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13001233300020160086801Consejo de Estado · Sección Segunda (Subsección A)Sentencia2019-08-21

Radicación interna: 4641 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Gabriel Valbuena Hernandez

Actor: Blanca Ruby Osorio Londoño·Demandado: Nacion - Ministerio De Educacion Nacional - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del derecho Radicación: 13001 23 33 000 2016 00868 01 (4641–2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1 Tema: Reconocimiento pensión de jubilación docente.

Compatibilidad con pensión de vejez reconocida por el ISS. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Bolívar que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 La señora Blanca Ruby Osorio Londoño, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113, formuló en síntesis las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones La nulidad de las Resoluciones 6966 de 16 de octubre de 2014 y 2302 de 24 de marzo de 2015, por medio de las cuales el FOMAG 1 En adelante FOMAG 2 Folios 1 a 13. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA– Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 le negó la pensión de jubilación y resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y Ley 33 de 1985 con efectividad a partir del 8 de septiembre de 2012, fecha en la que alcanzó el estatus pensional, (ii) actualizar las sumas que resulten de la condena con aplicación del IPC;

(iii) pagar las costas y, (iv) cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011. 1.2. Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: La señora Blanca Ruby Osorio Londoño indicó que (i) se ha desempeñado como docente del servicio público en los periodos comprendidos entre el 30 de marzo de 1976 y el 30 de enero de 1978 y desde el 8 de julio de 1994 a la fecha;

(ii) mediante la Resolución 5092 de 30 de abril de 2007, el Instituto de Seguros Sociales –ISS–, le reconoció pensión de vejez de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 1 de mayo de 2007; (iii) el 8 de mayo de 2014, solicitó al FOMAG, el reconocimiento de la pensión de jubilación; (iv) a través de las Resoluciones 6966 de 16 de octubre de 2014 y 2302 de 24 de marzo de 2015, el FOMAG le negó el reconocimiento pensional y confirmó la decisión, por considerar que no resultaba procedente acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación en concurrencia con la pensión de vejez de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1848 de 1969. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación La accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 13, 53, 58 y 128 de la Constitución Política; 15 de la Ley Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; inciso 2, artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y Ley 33 de 1985; sentencia C-133 de 1 de abril de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de octubre de 2009, C.P. Jaime Moreno García; Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado. Al desarrollar el concepto de violación manifestó que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por haber sido expedidos con infracción de las normas superiores ya que la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política ha de entenderse relativa a la percepción de más de un sueldo, remuneración y/o prestación proveniente del tesoro público.

Afirmó que es compatible el goce de dos pensiones como ocurre en el presente asunto teniendo en cuenta que una es reconocida por el ISS, derivada de los aportes realizados como trabajadora del sector privado y se rige de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, en tanto que la otra, corresponde al FOMAG, como consecuencia de su afiliación por haber laborado como docente de conformidad con las Leyes 812 de 2003 y 33 de 1985.

Indicó que «si bien el tiempo en el cual cotizó para el ISS […] como docente en instituciones privadas, y como docente en instituciones oficiales, fueron casi paralelamente, antes y después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y ello no es óbice para que el actor reclamara las dos pensiones, una en el ISS y otra ante el FNPSM, puesto que la excepción consagrada en el artículo 279 de la Ley 100 lo permitía, máxime cuando existían descuentos tanto en un fondo como en el otro.» Sostuvo que cumplió 20 años de servicios el 8 de septiembre de 2012 de manera discontinua y había alcanzado la edad de 55 años, el 23 de abril de 2006, por lo que debe liquidarse la pensión de jubilación y para ello deben tener en cuenta todos los factores Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 salariales devengados en el año en que adquirió el estatus pensional de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2004.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El FOMAG 4 se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y jurídico. En su defensa propuso las excepciones de (i) falta de legitimación por pasiva, por considerar que se encuentra llamada a responder por las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, la Secretaría de Educación de la entidad territorial a cuya planta perteneció el docente y eventualmente la sociedad Fiduciaria a quien corresponde el manejo de los recursos del fondo;

(ii) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley; (iii) inexistencia del derecho, por considerar que la demandante no cumple aun con el requisito de tiempo de servicios estipulado en la ley para acceder al derecho de reconocimiento de la pensión de jubilación estipulado en la Ley 33 de 1985 y, (iv) prescripción. Solicitó vincular a la Fiduciaria La Previsora S.A en calidad de litisconsorcio necesario al ser la vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG.

3. AUDIENCIA INICIAL 5 El 17 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo del Bolívar celebró audiencia inicial en la que determinó que (i) a la Fiduprevisora no le asiste relación con el objeto de la petición ya que solo administra los recursos del FOMAG; (ii) declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y difirió el estudio de prescripción para el momento de proferir sentencia y, (iii) delimitó el problema jurídico, en los 4 Folios 111 a 113. 5 Folio 127 a 130.

CD a folio 131. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 siguientes términos: «Se pretende con este medio de control la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 69 66 de 16 de octubre de 2014, por la cual se niega una pensión de jubilación, a la hoy actora, y de la resolución 2302 de 24 de marzo de 2015, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 6966 del 16 de octubre de 2014, presentado por la señora Osorio Londoño, que niega la pensión de jubilación, que como consecuencia de la nulidad y restablecimiento, se ordene el reconocimiento y pago, de conformidad a la ley 91 de 1989 y ley 33 de 1985, a partir del 8 de septiembre de 2012. ».

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 Mediante sentencia del 17 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos: (i) Sostuvo que se trata de dos pensiones disímiles y su origen es distinto, pues, una obedece a los servicios prestados al Estado y la otra, fue resultado de los servicios laborales prestados al sector privado, por lo que los fondos son diferentes y por lo tanto las pensiones resultan compatibles.

(ii) Señaló que no se trata de dos asignaciones del Tesoro Público, dado que la pensión de vejez reconocida por el ISS no provino del erario público sino de aportes privados realizados por el Colegio Biffi, Congregación Hermanas misioneras de María Auxiliadora y «Cen Noc María Bernarda». (iii) Indicó que la accionante es beneficiaria del régimen de transición dado que, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante no contaba con los años de servicios exigidos, pero sí con la edad de 43 años. 6 Folios 193 a 207.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 (iv) De acuerdo con los certificados de tiempo de servicios obrantes en el proceso, constató que ha desempeñado cargos como docente público desde el 30 de marzo de 1976 hasta el 30 de enero de 1978 y en la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena desde el 8 de julio de 1994, por lo que para 18 de julio de 2016, fecha de expedición del último certificado de historia laboral allegado al proceso contaba con tan solo 12 años, 8 meses y 22 días, por lo que no le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación por no cumplir con los requisitos para ello.

(v) Condenó en costas a la parte demandante al haber resultado vencida en el proceso.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 7 La parte demandante solicitó revocar la decisión con fundamento en los siguientes argumentos: (i) Se mostró conforme con los argumentos expuestos en relación con la compatibilidad que existe entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez. (ii) Manifestó que a los docentes no se les aplica lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 como sostuvo el a quo, sino la Ley 91 de 1989 y por esa vía, tratándose de una docente nacionalizada, tiene derecho a la pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con lo dispuesto en el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, atendiendo lo establecido en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, C.P., Cesar Palomino Cortés. (iii).

Adujo que se valoró indebidamente la prueba allegada, pues no atendió en debida forma la información contenida en los certificados aportados con la demanda, en los que se corrobora que 7 Folios 179 a 186. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 la demandante cumplió 20 años de servicio el 7 de septiembre de 2012, teniendo en cuenta que laboró para el Departamento de Córdoba desde el 8 de julio de 1994, por el término de 1 año y 10 meses, y para el Distrito de Cartagena por 22 años y 11 días hasta la fecha de expedición del certificado de fecha 18 de julio de 2016.

Señaló que se violó el derecho fundamental al debido proceso al incurrir en una vía de hecho por indebida valoración de la prueba, lo que conlleva a que la sentencia apelada no resulte coherente con las pruebas anexadas. Adicionalmente, manifestó que la demandante continuó laborando hasta el 7 de mayo de 2018, para un total de 23 años, 9 meses y 19 días.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1 La parte demandante 8 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada no se pronunció con fundamento en el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de 8Folios 224 a 226. 9«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 10 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿La señora Blanca Ruby Osorio Londoño tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en su condición de docente, con fundamento en la Ley 91 de 1989, por haber acreditado 20 años de servicios? ➢ ¿Tiene derecho a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir el estatus jurídico pensional, de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 de 1985? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen pensional aplicable a los docentes susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 10«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audi encia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 oficiales.

Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y, (ii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado 11 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidac iones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previos los siguientes razonamientos: «[…] 11Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569- 01 (0935-17). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 51.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron e n los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, t écnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» (Destacado fuera del texto original).

A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoria les, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vincula dos a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. 4. Caso concreto 4.1. Hechos demostrados En el caso de la señora Blanca Ruby Osorio Londoño se encuentra acreditado lo siguiente: a) Nació el 23 de abril de 195112, y alcanzó la edad de 55 años el 23 de abril de 2006. b) De acuerdo con el certificado de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación de Córdoba 13, fue nombrada docente en el Instituto Educativo Nuestra Señora del Carmen mediante el Decreto 187 de 5 de marzo de 1976 14, tomó posesión del cargo el 30 de marzo de 197615 y estuvo vinculada hasta el 30 de enero de 1978 (1 año, 10 meses) 12 Según se desprende de la copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 40. 13 Folios 21 y 22. 14 Folio 144 y 145. 15 Folio 146 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 c) Conforme al certificado de historia laboral emitido por la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena de Indias 16, se constatan los siguientes tiempos de servicio así: d) Por medio de la Resolución 5092 de 30 de abril de 2007 17, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez, con las siguientes consideraciones: 16 Memorial allegado al correo electrónico de la Sección Segunda, obrante en SAMAI, visible a índice 37, 39 y 40. 17 Folio 29.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 - Nació el 23 de abril de 1951. - Es beneficiaria el régimen de transición de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - Le es aplicable el régimen establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. - Concedió la pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2007, por la suma de $1.023.598. - La liquidación se basó en 1.157 semanas cotizadas, con ingreso base de liquidación de $1.218.569, al cual le aplicó una tasa de remplazo equivalente al 84%. e) De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones 18, la accionante cotizó en el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 1981 y el 2 de junio de 2006, al servicio de los siguientes empleadores: • Colegio BIFFI • COOABOLSURE • Cent.

Noc. M. María Bernarda • Colegio de Nuestra Señora de la Candelaria • Congregación H.F. Misioneras de Ma. Auxiliadora Prov. Ma f) El 8 de mayo de 2014, presentó solicitud de reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación ante la Secretaría de Educación de Cartagena de Indias 19. g) Mediante la Resolución 6966 de 16 de octubre de 2014 20, la Secretaría de Educación de Cartagena de Indias negó la solicitud con los siguientes argumentos: - En el trámite evidenció que la accionante devengaba una pensión por vejez reconocida por COLPENSIONES mediante la Resolución 5092 de 2007. 18 Folios 30 a 37. 19 Según se extrae de la Resolución 6966 de 16 de octubre de 2014 obrante a folio 15. 20 Folios 15 y 16.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 - Que la pensión de vejez podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo, la pensión gracia, pero no con la pensión de jubilación solicitada por considerar que la finalidad de las prestaciones es la misma. - Que la normativa que regula la materia establece incompatibilidad para percibir simultáneamente pensión ordinaria de jubilación y pensión de vejez, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 128 de la Constitución Política. - Indicó que el acto administrativo se expidió acorde con lo indicado por la Fiduprevisora S.A., hoja de revisión 1238848 «que al revisar el proyecto de Pensión de jubilación […] fue devuelto NEGADA aduciendo como motivo lo siguiente: “EL EDUCADOR SE ENCUENTRA PENSIONADO POR OTRA ENTIDAD DE PREVISIÓN.”» h) A través de la Resolución 2302 de 24 de marzo de 2015 21, la demandada confirmó la decisión para lo cual transcribió las razones aducidas por la Fiduprevisora S.A. en la hoja de revisión 1238848. i) Según el formato único para la expedición certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena de Indias22, percibió los siguientes factores salariales en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2012 así: 21 Folios 18 a 20. 22 Folio 26 y Vto.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 FACTORES SALARIALES DESDE: 01-01-2011 HASTA: 31-12-2011 Asignación Básica 2.425.592 Prima de Navidad 2.526.658 Prima de vacaciones Docentes 1.212.796 TOTAL 6.165.046 FACTORES SALARIALES DESDE: 01-01-2012 HASTA: 31-12-2012 Asignación Básica 2.546.872 Prima de Navidad 2.652.992 Prima de vacaciones Docentes 1.273.436 TOTAL 6.473.300 j) De acuerdo con el Decreto 0435 del 27 de abril de 2018 23 emitido por la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena de Indias, fue retirada del servicio al haber alcanzado la edad de 65 años y encontrarse en situación de retiro forzoso, anotando que «quedará bajo el amparo del Fondo de Prestaciones Sociales d el Magisterio.» k) Del contenido de los certificados mencionados en los literales relacionados previamente se colige que, en su calidad de docente oficial, la accionante se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y ello fue corroborado por medio de foto allegada por la Secretaría de Educación de Cartagena 24: 23 Memorial allegado al correo electrónico de la Sección Segunda, obrante en SAMAI, visible a índice 37, 39 y 40 24 Ibidem Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 4.2 Análisis sustancial 4.2.1.

¿La señora Blanca Ruby Osorio Londoño tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en su condición de docente, con fundamento en la Ley 91 de 1989 por haber acreditado 20 años de servicios? Atendiendo los motivos de impugnación contenidos en el recurso de apelación presentado por la demandante, los tiempos cotizados como docente de servicio público no fueron valorados de manera correcta, en tanto que, el a quo indicó que la accionante alcanzó 12 años, 8 meses y 22 días de servicio, cuando en realidad alcanzó 20 años de servicio el 7 de septiembre de 2012.

(i) De acuerdo con el material probatorio allegado, a la accionante le fue reconocida la pensión de vejez por parte del ISS, mediante la Resolución 5092 de 2007, con base en los tiempos cotizados en el sector privado, de acuerdo con los aportes realizados por parte del Colegio Biffi, COOABOLSURE, «Cent. Noc. M. María Bernarda» y la Congregación H.F. Misioneras de Ma.

Auxiliadora Pr., según se constata en el reporte de semanas cotizadas emitido el 7 de abril de 2014 (fl 30 a 37). (ii) Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior y de cara a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, se encuentra probado que la accionante alcanzó los 55 años de edad el 23 de abril de 2006. (iii) En cuanto al tiempo de servicios en el sector oficial, se tienen acreditados los siguientes periodos: DESDE HASTA Certificado de historia laboral emitida por la Secretaría de Educación de Córdoba.

Folios 21 y 22 30 de marzo de 1976 30 de enero de 1978 Certificado de historia laboral emitida por la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Secretaría de Educación Distrital de Cartagena de Indias.

Emitido el 18 de julio de 2016 Folios 23 y 24 8 de julio de 1994 1 de mayo de 2011 Nuevo certificado de historia laboral emitida por la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena de Indias. Emitido el 27 de enero de 2022. Obrante en SAMAI, visible a índice 37, 39 y 40 8 de julio de 1994 7 de mayo de 2018 Lo expuesto permite afirmar que la accionante acumuló un total de 1 año y 10 meses con el Departamento de Córdoba.

En cuanto al tiempo acumulado con el Distrito de Cartagena, se observa que el certificado inicialmente allegado da cuenta de que la accionante inició labores como docente el 8 de julio de 1994 y teniendo en cuenta que el mismo fue expedido el 18 de julio de 2016, se tendría que la accionante para esa fecha, tenía acumulados 22 años y 11 días, tiempo que coincidiría con el que relacionado en el certificado como «11-0-22».

En efecto, dicho resultado fue interpretado por el a quo de manera equivocada, pues entendió que el 11 correspondía al número de años y el 22 a los días, por lo que al sumar los tiempos del Departamento de Córdoba y del Distrito de Cartagena totalizó «12 años, 8 (sic) meses y 22 días», sin que hubiera realizado el cálculo pertinente.

(iv) En ese orden, los 20 años de servicio los cumplió el 23 de agosto de 2012, fecha en la cual adquirió el estatus pensional, pues ya había alcanzado los 55 años de edad el 23 de abril de 2006. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 FECHA INICIO d/m/a FECHA TERMINACIÓN d/m/a AÑOS/360 MESES TOTAL DIAS 30/03/1976 30/01/1978 1,8 22,0 661 8/07/1994 23/08/2012 18,1 217,5 6526 20 240 7200 4.2.2.

¿Tiene derecho a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a adquirir el estatus jurídico de acuerdo con lo establecido en la Ley 33 de 1985? Según lo expuesto, se tiene que la accionante se vinculó al servicio docente desde el 30 de marzo de 1976, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, la pensión de jubilación estaría sujeta al régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal B) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

En ese orden de ideas, según la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 citada en precedencia, dado que la accionante goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores en para la liquidación pensional son aquellos sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes en el último año de servicios docentes o de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Mediante auto de 3 de junio de 2021 (fl. 307), esta instancia solicitó a la demandada que fueran allegados los periodos de cotización efectuados con destino a pensión, discriminando los salarios devengados y cotizados, sin embargo, ello no fue aportado. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Al respecto, los únicos factores relacionados en el proceso corresponden al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, por lo que, se desconocen los factores devengados en el periodo entre el 23 de agosto de 2011 y el 23 de agosto de 2012, es decir, del año anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionada.

De manera que, en cuanto al ingreso base de liquidación, este comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores a tener en cuenta serán los que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Por lo anterior, se anularán las Resoluciones 6966 de 16 de octubre de 2014 y 2302 de 24 de marzo de 2015 y en su lugar se ordenará el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985. Las sumas por reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índ ice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

En consecuencia, se revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se accederá a lo solicitado, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones. 5. Prescripción No operó la prescripción de las mesadas, teniendo en cuenta que la demandante interrumpió la prescripción con la reclamación presentada el 8 de mayo de 2014 y resuelta mediante la Resolución 6966 del 16 de octubre de 2014 y la demanda fue presentada el 12 de septiembre de 2016, por lo que no hay lugar a decretar la prescripción trienal. 6.

Conclusión Por las consideraciones expuestas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad de las Resoluciones 6966 de 16 de octubre de 2014 y 2302 de 24 de marzo de 2015, expedidas por la entidad demandada, y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ordenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión de jubilación de la señora Blanca Ruby Osorio Londoño, teniendo en cuenta una tasa de remplazo del 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, devengados en el año anterior al status pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 7. Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto e n el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, se estableció que «Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias», por lo que se condenará en costas a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 17 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Bolívar que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora BLANCA RUBY OSORIO LONDOÑO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 En su lugar, SEGUNDO. DECLARAR la nulidad de las Resoluciones 6966 de 16 de octubre de 2014 y 2302 de 24 de marzo de 2015, expedidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante.

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión de jubilación de la señora Blanca Ruby Osorio Londoño, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo los factores previstos en la Ley 62 de 1985, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, efectiva a partir del 23 de agosto de 2012, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

CUARTO. Las sumas que se paguen en favor de la demandante se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.

QUINTO. La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO. Condenar en costas a la entidad demandada. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001233300020160086801 (4641-2019) Demandante: Blanca Ruby Osorio Londoño w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 SEPTIMO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma electrónica «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE