Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra Referencia: Nulidad por reproducción de acto anulado Radicación: 25000-23-41-000-2024-01575-03 Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Aixa Carolina Kronfly David como consejera de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, adscrita al consulado general de Colombia en Sevilla (Reino de España) Tema: Presupuestos para que se configure la reproducción de un acto administrativo anulado – designación en provisionalidad en cargos de carrera diplomática y consular – control concreto de legalidad 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20111 y con el acostumbrado respeto por las decisiones proferidas por la Sección Quinta, procedo a salvar mi voto respecto del auto del 31 de julio de 2025, que confirmó la decisión del magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, adoptada en la audiencia celebrada el 24 de junio de 2025, de acceder a la solicitud de nulidad por reproducción de acto anulado. 2.

La decisión que adoptó la Sala se fundamentó en que el Decreto 0871 del 8 de julio de 2024 reprodujo en su esencia los supuestos fácticos y jurídicos del Decreto 2155 del 4 de noviembre de 2022, el cual fue declarado nulo por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 14 de diciembre de 20232. 3. Lo anterior, al concluir que se «designó en provisionalidad a la misma persona, Aixa Carolina Kronfly David, en el mismo cargo, consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 y en la misma plaza, Consulado General de Colombia en Sevilla, Reino de España» y, por ello, se desconoció el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000. 4.

En el presente caso, considero que se debía revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar la solicitud de nulidad por reproducción de acto anulado, por las razones que expongo a continuación: 5. Primero, en el expediente no obra copia del Decreto 2155 de 2022 que fue presuntamente reproducido por el Decreto 0871 de 2024. 1 «Artículo 129.

Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho». 2 En el medio de control de nulidad electoral con radicado 25000-23-41-000-2023-00045-01.

Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Aixa Carolina Kronfly David Rad: 25000-23-41-000-2024-01575-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 6. Esa omisión impide que se pueda realizar el análisis de constatación correspondiente, toda vez que no es posible comparar el contenido de las dos decisiones de la administración y determinar si se configuró el elemento esencial de la reproducción, esto es, que se conserven «las mismas disposiciones anuladas». 7.

Se pone de presente que el artículo 2393 de la Ley 1437 de 2011 no prevé etapas probatorias en las que se pueda debatir o controvertir los medios de convicción; tampoco que de oficio pueda incorporar el acto administrativo que se declaró nulo y presuntamente fue reproducido con posterioridad. 8. Es decir, le corresponde al interesado aportar con su petición la decisión de la administración que fue reproducida.

Ello, por cuanto se insiste en que es la única manera de realizar el estudio de comparación necesario. 9. Además, se advierte que el trámite de la referencia no se inició en el medio de control de nulidad electoral con radicado 25000-23-41-000-2023-00045-00 en el que se profirió la sentencia del 14 de diciembre de 2023 que declaró la nulidad del Decreto 2155, sino que se adelantó bajo otra cuerda procesal en la que no obra el Decreto 2155 de 2022. 10.

Ahora bien, en el auto del 31 de julio de 2025 la Sala, de oficio, transcribe integralmente el contenido del Decreto 2155 de 2022 y realiza la respectiva comparación con el Decreto 0871 de 2024. 11. Eso significa que, la decisión objeto de salvamento de voto, se fundamenta en un documento que no fue aportado al proceso y su utilización no resulta adecuada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1644 y 1675 de la Ley 1564 de 2012. 12.

Se reitera que el Decreto 2155 de 2022 no se aportó con la solicitud de nulidad por reproducción de acto anulado y tampoco con ocasión de las intervenciones de las otras partes del proceso, es decir, el referido acto administrativo nunca fue allegado al expediente. 13. Por lo tanto, si el acto administrativo presuntamente reproducido no obraba en el proceso la Sala no podía analizarlo y comparar su contenido con el del Decreto 0871 de 2024 para efectos de determinar si se configuró la reproducción de un acto administrativo declarado nulo. 14.

Segundo, es necesario precisar que, en este tipo de controversias, la comparación que se debe hacer de las decisiones de la administración no se limita a su parte resolutiva, es decir, a quien se designa, sino también a la motivación de la decisión de la administración. 3 «Artículo 239. Procedimiento en caso de reproducción del acto anulado.

El Interesado podrá pedir la suspensión provisional y la nulidad del acto que reproduce un acto anulado, mediante escrito razonado dirigido al juez que decretó la anulación, con el que acompañará la copia del nuevo acto. Si el juez o Magistrado Ponente considera fundada la acusación de reproducción ilegal, dispondrá que se suspendan de manera inmediata los efectos del nuevo acto, ordenará que se dé traslado de lo actuado a la entidad responsable de la reproducción y convocará a una audiencia, con el objeto de decidir sobre la nulidad.

En esa audiencia, el juez o Magistrado Ponente decretará la nulidad del nuevo acto cuando encuentre demostrado que reproduce el acto anulado, y compulsará copias a las autoridades competentes para las investigaciones penales y disciplinarias a que hubiere lugar. La solicitud será denegada, cuando de lo debatido en la audiencia se concluya que la reproducción ilegal no se configuró». 4 «Artículo 164.

Necesidad de la prueba. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho» (Negrita propia). 5 «Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

(…)» (Negrita propia). Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Aixa Carolina Kronfly David Rad: 25000-23-41-000-2024-01575-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 15. Lo anterior, por cuanto en esa exteriorización se exponen las razones que llevaron a la administración a adoptar su acto y constituye un elemento fundamental de comparación para establecer si existió una reproducción. 16.

Igualmente, en las controversias relacionadas con nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera diplomática y consular, resulta imprescindible analizar la motivación del acto, por cuanto es allí en donde la administración explica las razones por las cuales optó por designar a una persona externa al referido escalafón. 17. Además, en ese acápite también se hace referencia a las decisiones preparatorias que sirvieron de sustento para la decisión del Ministerio de Relaciones Exteriores. 18.

A manera de ejemplo, obsérvese la motivación del Decreto 0871 de 2024: Que el artículo 60 del Decreto – ley 274 de 2000 «Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular», establece que en virtud del principio de especialidad, podrán designarse en cargos de Carrera Diplomática y Consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos.

Que de acuerdo con la certificación I-GCDA-24-011000 del 24 de junio de 2024 junto con los anexos del estudio, expedida por la Directora de Talento Humano Encargada, se constató que la señora AIXA CAROLINA KRONFLY DAVID cumple los requisitos para desempeñar al cargo de Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012, grado 11, y así mismo, no se vulnera el principio de especialidad de los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular en la categoría de Consejero.

(Negrita propia) 19. De conformidad con lo expuesto, se evidencia que la motivación de los actos administrativos contiene elementos determinantes para realizar el análisis de la solicitud prevista en el artículo 239 de la Ley 1437 de 2011. 20. Por lo tanto, con ocasión de la omisión de la Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular de aportar el Decreto 2155 de 2022, no era posible establecer con certeza si el Decreto 0871 de 2024 lo reprodujo y, por ello, es ilegal. 21.

Tercero, la nulidad de la elección inicial de la señora Aixa Carolina Kronfly David (Decreto 2155 de 2022) se sustentó en que, para el momento de su designación en provisionalidad, esto es, el 4 de noviembre de 2022, había disponibilidad de funcionarios de carrera diplomática y consular para ser nombrados en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito al Consulado General de Colombia en Sevilla (Reino de España). 22.

Es decir, en el trámite del medio de control de nulidad electoral se analizó si cuando se nombró a la demandada existía disponibilidad de personas escalafonadas y si, por ello, se desconoció el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, lo que conlleva a que, en el nuevo nombramiento (Decreto 0871 de 2024), corresponda analizar las situaciones fácticas en que Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Aixa Carolina Kronfly David Rad: 25000-23-41-000-2024-01575-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 se fundamenta el acto, partiendo de los nuevos movimientos que pudieron concretarse en ese período de tiempo teniendo en cuenta los cambios de las situaciones administrativas. 23.

Lo anterior, por cuanto la disponibilidad es un elemento que cambia con el paso del tiempo y está determinada por la cantidad de funcionarios que cumplieron más de doce meses en planta externa, conforme lo dispone el artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. 24. Se debe precisar que la disponibilidad de funcionarios para el 4 de noviembre de 2022 (fecha en que se concretó el primer nombramiento) es distinta a la del 8 de julio de 2024 (segunda designación) y, en consecuencia, ese presupuesto conduce a que se deba realizar una valoración frente a esa circunstancia que solo es viable en el medio de control de nulidad electoral. 25.

En efecto, se debe realizar un estudio probatorio que permita concluir que para el momento del nuevo nombramiento existía o no disponibilidad de funcionarios y, por tal razón, si se desconocieron los artículos 37 y 60 del Decreto Ley 274 de 2000. 26. En este tipo de casos, el juez de la nulidad por reproducción del acto anulado no se limitaría a constatar la identidad de los dos actos administrativos, sino que, para llegar a la conclusión de si se debe declarar la nulidad o no, debe realizar un juicio de legalidad propio de la nulidad electoral, esto es, la valoración de nuevas pruebas y circunstancias fácticas ajenas a las expuestas en la primera designación. 27.

Aceptar la tesis que, en los casos de nombramientos en provisionalidad en cargos en los que hay disponibilidad funcionarios de carrera diplomática y consular, se puede cuestionar la nueva elección a través del procedimiento de nulidad por reproducción del acto anulado, puede generar que se vacíe de contenido y objeto el medio de control de nulidad electoral, dado que, el debate probatorio podría verse inmerso en cuestiones procedimentales ajenas al de reproducción del acto anulado, como lo es, el trámite de una tacha de falsedad, el desconocimiento de las pruebas, las declaraciones, testimonios, entre otros medios de convicción que se pueden presentar en aras de defender la legalidad de la designación controvertida. 28.

En el auto del 31 de julio de 2025 se afirma que: La comparación de los actos cuestionados permite evidenciar lo siguiente: Supuestos fácticos: El Decreto 0871 del 8 de julio de 2024, al igual que lo establecía el Decreto 2155 de 4 de noviembre de 2022, designó en provisionalidad a la misma persona, Aixa Carolina Kronfly David, en el mismo cargo, consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 y en la misma plaza, Consulado General de Colombia en Sevilla, Reino de España. Supuesto jurídico: Los referidos actos contienen el mismo soporte normativo, esto es, el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, el cual permite designar a personas que no pertenecen a la Carrera Diplomática y Consular siempre y cuando no exista disponibilidad de empleados de ese régimen especial.

Así lo ha señalado esta Sección: (…) Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Aixa Carolina Kronfly David Rad: 25000-23-41-000-2024-01575-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 De lo anterior, se desprende que el fundamento legal que condujo a la anulación del Decreto 2155 de 4 de noviembre de 2022 no desapareció, por el contrario, la nueva provisión se realizó pese a la disponibilidad de empleados de carrera diplomática y consular para ser designados en el empleo censurado.

En consecuencia, se encuentra configurada la reproducción de los supuestos fácticos y jurídicos del acto anulado, en el Decreto 0871 del 8 de julio de 2024, como acertadamente lo dispuso el a quo. (Negrita propia) 29. Al respecto, se advierte que los decretos 2155 de 2022 y 0871 de 2024 no guardan identidad, comoquiera que la disponibilidad de funcionarios de carrera diplomática y consular para el momento de sus respectivas expediciones es distinta. 30.

En efecto, el parágrafo6 del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 establece el término de doce meses como el plazo mínimo en el que no se puede designar funcionarios de carrera en otro cargo en el exterior, y entre los dos referidos actos administrativos hay una diferencia de un año, ocho meses y cuatro días, razón por la situación administrativa de las personas escalafonadas cambió. 31.

Es decir, la disponibilidad nunca podría ser la misma entre los dos actos administrativos, por cuanto los funcionarios que habían cumplido los doce meses de servicio en el exterior cuando se emitió el Decreto 2155 de 2022 son distintos a los que se encontraban en esa situación cuando se dictó el Decreto 0871 de 2024. 32. Además, la decisión se fundamenta en que se trató de la misma persona designada como si el juicio se tratara de un asunto de connotaciones subjetivas, cuando lo cierto es que el análisis en este tipo de controversias en sede de nulidad electoral es objetivo y se limita a determinar si se desconocieron los artículos 37 y 60 de la Ley 1437 de 2011. 33.

La Sala presume que si a la demandada la designan nuevamente se configura la reproducción de acto anulado por el hecho de ser ella y no por haberse desconocido el ordenamiento jurídico, pero si se nombra a otra persona no se configura la reproducción. 34. Eso significa que se hace un juicio eminentemente subjetivo en el que se constata si se trata de la misma persona y el mismo cargo, lo que no es admisible cuando se estudia la legalidad de la elección por desconocer presupuestos normativos que debe seguir la administración. 35.

Sin embargo, se deja de lado que el fundamento jurídico que soporta la nulidad de este tipo de designaciones es la transgresión de los mandatos dispuestos en los artículos 37 y 60 de la Ley 1437 de 2011, esto es, un análisis objetivo en el que es indiferente la persona que se nombra. 36. Por lo tanto, con el análisis realizado en el auto del 31 de julio de 2025 se establece una limitación desproporcionada a partir de la cual se podría juzgar de manera «expedita» y sin 6 «Parágrafo.

Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la Comisión de Personal de dicha Carrera y, consecuentemente, del servicio» (Negrita propia). Demandante: Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular Demandada: Aixa Carolina Kronfly David Rad: 25000-23-41-000-2024-01575-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 garantías procesales le designación de una persona a la que previamente se le declaró la nulidad de una de sus elecciones. 37.

Debe recordarse que, en sede de reproducción, una simple confrontación de los dos actos administrativos daría la nulidad sin realizar una valoración probatoria, toda vez que ésta es propia del medio de control de nulidad electoral. 38. Conviene precisar que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto del 10 de julio de 20257, consideró ello en los mismos términos en un asunto de contornos procesales y sustanciales similares y, por ello, estimó que la solicitud de nulidad por reproducción de acto anulado no estaba llamada a prosperar. 39.

Así las cosas, se concluye que la Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática y Consular no aportó el acto administrativo que fue presuntamente reproducido por el Decreto 0871 de 2024 y, en todo caso, la disponibilidad de funcionarios para el 4 de noviembre de 2022 no es la misma que para el 8 de julio de 2024. 40. Por lo tanto, se debía revocar la decisión adoptada por el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, en la audiencia del 24 de junio de 2025, con la que se accedió a la solicitud de nulidad por reproducción de acto anulado para, en su lugar, negarla.

En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento de voto. GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 10 de julio de 2025, M.P. Gloria María Gómez Montoya, Rad. 25000-23-41-000-2023-00375-04.

Se pone de presente que esta decisión se adoptó con la participación del conjuez Luis Eduardo Botero Hernández, y los magistrados Luis Alberto Álvarez Parra y Omar Joaquín Barreto Suárez salvaron el voto.