto y que él era esposo de la mencionada dama; y (iv) que las referidas personas que transportaban en un carro rojo con vidrios polarizados que «se parece mucho a los que utiliza la SIJIN».

Asimismo, se observa que la señora Johana Alexandra Aldana Pinto, trabajadora de la empresa de envíos Mafra, afirmó que quien decía llamarse Laura, en realidad era la señora Claudia, enviaba a Tarapacá plantas de energía y «bocas de filtro de cristal utilizadas en las joyerías para fundir oro» y era esposa del «capitán de la SIJIN», pues «como no saberlo si en este pueblo, que es tan pequeño, todos nos conocemos».

Dentro de las pruebas arrimadas también se destacan los contratos de «compraventa con pacto de retroventa» suscritos entre el disciplinado y la Comercializadora y Compraventa Leticia, de agosto de 2013 a julio de 2014, por $52’850.000 y que comprenden 115 artículos de oro. De igual manera, reposa en las diligencias contencioso-administrativas la declaración del señor Lizardo Vargas Chavarro, propietario del referido establecimiento comercial (quien señaló que el actor le empeñó su vehículo Chevrolet Aveo, de placas RDR 077, de color rojo y vidrios polarizados, y también varias joyas) y copia del contrato de arrendamiento de una vivienda fiscal, ubicada en el aludido batallón, suscrito por el actor.

De los elementos de convicción referidos en precedencia y estudiados de manera integral, la Sala observa que de ellos es dable colegir, en virtud de los criterios de la sana crítica, como lo hicieron las autoridades accionadas, que el actor comercializaba oro proveniente de Tarapacá, pues coinciden en que su carro (empeñado al señor Vargas Chavarro) era el mismo en el que se movilizaba la persona que se hacía llamar «don Luis» y la mujer que se identificaba como Laura, quien era su esposa, le pagaba a la señora María Eugenia Murayari Chuña con el fin de comprar el mineral y en una de esas ocasiones le entregó dinero en una vivienda fiscal ubicada en la misma guarnición donde el tutelante vivía. Además, dan cuenta de que el actor llevó a la Comercializadora y Compraventa Leticia 115 artículos de oro entre agosto de 2013 y julio de 2014 y recibió por ellos $52’850.000.

En ese orden de ideas, se evidencia que la conclusión de los señores magistrados demandados, atañedera a que el actor comercializaba oro, no resulta arbitraria o caprichosa, sino que comporta una deducción razonable de los precitados medios de convicción, pues al estudiarlos integralmente, se reitera, es posible colegir que quien decía llamarse «don Luis» era el accionante y su esposa era la mujer que le pagaba a la señora Murayari Chuña por comprar el mineral (quien también enviaba artículos Tarapacá utilizados para fundir oro, conforme al testimonio de la señora Johana Alexandra Aldana Pinto).

Así las cosas, como la negociación de oro se efectuaba en una zona de explotación minera ilegal y resulta contraria a las funciones de policía, las cuales, de acuerdo con la Resolución 319 de 8 de febrero de 2010[33], emitida por la dirección general de la Policía Nacional, están orientadas a combatir ese flagelo, el actor incurrió en la falta disciplinaria que se le endilgó (señalada en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002), máxime cuando no probó que esté inscrito en el registro único de comercializadores y colmara las exigencias necesarias para negociar minerales estipuladas en el Decreto 276 de 2015[34].

Ahora bien, el demandante indica que «empeñó» unas joyas por necesidad, de manera que con base en los contratos de compraventa con pacto de retroventa no era dable deducir que negociaba con oro ilegalmente, no obstante, debe advertirse que la providencia cuestionada no solo se fundó en dichos documentos, sino también en las demás pruebas practicadas, de las cuales se logra inferir que adelantó las labores por las que fue sancionado, sin que, valga anotar, tenga relevancia que no se haya demostrado aumento en su patrimonio, dado que la configuración de la falta disciplinaria no está sujeta a la rentabilidad de la actividad indebida.

En cuanto al señor Willinton Rodríguez Da Silva, se advierte que si bien dijo que le contaron que el actor integraba un grupo de personas dedicadas a la comercialización de oro proveniente de Tarapacá, la providencia cuestionada no se fundó en esa declaración, sino que, se insiste, se tuvieron en cuenta más elementos de convicción que dan cuenta de la falta, en consecuencia, no comporta defecto fáctico que se haya aludido en las decisiones disciplinarias y en la sentencia atacada.

Además, no es cierto que la señora Johana Alexandra Aldana Pinto haya afirmado que la esposa del actor se llamaba Laura, pues aseveró que ella se hacía llamar así, pero en realidad su nombre era Claudia, de manera que falta a la verdad la aserción del demandante sobre el particular. En este punto, cabe advertir que el hecho de que los accionados no hayan valorado los medios de prueba que reposan en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 91001-33-33-001-2018-00045-00 como lo pretendía el demandante, no configura la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, en razón a que en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de los elementos probatorios que allí obran, así como la de brindarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan bajo los criterios de la sana crítica, como aconteció en el asunto materia de controversia.

Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural), acerca de la responsabilidad disciplinaria del tutelante, están precedidas de una valoración integral, razonada y razonable de las pruebas recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite.

En lo que atañe a este aspecto, la Corte Constitucional[35] sostuvo: Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos. Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto.

El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.

Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].

De acuerdo con lo expuesto en líneas precedentes, se impone concluir que la providencia cuestionada no comporta defecto fáctico, comoquiera que las pruebas que reposan en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 91001-33-33-001-2018-00045-00 demuestran que el actor incurrió en la falta prevista en el numeral 45 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, puesto que de ellas se infiere que comercializó oro de manera ilegal, tal como lo determinaron las autoridades accionadas.

A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala (i) confirmará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto declaró improcedente la tutela, frente a la causal específica de procedibilidad de falta de motivación, pero por no colmarse la exigencia de la subsidiariedad; y (ii) revocará dicho fallo, respecto de la improcedencia de la acción en relación con el defecto fáctico, para negar el amparo sobre el particular.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 17 de mayo de 2023, con la que el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera) declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, en cuanto a la causal específica de falta de motivación de la providencia atacada, conforme a lo indicado en la motivación. 2º.

Revócase el fallo impugnado, frente a la improcedencia de la tutela en relación con el defecto fáctico; en su lugar, niégase el amparo deprecado en lo atañedero a esa causal específica, en atención a las consideraciones planteadas. 3º. Notifíquese esta determinación judicial a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 4º.

Comuníquese el presente fallo a la subsección B de la sección tercera de esta Corporación y remítasele copia. 5º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR | CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] No se determina en qué consistió el negocio jurídico. [3] Omite establecer el día. [4] No señala las consideraciones expuestas en la decisión administrativa. [5] Omite enunciar los argumentos planteados en la alzada. [6] No invoca las estimaciones del ad quem. [7] «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». [8] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [9] «[…] Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto. […]». [10] «Reglamento interno del Consejo de Estado». [11] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. [12] En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [13] Corte Constitucional, sentencia T-458 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. [14] Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010-01795-01 de 9 de diciembre de 2010. [15] Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. [16] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [17] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. [18] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [19] Con similares consideraciones a las expuestas en la determinación de 4 de noviembre de 2016. [20] Como también lo dijo el señor Willinton Rodríguez da Silva. [21] De que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). [22] Comoquiera que la sentencia atacada quedó ejecutoriada el 16 de julio de 2021, esto es, en vigor del referido ordenamiento, este le resulta aplicable al recurso extraordinario de revisión que contra aquella eventualmente se interponga. [23] Sala especial 22 de lo contencioso-administrativo, providencia de 2 de febrero de 2016, expediente: 11001-03-15-000-2015-02342-00. [24] En ese sentido, no se compadece de la situación del demandante la determinación adoptada en el fallo de primera instancia, emitido dentro del asunto de la referencia, por cuanto los argumentos invocados en el escrito inicial conciernen a la posible configuración de la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial denominada defecto fáctico, que de demostrarse afectaría garantías superiores del accionante, lo que impone analizar el fondo el presente asunto. [25] El correo electrónico, mediante el que se comunicó la decisión cuestionada, fue enviado el 29 de julio de 2022, motivo por el cual se entiende notificada a los dos (2) días siguientes, esto es, el 2 de agosto siguiente, conforme al artículo 205 (numeral 2) del CPACA. [26] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [27] Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. [28] Sentencia C-315 de 2002, M. P. María Victoria Calle Correa. [29] «Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos». [30] «Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional». [31] «Por medio de la cual se expide el Estatuto Disciplinario Policial». [32] «Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario». [33] «Por la cual se define la estructura orgánica interna de la Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones». [34] «Por el cual se adoptan medidas relacionadas con el Registro Único de comercializadores – RUCOM». [35] Sentencia T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.