Demandante: Consorcio Acometidas Z1 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-08903-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-08903-01 Demandante: CONSORCIO ACOMETIDAS Z1 Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Y OTRO SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la posición mayoritaria de la Sala, me permito salvar el voto en la providencia del 7 de abril de 2022, por las siguientes razones: En este asunto se controvierte la providencia que, en sede de apelación, confirmó el auto que rechazó una demanda de reparación directa, por cuanto la parte demandante no la subsanó. En primera instancia se declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad, el primero por cuanto lo planteado en la demanda implica la continuidad de una discusión zanjada en el trámite ordinario mientras que, el segundo, en razón a que contra el auto inadmisorio de la demanda procedía el recurso de reposición, el cual no se agotó. En la sentencia de la que me aparto se revocó la improcedencia y, en su lugar, se negó el amparo.

Al respecto cabe destacar que, en efecto, contra el proveído que rechazó la demanda de reparación directa se interpuso recurso de apelación, sin que se agotara la reposición que cabía contra el auto inadmisorio, como bien lo advirtió el a quo al sustentar el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Tampoco se debe perder de vista que la autoridad judicial demandada, en el auto bajo censura, advirtió que el auto inadmisorio se notificó en debida Demandante: Consorcio Acometidas Z1 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-08903-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co forma, y contra esta consideración no se elevó cargo alguno en la acción de tutela.

Así mismo, es importante tener en cuenta que la parte aquí actora, al impugnar la sentencia de tutela, no expuso motivo de inconformidad alguno contra la decisión de declarar la improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Pese a ello, en la sentencia de la que me aparto la Sala asumió, motu proprio, el análisis de fondo, sin tener en cuenta que la impugnación carecía por completo de carga argumentativa tendiente a desvirtuar el incumplimiento del requisito de subsidiariedad que advirtió el a quo.

La Sala justificó el cumplimiento de este requisito con fundamento en que la parte actora alegó, en el curso del proceso ordinario, y en la acción de tutela, que no se le notificó en debida forma el auto inadmisorio, y que sería desproporcionado declarar la improcedencia por no haberse interpuesto reposición, contra un auto que no se notificó. Sobre el punto, se debe aclarar que, en sede de tutela, y muy por el contrario de lo dicho en la sentencia, la parte actora no expuso controversia alguna en lo concerniente a la indebida notificación del auto inadmisorio, pues según se desprende de los antecedentes, el planteamiento de la solicitud de amparo se concentró en cuestionar la exigencia de la prueba de la existencia y representación legal de los consorciados tutelantes.

Entonces, a partir de dicha circunstancia, no es pertinente aducir que es una carga desproporcionada exigir el agotamiento de recursos contra una providencia que al parecer no se notificó, pues tal reparo no hizo parte de la controversia constitucional. Bajo ese entendido, y en atención a que en este trámite no se cuestiona la presunta indebida notificación del auto inadmisorio, es perfectamente válido que el juez de tutela realice el estudio de subsidiariedad que corresponde.

Con todo, la observación se enfocó, se reitera, en que la parte tutelante no controvirtió o expuso motivos de inconformidad contra la decisión del a quo de declarar improcedente la acción de tutela por no cumplirse el requisito de subsidiariedad. Bajo tal escenario, lo que procedía en ese evento era confirmar la providencia en ese aspecto, por cuanto contra el argumento del a quo no se elevaron reparos tendientes a desvirtuar el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Demandante: Consorcio Acometidas Z1 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-08903-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabría considerar que el despacho ponente llevó un proyecto a la Sala pasada en el que, precisamente, se confirmó la decisión de primera instancia por no cumplir la carga argumentativa de la impugnación, por lo que es pertinente reiterar lo expuesto en ese proveído1: “(…) en tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de competencia de los jueces naturales de la causa.

Por lo tanto, el estudio debe basarse en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia y en aquellos defectos que aparezcan ostensibles, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada.

Esto atentaría contra los postulados de la cosa juzgada, seguridad jurídica y autonomía judicial, contenido este último en el artículo 228 de la Constitución Política y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera instancia. (…) 38. Cabe precisar que la parte actora debió señalar en el escrito de impugnación los argumentos tendientes a acreditar porque el juez de tutela de primera instancia se equivocó con su decisión de declarar improcedente la presente acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional (…) 40.

Siendo ello así, es claro que la Sala no puede entrar a estudiar las conclusiones a las que arribó el juez de primera instancia en sede constitucional, pues no se tiene conocimiento de los reparos de la accionante frente a tal decisión. Por lo tanto, el fallo de tutela proferido el 28 de enero de 2022 por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, será confirmado en su totalidad” (Destaco) Bajo ese entendido, no es comprensible la razón por la que la Sala asumió el análisis de fondo de un reparo que no fue planteado en la impugnación contra la sentencia de tutela de primera instancia, pese a que es tesis de esta Sección que no es posible avocar estudio alguno de lo resuelto en primera instancia si no se tiene conocimiento de los motivos de inconformidad contra lo allí resuelto.

Con ello, la Sala se aparta sin justificación de su propia tesis, y da lugar a que en adelante deba asumir análisis de aspectos no debatidos, lo que resuelta incongruente. En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento de voto. 1 Sentencia del 31 de marzo de 2022. Exp: 11001-03-15-000-2021-11141-01. M.P: Pedro Pablo Vanegas Gil.

Demandante: Consorcio Acometidas Z1 Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B y otro Rad: 11001-03-15-000-2021-08903-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fecha ut supra CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”