25000231500020230057501 — Consejo de Estado

Radicación: 25000-23-15-000-2023-00575-01 Demandante: Eva Matilde Negrette Garcés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 25000-23-15-000-2023-00575-01 Demandante: EVA MATILDE NEGRETTE GARCÉS Demandados: JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC-, SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA- Y LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Temas: Tutela contra providencia judicial que se abstiene de abrir incidente de desacato.

Legitimación en la causa por activa para promover incidente de desacato o trámite de cumplimiento SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de 31 de agosto de 2023, dictada por la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Hechos La aquí accionante, señora Eva Matilde Negrette Garcés, relató que, en el trámite de una acción de tutela promovida por otra persona, esto es, la señora Magda Bibiana Martínez Roberto contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá profirió sentencia de 5 de marzo de 2021, en la que resolvió declarar improcedente la acción de tutela, sin embargo, en los ordinales segundo y tercero dispuso lo siguiente: “SEGUNDO. EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para que acate el fallo constitucional T-340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019, conforme se argumenta en esta providencia.

TERCERO. OFICIAR a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue a los presuntos responsables de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, por no dar aplicación retrospectiva de la Ley 1960 del 2019.” 2 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00575-01 Demandante: Eva Matilde Negrette Garcés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Adujo que, frente a lo anterior, el 14 de enero de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió un comunicado en el que informa que se autoriza el uso de listas de elegibles conformadas en el marco de la Convocatoria No 436 de 2017 para proveer treinta y ocho (38) vacantes en cumplimiento de la orden judicial proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá. Indicó que el 21 de enero de 2022, la precitada entidad publicó otro comunicado por el cual autoriza el uso de lista de elegibles para proveer otras ciento cincuenta y dos (152) vacantes.

Manifestó que se comenzaron a efectuar los nombramientos desde el mes de septiembre de 2022 y “uno que otro en el año 2023”. Señaló que “se instauraron” varias peticiones dirigidas a que se informaran los parámetros empleados para efectuar dichos nombramientos, y si se había expedido una nueva lista de elegibles o se había recompuesto la existente.

Narró que el 21 de diciembre de 2022, la CNSC dio respuesta a dichas peticiones informando que se aplicó el criterio unificado de uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 2019. Aseveró que, por su parte, el SENA informó que se han posesionado 100 personas en los cargos, por lo que faltan 90 empleos por proveer que hicieron parte de la Convocatoria 436 de 2017.

La aquí accionante, señora Eva Matilde Negrette Garcés, relató que presentó incidente de desacato en el trámite de la acción de tutela radicado No 11001334204920210004200 1 ante el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá y pidió que se garantizara el cumplimiento de la sentencia de 5 de marzo de 2021. Manifestó que la precitada solicitud fue decidida por auto de 8 de agosto de 2023 en el que se resolvió abstenerse de abrir el incidente de desacato al considerar que en la sentencia respecto del cual se pretende la verificación de cumplimiento, se había declarado improcedente la acción de tutela promovida la señora Magda Bibiana Martínez Roberto contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- por lo que no se dio ninguna orden en concreto para ser ejecutada.

Agregó que, en esa providencia se puso de presente que el oficio que ordenó remitir a la Procuraduría General de la Nación no se había librado por lo que se procedió a hacerlo en esa misma fecha. 2. Fundamentos de la acción La señora Eva Matilde Negrette Garcés, promovió acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, y debido proceso administrativo y los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, los cuales consideró vulnerados con el auto de 8 de agosto de 2023 proferido por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá que resolvió abstenerse de iniciar el trámite de incidente de desacato. 1 Demanda que fue promovida por la señora Magda Bibiana Martínez Roberto.

Se precisa que en este trámite la señora Negrette Garcés, aquí accionante, no intervino en dicho tramite constitucional. No obstante, relata en la demanda que intervino para promover incidente de desacato. 3 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00575-01 Demandante: Eva Matilde Negrette Garcés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Al respecto manifestó que contrario a lo argumentado por la autoridad judicial accionada, la sentencia de tutela de 5 de marzo de 2021 sí tiene fuerza vinculante pues en el marco de lo dispuesto en los numerales segundo y tercero, la Comisión Nacional del Servicio Civil “autorizó el nombramiento de 190 elegibles mediante resoluciones No con Radicado Nro. 20213201737902 del 05 de noviembre de 2021 y con Radicado Nro. 2021RE018008 del 15 de diciembre de 2021”.

Indicó que la CNSC desconoció el precitado fallo de tutela y la Ley 1960 de 2019, al realizar varios nombramientos aplicando la figura de “mismo empleo”, que es contraria al principio del mérito, bajo el argumento de que en el fallo de tutela no se ordenó realizar listas recompuestas o listas generales, lo cual a juicio de la actora carece de validez, porque no era necesario que el fallo lo estableciera ya que la única manera de saber cuál es el orden meritorio para respetar es elaborando una lista recompuesta.

Finalmente, puso de presente varias irregularidades en los nombramientos realizados, entre otros, el nombramiento de personas con puntajes inferiores, y que no han provisto 90 cargos de los que habían sido autorizados por la CNSC. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRIMERO: Que se restablezcan los derechos fundamentales A LA IGUALDAD, El DERECHO AL DEBER DE CUMPLIMIENTO DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES COMO COMPONENTE DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, SÍ COMO A LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA Y LOS QUE EL DESPACHO CONSIDERE PERTINENTES, VULNERADOS U AMENAZADOS de EVA MATILDE NEGRETTE GARCES, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía No 32254501 y se ordene de manera inmediata al JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA iniciar el incidente de desacato contra la CNSC, SENA Y LA PGN además que simultáneamente se inicie el trámite de cumplimiento del fallo No 11001334204920210004200 emitido por parte del mencionado Juzgado.

SEGUNDO: ORDENAR a LA CNSC dar cumplimiento Al Numeral segundo del Resuelve del fallo de tutela que reza así que reza así: EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para que acate el fallo constitucional T-340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019, conforme se argumenta en esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a LA PGN dar cumplimiento Al Numeral tercero del Resuelve del fallo de tutela que reza así:

CUARTO: Que, se impulsen copias a LA COMISION NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL por violación AL DERECHO DEL DEBER DE CUMPLIMIENTO DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES COMO COMPONENTE DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA.

QUINTO: Que, se notifique a todos los concursantes dentro del Proceso de Selección Convocatoria 436 de 2017-SENA, de la presente acción constitucional, de tal forma 4 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00575-01 Demandante: Eva Matilde Negrette Garcés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 que se garantice el derecho de defensa y contradicción, de conformidad y en pro con lo establecido en el artículo de la Constitución Nacional.

I. PETICIÓN ESPECIAL a) Con el fin de evitar vulneraciones de derechos a terceros, se ordene POR MEDIO DE ACUERDO, que, dentro de las 24 horas siguientes a la comunicación del auto admisorio de la tutela, se publique en la página web de la CNSC, del SENA y la PGN, la existencia de esta acción para efectos de dar a conocer la misma a quienes eventualmente pudieran salir afectados con la decisión que resuelva la acción pública”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente de tutela los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de 5 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá. • Copia del auto de 22 de agosto de 2023 proferido por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá que resolvió abstenerse de iniciar el trámite de incidente de desacato del fallo de tutela de 5 de marzo de 2021.

De igual forma, obra copia digitalizada del expediente No. 11001334204920210004200, correspondiente a la acción de tutela promovida por la señora Magda Bibiana Martínez Roberto. 5. Trámite procesal Por auto de 18 de agosto de 2023, la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificar a la demandante y a la autoridad judicial y a las entidades administrativas accionadas. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá La titular de ese despacho judicial rindió informe sobre los hechos y pretensiones de la demanda en los siguientes términos: Afirmó que la sentencia de 5 de marzo de 2021, se profirió en el marco de la acción de tutela promovida por la señora Magda Bibiana Martínez Roberto contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- y la Comisión Nacional del Servicio Civil, radicación No. 11001- 33-35-012-2021-00042-00.

Indicó que en ese fallo se resolvió lo siguiente: “PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la señora MAGDA BIBIANA MARTÍNEZ ROBERTO, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 52.087.053, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para que acate el fallo constitucional T – 340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019, conforme se argumenta en esta providencia. 5 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00575-01 Demandante: Eva Matilde Negrette Garcés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 TERCERO. OFICIAR a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue a los presuntos responsables de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, por no dar aplicación retrospectiva de la Ley 1960 del 2019”.

Indicó que la señora Eva Matilde Negrette Garcés presentó incidente de desacato contra el SENA y la CNSC, al considerar que lo establecido en los ordinales segundo y tercero del citado fallo se encuentran incumplidos. Aseveró que, frente a esa solicitud, por auto de 8 de agosto de 2023 decidió abstenerse de abrir incidente de desacato respecto de la sentencia de 5 de marzo de 2021.

Precisó que en esa providencia se argumentó que la peticionaria no se encontraba legitimada para presentar dicha petición, en tanto, no hizo parte del proceso de tutela y, además, que al haberse declarado improcedente la acción de tutela no se expidieron órdenes susceptibles de exigir el cumplimiento. Asimismo, precisó que el exhorto no tiene fuerza vinculante y tampoco habilita el trámite de verificación de cumplimiento.

Finalmente, puso de presente que otros ciudadanos han presentado acciones de tutela por los mismos hechos, en ese sentido elaboró el siguiente listado: “- ESTEBAN DUEÑAS CIPAGAUTA, radicado No. 25000231500020230053500, se tramita en el Despacho de la Magistrada Patricia Salamanca Gallo. - CONSUELO HERRERA GARCÍA, radicado No. 25000231500020230054000 se tramita en el Despacho de la Magistrada Amparo Navarro López. - ERNESTO LEÓN MUNIVE MEEK, radicado No. 25000231500020230052500 se tramita en el Despacho de la Magistrada Luis Antonio Rodríguez Montaño. - MABEL DEL ROSARIO RANGEL RODRÍGUEZ, radicado No. 25000231500020230054400 se tramita en el Despacho de la Magistrada Oscar Armando Dimaté Cárdenas. - DAMARY SANCHEZ LOZANO, radicado No. 25000231500020230055800 se tramita en el Despacho de la Magistrada Oscar Patricia Salamanca Gallo. - VICTOR RAUL BERROCAL DE LA OSSA, radicado No. 25000-23-15-000-2023- 00568-00 se tramita en el Despacho del Magistrado Fabio Iván Afanador García. - LISSETTE SALOMÉ ORTIZ GALLARDO, radicado No. 25000-23-15-000-2023- 00584-00 se tramita en el Despacho de la Magistrada Patricia Victoria Manjarrez Bravo”. 6.2.

Respuesta de la Procuraduría General de la Nación Quien ejerce el cargo de asesora grado 19, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela en lo pertinente a esta entidad. Comenzó por informar sobre el trámite de cinco acciones de tutela relacionadas con el cumplimiento del fallo de tutela de 5 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá, formuladas, de manera individual por los señores Esteban Dueñas Cipagauta, Mabel del Rosario Rangel Rodríguez, Ernesto León, Gabriel José Ballestas Sierra y Damary Sánchez Lozano. 6 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00575-01 Demandante: Eva Matilde Negrette Garcés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En ese orden, sobre el oficio remitido por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá para que “se investigue a los presuntos responsables de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, por no dar aplicación retrospectiva de la Ley 1960 del 2019”, indicó que la Procuraduría Primera Distrital de Instrucción lo remitió por competencia a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través del oficio SIAF No. 034615 del 8 de agosto de 2023.

Adujo que en la providencia cuestionada se puso de presente que la señora Eva Matilde Negrette Garcés carecía de legitimación para promover el incidente de desacato, porque no hizo parte del proceso de tutela radicado No 11001334204920210004200, argumento que resulta válido teniendo en cuenta que la sentencia tiene efectos inter partes.

También manifestó que la Procuraduría General de la Nación no actúa dentro de los procesos judiciales y en los procedimientos administrativos como “abogado defensor” de los sujetos procesales. En ese sentido, adujo que existe falta de legitimación en la causa por pasiva. Con fundamento en lo anterior, señaló que no existe actuación u omisión por parte de la entidad que constituya causa de la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante.

Finalmente, indicó que no se acreditó un perjuicio irremediable que habilite la acción de tutela como mecanismo transitorio, y que el juez de tutela “no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable”. 6.3. Respuesta del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA La coordinadora del Grupo de Relaciones Laborales de la Secretaría General de la entidad, pidió que se declare improcedente la acción de tutela o en su defecto se nieguen las pretensiones de la demanda.

Alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva porque la entidad no tiene injerencia en la conformación de la lista de elegibles, pues esta es una competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Manifestó que los reproches constitucionales dirigidos contra las actuaciones administrativas ejecutadas por el SENA y la CNSC no cumplen con el presupuesto de subsidiariedad, porque tiene a su disposición otros mecanismos de defensa judicial ordinarios para tal efecto, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este punto, adujo que no se probó un perjuicio irremediable que habilite la acción de tutela como mecanismo transitorio. Informó que en virtud del exhorto realizado a la Comisión Nacional del Servicio Civil efectuado por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá, el SENA ha reportado en el aplicativo SIMO de la CNSC las vacantes definitivas de la planta de personal susceptibles de provisión mediante el uso de listas de elegibles de la Convocatoria No. 436 de 2017, en el marco de figura “empleos 7 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00575-01 Demandante: Eva Matilde Negrette Garcés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 equivalentes” cuyo alcance fue definido por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el Criterio Unificado del 22 de septiembre de 2020 en los siguientes términos: “(…) Se entenderá por empleos equivalentes aquellos que pertenezcan al mismo nivel jerárquico, tengan grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios competencias.” Particularmente, sobre el caso de la señora Negrette Garcés señaló que en relación con el cargo de profesional grado II, código OPEC 57041, al que se postuló en el concurso de méritos, se conformó la lista de elegibles por Resolución No CNSC – 20198120136935 del 17 de octubre de 2018 para proveer una vacante, que se encuentra integrada por cinco participantes y que en la misma la actora ocupa el segundo lugar con un puntaje 66.13. 6.4.

Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil El Jefe de la Oficina Jurídica alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la entidad no tiene injerencia para atender las pretensiones de la demanda, en tanto, adujo carece de competencia para administrar la planta de personal del SENA y expedir actos de nombramiento.

De igual forma, indicó que la acción de tutela se cuestiona una providencia judicial y en ese asunto no ha intervenido la entidad. Asimismo, se refirió al desarrollo de la Convocatoria No 436 de 2017 y a cada una de sus etapas, en ese marco, señaló que se conformaron las respectivas listas de elegibles y que se efectuaron los respectivos nombramientos en periodo de prueba, fase en la que termina la competencia de la CNSC sobre ese proceso de selección. Respecto de la actora, indicó que se postuló al cargo de profesional grado 2, código Opec No 57041 y se encuentra en la lista de elegibles conformada por Resolución No CNSC 20182120136935 del 17 de octubre de 2018, en el segundo lugar con un puntaje de 66.13, por lo que no alcanzó una posición meritoria para exigir el nombramiento en el empleo para el cual concursó. Agregó que esta lista estuvo vigente entre el 6 de noviembre de 2018 y el 6 de noviembre de 2020.

Explicó que en atención al exhorto proferido por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá, por oficio No. 20212010527011 del 9 de abril de 2021, la entidad solicitó al SENA un estudio en el que se indicaran los empleos equivalentes existentes en su planta de personal, que no hubieran hecho parte de la Convocatoria No. 436 de 2017, y aquellos que fueron ofertados en el proceso de selección, y sobre los cuales se conformó lista de elegibles para que, con la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, sean usadas para su provisión definitiva.

De acuerdo con la información allegada, se autorizó el uso de las respectivas listas de elegibles. 8 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00575-01 Demandante: Eva Matilde Negrette Garcés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 7. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, por medio de sentencia de 31 de agosto de 2023 negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Eva Matilde Negrette Garcés al considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados.

Al respecto, evidenció que en el fallo de tutela de 5 de marzo de 2021 la autoridad judicial accionada declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora Martínez Roberto y se exhortó a la Comisión Nacional del Servicio Civil a dar cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-340 de 2020, en lo pertinente al cumplimiento de la Ley 1960 de 2019.

En ese marco, precisó que las decisiones que se profieran en una sentencia de tutela tienen efectos inter partes y, en razón a ello, al no haber hecho parte del trámite constitucional que dio origen a la sentencia de 5 de marzo de 2021, respecto de la cual la actora reclama el cumplimiento, no puede derivarse la vulneración de algún derecho fundamental.

Con base en lo anterior, concluyó que la decisión de abstenerse de tramitar el incidente de desacato promovido por la señora Eva Matilde Negrette Garcés por no estar legitimada para tal efecto, y además porque no existían órdenes susceptibles de verificar el cumplimiento, es razonable, no desconoce las garantías fundamentales invocadas por la accionante.

En ese sentido, expresó lo siguiente: “Consecuencia de lo anterior, tal y como lo determinó la autoridad judicial accionada mediante auto de ocho (08) de agosto de dos mil veintitrés (2023), en el que aclaró que el único legitimado para proponer incidentes de desacato es quien adelantó la tutela, y en ese orden, los demás actores en dicho incidente carecían del derecho a controvertir los efectos del fallo y su cumplimiento, ya que la decisión en sede de tutela es inter partes, de la revisión del fallo cuya ejecución se solicita, se advirtió que la tutela de cinco (5) de marzo de dos mil veintiuno (2021), se declaró improcedente, y por ende, en ella no se amparó ningún derecho fundamental ni se dio orden alguna que sea susceptible de exigir su cumplimiento, resaltando que frente al exhorto que se hizo a la CNSC, este no tiene fuerza vinculante, y por ende, tampoco da lugar a que frente a este se pueda iniciar un incidente de desacato”. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó el fallo de primera instancia y, solicitó que se revocara, en virtud de los siguientes argumentos: Afirmó que el a quo no tuvo en cuenta que no se comunicó lo dispuesto en el ordinal segundo del fallo de 5 de marzo de 2021 relativo con el exhorto a las autoridades administrativas demandadas y, por lo tanto, “no dieron cumplimiento a la Ley 1960 de 2019.

Asimismo, refirió que se desconoce “que las consideraciones del fallo de tutela del juzgado 12 estaban enfocadas a que a todos los concursantes se nos estaban vulnerando nuestros derechos fundamentales al debido proceso administrativo al 9 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00575-01 Demandante: Eva Matilde Negrette Garcés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 no darle aplicación a la ley 1960 de 2019, por otra parte, al Juzgado 12 no solamente se le solicitó iniciar el trámite de incidente de desacato, sino también el trámite de cumplimiento del fallo, los cuales se pueden solicitar simultáneamente”, como lo ha establecido la Corte Constitucional en el Auto 031 de 2011 2.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 31 de agosto de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, debido proceso administrativo y los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, vulnerados con el auto de 8 de agosto de 2023, proferido por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá que resolvió abstenerse de iniciar el trámite de incidente de desacato del fallo de tutela de 5 de marzo de 2021. 3.

La acción de tutela contra providencias proferidas en trámites judiciales de la misma naturaleza La Sala, en principio, había sostenido que la acción de tutela contra fallos de la misma naturaleza era improcedente, en virtud de las diferentes sentencias de la Corte Constitucional que tuvieron como sustento la sentencia SU-1219 de 2001.

Sobre el particular, esa Corporación judicial en la sentencia T-272 de 20143, indicó: “3.1. La Corte Constitucional ha consolidado una extensa línea de precedentes, en donde ha fundamentado la posibilidad de interponer una acción de tutela contra providencias judiciales cuando éstas vulneran derechos fundamentales, especialmente el debido proceso o el acceso a la administración de justicia. (…) 3.2.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que la posibilidad de interponer una acción de tutela contra providencias judiciales no incluye aquellos casos en los cuales la providencia judicial es otra tutela. Es decir, los precedentes han establecido que la acción de tutela dirigida contra otra tutela no es procedente.

El criterio unificado de la Corte frente a la improcedencia general de la acción de tutela contra fallos de tutela fue precisado en la sentencia SU-1219 de 2001. En dicha providencia se reiteraron las razones constitucionales por las cuales no procede la acción de tutela contra fallo de tutela. 2 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 3 M. P. María Victoria Calle Correa. 10 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00575-01 Demandante: Eva Matilde Negrette Garcés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En síntesis, en esa decisión la Corte indicó que no es procedente la tutela contra tutela porque de lo contrario (i) implicaría instituir un recurso adicional para insistir en la revisión de tutelas que con anterioridad no fueron seleccionadas, (ii) supondría crear una cadena interminable de demandas, con lo cual resultaría afectado el principio de seguridad jurídica, (iii) se afectaría el mecanismo de cierre hermenéutico de la Constitución, confiado a la Corte Constitucional, y (iv) la tutela perdería su efectividad, pues “quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez.

En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer”. 3.3. Así mismo, la sentencia de unificación de la Corte antes citada, precisó que cuando un juez de tutela falla en la interpretación de la Constitución, incurre en una arbitrariedad o afecta el debido proceso por configurar una vía de hecho, éstos pueden resolverse en el proceso de eventual revisión ante la Corte Constitucional, consagrado en el artículo 241 Superior.

En otras palabras, una interpretación errada o incompleta de la Constitución puede ser ajustada en sede de revisión”. (…) Con posterioridad, en la sentencia SU-627 de 20154 la Corte Constitucional, rectificó su jurisprudencia e indicó que, excepcionalmente, la acción de tutela procede contra sentencias de tutela cuando se adviertan casos de fraude, supuesto que se agrega a los dos que habían sido contemplados por la jurisprudencia: irregularidad grave en el curso de una acción de tutela e incidente de desacato, con la precisión de que la improcedencia absoluta, sin ninguna excepción, recae en las sentencias de tutela que dicte la Sala Plena o las Salas de Revisión de esa Corporación. En esa ocasión, la Corte expresó: “4.6.1.

Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4 Sentencia de 1º de octubre de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. 11 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00575-01 Demandante: Eva Matilde Negrette Garcés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.” Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional en la sentencia T-313 de 20185, consideró que la acción de tutela es procedente, entre otros, contra la providencia que rechaza la impugnación en un trámite de la misma naturaleza.

Al respecto, sostuvo: “En el asunto que se examina, la acción de tutela no se dirige contra un fallo de tutela, sino contra ciertos autos proferidos en el curso del trámite de amparo. La Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en la sentencia SU-627 de 2015, en la que consideró que la tutela sí era procedente frente a actuaciones arbitrarias de los jueces de tutela, que se hubieran realizado antes o después de proferir el fallo, por lo que este requisito de procedencia se encuentra superado”.

El citado criterio jurisprudencial ha sido acogido por esta Sala, teniendo en cuenta que la unificación realizada por la Corte Constitucional trasciende del caso concreto y fija reglas de derecho que deben ser acatadas por todas las autoridades públicas. De este modo, se concluye que la jurisprudencia constitucional ha establecido las subreglas que determinan la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias que se dicten dentro de un trámite tutelar, a saber: (i) cuando la providencia acusada haya sido proferida por otro juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional y que ésta configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta;

(ii) cuando con anterioridad a la sentencia de tutela el juez omite su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que resulten afectados por la demanda de tutela y, por último, (iii) cuando se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite incidental de desacato. 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1.

La actora, señora Eva Matilde Negrette Garcés, impugnó el fallo de primera instancia, al considerar que el a quo incurre en un yerro al concluir que resulta razonable y, por lo tanto, no vulnera sus derechos fundamentales, la decisión proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá, de abstenerse de iniciar el trámite de incidente de desacato respecto de la sentencia de 5 de marzo de 2021, bajo el argumento de que ella carece de legitimación para formular esa petición, por no haber hecho parte en el trámite constitucional que dio 5 M.P. Carlos Bernal Pulido. 12 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00575-01 Demandante: Eva Matilde Negrette Garcés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 origen al fallo respecto del cual reclama el cumplimiento y porque, en todo caso, no se profirieron órdenes susceptibles de verificación de cumplimiento.

En ese sentido, en el escrito de impugnación, para efectos de fundamentar su desacuerdo con la sentencia de primera instancia, la accionante expresó tres argumentos: (i) que no se tuvo en cuenta que el exhorto no se comunicó a la Procuraduría General de la nación y “por lo tanto, la CNSC y el SENA no dieron cumplimiento a la Ley 1960 de 2019”;

(ii) se desconoció que “las consideraciones del fallo de tutela del Juzgado 12 estaban enfocadas a que a todos los concursantes se nos estaban vulnerando nuestros derechos fundamentales al debido proceso administrativo al no darle aplicación a la Ley 1960 de 2019” y (iii) la solicitud estaba dirigida a que se iniciara el trámite de incidente de desacato y de cumplimiento de manera simultánea. 4.2.

Descendiendo al caso concreto, la Sala anticipa que confirmará la sentencia de primera instancia al no encontrar razones válidas para revocar la decisión impugnada. En efecto, es necesario precisar que por auto de 8 de agosto de 2023 la autoridad judicial accionada se abstuvo de iniciar el trámite del incidente de desacato al considerar que (i) la peticionaria, es decir, la aquí accionante señora Eva Matilde Negrette Garcés, no estaba legitimada para formularlo pues no hizo parte del proceso de tutela en el marco del cual se profirió la sentencia de 5 de marzo de 2021 y, en todo caso, (ii) al haberse declarado improcedente la acción de tutela no se profirieron órdenes susceptibles de verificación de cumplimiento.

Al respecto, resulta importante recordar que sobre la legitimación en la causa por activa en materia de tutela el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la demanda podrá ser presentada por la persona titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. “ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. Asimismo, debe mencionarse que en desarrollo de lo establecido en el numeral segundo del artículo 48 de la Ley 270 de 1996, la Corte Constitucional ha establecido que las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela producen efectos inter partes.

En ese sentido, en la sentencia SU-050 de 2022 6 expresó lo siguiente: “3.1.10. De este modo, es claro que, por disposición legal, la decisión y órdenes contenidas en la parte resolutiva de las sentencias de tutela siempre tienen efectos “inter partes”. Sólo en casos excepcionales es posible hacerlos extensivos 6 M.P. Alberto Rojas Ríos. 13 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00575-01 Demandante: Eva Matilde Negrette Garcés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 a otros sujetos, por vía del establecimiento de los efectos “inter comunis” o “inter pares”.

El uso de estos “dispositivos amplificadores” es una competencia reservada a las autoridades judiciales que adoptan las providencias. Particularmente, como se vio, la jurisprudencia vigente ha establecido que la determinación y aplicación de estas figuras están autorizadas únicamente a la Corte Constitucional”. En esa línea, en materia del trámite de incidente de desacato la Corte Constitucional ha establecido presupuestos formales de procedencia para decretar su apertura, tales como “(i) la determinación de la legitimidad en la causa de quién promueve el recurso;

(ii) la verificación de la orden concreta presuntamente incumplida y la competencia de esta Sala sobre la misma; y (iii) la identificación de la autoridad responsable del cumplimiento de dicha orden. El juicio de observancia de estos requisitos supone un orden concatenado, en virtud del cual, únicamente ante el cumplimiento de cada uno de los presupuestos descritos será posible proceder al siguiente 7”.

En relación con el primero, la Corte ha considerado que como quiera que el incidente de desacato persigue el cumplimiento de un fallo de tutela, el análisis es el mismo que se hace para ese trámite de la acción constitucional y bajo el mismo rigor procesal. Es decir, conforme a lo establecido en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la solicitud de amparo y el incidente de desacato podrá ser promovido por “(i) el titular directo del derecho fundamental vulnerado;

(ii) un representante legal, en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) el apoderado judicial, caso en el cual deberá ostentar la condición de abogado titulado y anexar el poder correspondiente; y (iv) un agente oficioso 8”. En el asunto bajo examen, la Sala encuentra que le asiste razón al a quo al concluir que la decisión cuestionada, esto es, la contenida en el auto de 8 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá resulta razonable y no vulneró los derechos fundamentales de la señora Eva Matilde Negrette Garcés. En primer lugar, resulta claro que la acción de tutela que dio origen a la sentencia de 5 de marzo de 2021, fue promovida por la señora Magda Bibiana Martínez Roberto y, en ese proceso, no intervino la señora Eva Matilde Negrette Garcés como se observa en la siguiente imagen: 7 Auto 345 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 8 Ibidem. 14 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00575-01 Demandante: Eva Matilde Negrette Garcés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Entonces, resulta evidente que la señora Eva Matilde Negrette Garcés no es la titular de los derechos fundamentales sobre los cuales se reclamó el amparo en el proceso de tutela radicado No 11001334204920210004200, así tampoco manifiesta actuar en calidad de agente oficioso acreditando la imposibilidad material de la legitimada para hacerlo, y no allega poder para actuar en su nombre.

Ahora bien, debe precisarse que el hecho de que la actora considere, como lo expresó en el escrito de impugnación, que su situación es similar a la que expuso la señora Magda Bibiana Martínez Roberto en la demanda de tutela que dio origen al precitado proceso, no constituye un interés legítimo para actuar en el mismo, pues en el evento de considerar que el SENA y la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneraron sus derechos fundamentales en el desarrollo del concurso público de méritos ha debido presentar su propia demanda, teniendo en cuenta el alcance inter partes de los efectos del fallo de tutela.

De otra parte, la Sala encuentra que también le asiste razón al a quo al considerar que la decisión cuestionada no incurrió en algún yerro, al señalar que, en todo caso, no es procedente adelantar el incidente de desacato, porque la sentencia de 5 de marzo de 2021 declaró improcedente la acción de tutela y, por lo tanto, no estableció órdenes dirigidas a materializar el amparo de algún derecho fundamental.

En efecto, ese fallo resolvió lo siguiente: “PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la señora MAGDA BIBIANA MARTÍNEZ ROBERTO, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 52.087.053, por lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO. NOTIFICAR la presente sentencia en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 a las partes.

QUINTO. ADVERTIR a las partes que este fallo puede ser impugnado, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, sin perjuicio de su cumplimiento.

SEXTO. REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional, si no es apelado, para su eventual revisión”. De igual forma, la Sala considera que no le asiste razón a la actora, cuando en el escrito de impugnación, señala que los argumentos del fallo incluían a todos los participantes del concurso público de méritos de la Convocatoria 436 de 2017, pues se itera, la decisión consistió en declarar improcedente la acción de tutela por haber operado el fenómeno de carencia actual de objeto por daño consumado en tanto la acción de tutela se interpuso cuando había vencido la lista de elegibles.

En razón a ello, en contraste con lo afirmado por la accionante, no se incluyó algún argumento relativo a la protección constitucional de todos los participantes incluso de haberlo hecho, la autoridad judicial accionada, habría incurrido en incongruencia. 15 Radicación: 25000-23-15-000-2023-00575-01 Demandante: Eva Matilde Negrette Garcés Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Finalmente, sobre el cuestionamiento relativo a que se ignoró que en la solicitud de apertura de incidente de desacato, también pidió que se adelantara trámite de cumplimiento, la Sala precisa que la decisión que se abstiene de abrir el incidente de desacato, principalmente porque la aquí accionante carecía de legitimación para promoverlo, debe entenderse que se extiende a cualquier otra petición en relación con el proceso de tutela radicado No 11001334204920210004200.

Por lo tanto, no puede considerarse que de ahí se derive un error en la decisión judicial cuestionada que permita modificar el fallo de primera instancia. 4.3. De esta manera, quedan desvirtuados los argumentos expuestos por la señora Eva Matilde Negrette Garcés en el escrito de impugnación, razón por la cual, la Sala confirmará la sentencia de 31 de agosto de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 31 de agosto de 2023, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN