CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 76001-23-33-000-2014-01033-01 (0264-2023) Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca (Indervalle) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 18 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle1 del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1. Pretensiones. El señor José Octalivar Gómez Molina, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio de 18 de marzo de 2014, mediante el cual el Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca 1 El ponente le informó a la Sala su impedimento para conocer el proceso de la referencia, sin embargo, mediante providencia del dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), lo declaró infundado.
Dicha decisión está en el registro de Samai 00016 2 Folios 232 a 255. 2 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle (Indervalle) negó la existencia de una relación laboral entre las partes y el pago de las correspondientes prestaciones laborales y sociales. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al demandado a: (i) pagar «las prestaciones sociales, salarios e indemnizaciones […] causadas entre el 1° de abril de 1999 y el 30 de junio de 2014 […]», como lo son las cesantías, sus intereses y la sanción moratoria por la no consignación en el respectivo fondo; las primas de servicios y demás legales y extralegales; vacaciones, recargos nocturnos y dominicales, horas extras, subsidio de trasporte, indemnizaciones por despido injustificado y por el no pago de salarios y prestaciones sociales y lo concerniente a caja de compensación familiar; y (ii) devolver los aportes efectuados al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales y las sumas descontadas por retención en la fuente.
Todo lo anterior, indexado con intereses moratorios y las costas procesales. En caso de no acceder a lo anterior, como pretensión subsidiaria, se ordene al ente accionado sufragar, a manera de indemnización, el equivalente porcentual a las prestaciones sociales y demás emolumentos de carácter laboral que perciben los servidores públicos que desempeñan el cargo de auxiliar o técnico administrativo del área de presupuesto o similar de la planta de personal, por todo el tiempo laborado, liquidado con la remuneración mensual del último contrato de prestación de servicios.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor José Octalivar Gómez Molina laboró para la extinguida Junta Administradora Seccional de Deportes del Valle del Cauca hasta el 31 de marzo de 1999, fecha en la cual el empleo que desempeñó (técnico administrativo 4065-11 - área presupuesto) fue suprimido de la planta de personal, pues sus funciones pasaron a ser desarrolladas por el Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca (Indervalle), al que se vinculó a través de sucesivos contratos de prestación de servicios desde el 1° de abril de 1999 y de manera ininterrumpida hasta el 30 de junio de 2014, esto es, por 15 años, tiempo durante el cual realizó funciones propias de un empleado público adscrito al área de presupuesto de la entidad, siempre 3 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle bajo la subordinación y dependencia de los funcionarios del Instituto, y sometido a un horario y jornada laboral, por lo que también recibió un salario.
El 25 de febrero de 2014, el demandante deprecó del accionado el reconocimiento de la respectiva relación laboral y el pago de las acreencias laborales adeudadas, los cuales fueron negados a través del oficio acusado. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 26, 53, 93, 94, 122,123, 125 y 366.
Del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los artículos 6 y 7. De la Ley 80 de 1993, el artículo 32. La Ley 909 de 2004 y el Convenio 11 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). El demandante sostuvo que el Instituto accionado lo contrató mediante la modalidad de órdenes de prestación de servicios para que desarrollara las mismas actividades o funciones que los empleados públicos vinculados a la planta de cargos de la entidad, con iguales obligaciones y deberes, lo que dio origen a una relación de carácter laboral por la subordinación y dependencia durante la ejecución de los contratos. 2.
Contestación de la demanda. El accionado presentó escrito en forma extemporánea. 3. La sentencia de primera instancia3. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 18 de agosto de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas). En consecuencia, declaró la nulidad del oficio demandado y la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 15 3 La providencia reposa en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 4 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle de agosto de 2012 hasta el 30 de junio de 2014; ordenó al ente accionado pagar al actor «las prestaciones sociales dejadas de percibir, liquidadas conforme al valor pactado en los convenios y contratos suscritos, sin solución de continuidad, debidamente indexadas según su demostración de continuidad o interrupción de tiempo […]» (sic) y dispuso que la «totalidad del tiempo laborado acreditado [por] el demandante, se comput[e] para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones».
Consideró que se acreditaron todos los elementos de una relación laboral, de manera ininterrumpida, solo desde el 15 de agosto de 2012 hasta el 30 de junio de 2014, porque «en los años anteriores se evidencia su vinculación y la terminación de los vínculos, sin embargo, no se logra acreditar la continuidad pues en varios periodos la interrupción ha sido superior a 30 días.
De igual forma, en otros periodos no se observa fecha de terminación del vínculo ni se puede definir si hubo o no continuidad; no existiendo prueba para determinar con certeza los límites temporales de la relación laboral, por lo que lo causado antes de febrero de 2011 por el demandante no se logra demostrar» (sic). Puntualizó que el actor «[…] prestó sus servicios personales al Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca en cumplimiento [de] funciones misionales de la entidad del deporte, en el área de presupuesto [y] al suscribir el contrato de prestación de servicios, […] estaba subordinado al cumplimiento de órdenes que provenían principalmente del Asesor de Presupuesto, […] entre las que se observan comunicados informando de la comparecencia obligatoria a laborar en una jornada determinada, asistir en días festivo o no laborales para dar cumplimiento a las funciones del servicio e incluso se le hacía énfasis de la jornada laboral ordinaria en que debía cumplir sus funciones en la entidad […] subordinación que se mantuvo dado el tipo de servicio prestado, pues al salir de la Junta Administradora Seccional de Deportes del Valle del Cauca e ingresar a Indervalle en la modalidad de prestación de servicios, el señor continuó desempeñándose en la misma del cargo anterior […], pues […] la misma administración ha reconocido que en la planta de cargos no contaba con personal suficiente para llevar la entidad al correcto funcionamiento, es decir, que no se trata de labores excepcionales o temporales» (sic para toda la cita). 5 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle 4.
Los recursos de apelación4. 4.1. El accionante presentó recurso de apelación (parcial), en lo que concierne al término de la existencia de la relación laboral decretado. Alegó que en el expediente obra el «[…] suficiente material probatorio […] que permite concluir que las ordenes de prestación de servicios (desde el año 1999 hasta el mes de junio de 2014), dan fe de una relación continua […], actos jurídicos que dan cuenta de unas actividades, las cuales fácilmente pueden determinarse como permanentes y continuas de la entidad, pero además inherentes, pues fue vinculado al área de presupuesto, prestando personalmente servicios a ésta.
En cuanto a lo que se refiere a la subordinación propia del derecho laboral, ésta se encuentra debidamente acreditada con las declaraciones testimoniales, pero además con las documentales, en especial con los oficios emanados por el asesor financiero de INDERVALLE […]. Así las cosas, se puede concluir que […] laboró por espacio mayor a 15 años al servicio de INDERVALLE, cumplió funciones del giro ordinario de la entidad, que eran permanentes y esenciales para ésta; omitiendo la demandada deber constitucional de crear el respectivo cargo en la planta de personal, vulnerando entonces los derechos laborales del empleado convertido irregularmente en contratista» (sic). 4.2.
La parte demandada pidió revocar la sentencia de primera instancia. Arguyó que no existen pruebas que acrediten el elemento de la subordinación, pues los contratos de prestación de servicios se ciñen a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y, en cuanto a la prescripción de los derechos laborales, adujo que en el lapso que se declaró la existencia de la relación laboral hubo varias interrupciones, por lo que se debe declarar probado dicho fenómeno jurídico. 5.
Alegatos de conclusión. En auto del 28 de junio de 20235, el despacho sustanciador admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se les corrió traslado para alegar. 4 Memoriales obrantes en la herramienta electrónica Samai 5 Folio 259 6 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)6, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sin limitaciones, cuando ambas partes apelan. 2.2.
Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer si revoca o modifica la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones. Para el efecto, se analizará (i) si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta de que se probó el elemento de la subordinación y dependencia; y de ser cierta esa hipótesis, (ii) desde cuándo se debe declarar la existencia de esa relación laboral; y (iii) si operó en forma parcial el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos reclamados.
Para resolver el anterior problema jurídico la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2. Hechos probados y 2.2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), 6 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 7 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la 8 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19687, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación 7 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda9 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 8 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 9 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014). 10 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle 2.2.2.
Hechos probados i) El accionante prestó servicios de «apoyo en la oficina de presupuesto» del Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca (Indervalle), así10: N° Inicio Fin 1 329 20/09/99 30/09/99 2 395 01/10/99 28/10/99 3 416 01/11/99 30/11/99 4 544 16/12/99 23/12/99 5 680 20 a 25, 28 y 31 de enero 2000 6 752 3, 4, 17, 18, 28 y 29 de febrero de 2000 7 891 21 y 31 de marzo de 2000 8 975 7, 8, 14, 15, 17 a 19, 24, 28 y 29 de abril de 2000 9 1131 25 a 31 de mayo de 2000 10 1246 23, 24, 27 a 30 de junio de 2000 11 1285 18, 19, 21, 25, 26, 28 y 31 de julio de 2000 12 2059 20 a 24 y 26 a 28 de febrero de 2001 13 2148 20, 22, 24, 26, 28, 30 y 31 de marzo 2001 14 2318 Del 8 al 15 de mayo de 2001 15 698 Noviembre 2001 16 737 Diciembre 2001 17 30-02 Enero 2002 18 55-02 Febrero 2002 19 82-02 Febrero 2002 20 109-02 Marzo 2002 21 120-03 Abril 2003 22 157-03 Mayo 2003 23 7-2003 01/06/03 30/09/03 24 82-2003 01/10/03 30/10/03 25 372-03 Diciembre 2003 Interrupción de más de 2 meses 26 12/04 01/01/04 30/01/04 Interrupción de 20 días hábiles 27 182/04 01/03/04 30/04/04 28 286/04 01/05/04 30/06/04 29 507/04 01/07/04 30/09/04 30 827/04 01/10/04 30/12/04 31 2-05 01/01/05 30/03/05 32 314/05 01/04/05 30/06/05 33 460/05 01/07/05 30/09/05 10 Según órdenes de pago, resoluciones de autorización de pago, contratos de prestación de servicios con sus adiciones y otrosíes y constancia emanada del secretario general de Indervalle el 4 de mayo de 2016, visibles en el cuaderno de antecedentes administrativos en los folios 1 y 2 y 21 a 104 y 21 a 177 del cuaderno principal. 11 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle 34 727-05 01/10/05 30/12/05 35 1/06 02/01/06 22/06/06 36 371/06 23/06/06 31/12/06 Interrupción de 7 días hábiles 37 8/07 15/01/07 30/01/07 38 127/07 30/01/07 28/12/07 Interrupción de 6 días hábiles 39 5/08 10/01/08 30/01/08 Interrupción de 4 días hábiles 40 212/08 06/02/08 01/07/08 41 449/08 01/07/08 31/12/08 42 153/09 02/01/09 28/02/09 Interrupción de 12 días hábiles 43 274/09 18/03/09 30/06/09 44 660/09 01/07/09 30/09/09 45 856/09 01/10/09 30/12/09 Interrupción de 18 días hábiles 46 209/10 28/01/10 21/07/10 Interrupción de 28 días hábiles 47 521/10 01/09/10 30/10/10 Interrupción de 9 días hábiles 48 635/10 12/11/10 30/12/10 Interrupción de 22 días hábiles 49 51/11 02/02/11 31/10/11 Interrupción de 6 días hábiles 50 808/11 09/11/11 30/12/11 Interrupción 1 día hábil 51 6-12 03/01/12 30/05/12 Interrupción de más de 2 meses 52 543/12 15/08/12 30/12/12 Interrupción de 13 días hábiles 53 10/13 19/01/13 15/10/13 Interrupción de 40 días hábiles 54 857/13 13/12/13 30/12/13 Interrupción de 15 días hábiles 55 291/14 23/01/14 30/06/14 Conforme al cuadro precedente, se debe mencionar que respecto de los primeros 22 vínculos, así como del 25, no se aportó contrato de prestación de servicios ni se certificó en qué consistían las funciones ni condiciones contractuales, por lo que, en principio, no habría lugar a pronunciarse sobre ellos luego que se entiende la concreción del principio de la realidad sobre las formas cuando se desnaturaliza un vínculo de naturaleza no laboral que en este caso sería el contrato de prestación de servicios. 12 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle Sin embargo, en este caso resulta evidente que por los periodos comprendidos entre el 20 de septiembre de 2009 y el 30 de diciembre de 2003, se tiene respaldo documental en el que se advierte de manera consecutiva que existió una prestación del servicio con remuneración por ese interregno. Basta para ello, remitirnos a la documentación que descansa entre los folios 22 y 88 del cdno. 1, así como en los folios 1 a 2 y 21 a 24 del cdno. de antecedentes.
Siguiendo el discurso planteado, la valoración probatoria de la documentación mencionada infiere en este caso, que efectivamente existió una prestación del servicio por parte del accionante para la demandada. En lo que concierne a los contratos enunciados en las casillas 23, 24 y 26 a 55, se aportó copia de las órdenes de prestación de servicios suscritas en forma interrumpida desde el 1° de junio de 2003 hasta el 30 de junio de 2014, de las que se desprende que las obligaciones específicas del demandante consistían, entre otras, en la asignación de los certificados de disponibilidad presupuestal, contabilización de los ingresos, registro de control presupuestal, digitalización de movimientos presupuestales y de cuentas por pagar y cobrar, elaboración de informes presupuestales y de austeridad del gasto mensual para ser enviados a la Contraloría departamental, y de la ejecución presupuestal de ingresos y egresos mensuales para ser remitidos a la secretaría de hacienda departamental. ii) El subgerente administrativo y financiero de Indervalle certificó el 12 de mayo de 201611 (a) que el empleo de auxiliar administrativo 40703 de la planta de personal de ese ente tiene asignadas las prestaciones sociales denominadas vacaciones, cesantías y primas de junio, legal de diciembre, de vacaciones y de navidad y (b) la liquidación de estas entre 1999 y 2014. iii) Se aportó con la demanda12 certificación de las funciones por él desarrolladas en Indervalle, emanada de la secretaria general de esa entidad 11 Folios 3 a 20 del cuaderno de antecedentes administrativos. 12 Folios 178 a 224 del cuaderno principal. 13 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle el 11 de marzo de 2014; felicitaciones y agradecimientos, circulares de citación a trabajar unos sábados y domingos de diciembre de 2006 y en jornada continua en junio de 2007, citación a reuniones y capacitaciones, autorizaciones de ingreso a la entidad, certificaciones de retención en la fuente y reporte de semanas cotizadas a Colpensiones y Positiva S. A. en pensión y a Coomeva EPS en salud, en las que se verifica que entre 1995 y 1999 su empleador fue la Junta Municipal de Deportes del Valle y desde el 2000 hasta el 2014 efectuó aportes en nombre propio y a través de una cooperativa de trabajo asociado denominada Cooinprof C. T. A. iv) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios13 de los señores Fernando Franco Téllez, quien señaló que también trabajó para la Junta Administradora de Deportes del Valle como jefe de sistemas entre 1990 y 1997 y desde esa época conoció al demandante; luego, prestó servicios ocasionales como contratista en asesorías a Indervalle; que le consta que cumplía funciones misionales de la entidad, siempre en las instalaciones del ente accionado en la oficina financiera, área de presupuesto, y acataba horario y recibía órdenes de su jefe directo;
Teodoro Vallecilla Grueso, que trabajó en Indervalle como vigilante desde 2001 hasta 2009 y manifestó que el accionante «entraba a la oficina de presupuesto […] tenía su cubículo ahí en el área de presupuesto […] todos los elementos que estaban allí pues eran de Indervalle computadores de mesa, de escritorio, que él manejaba allí y él tenía en su cubículo, […] siempre lo vi[o] allí trabajando» (sic); y Pablo Absalón Cortés, quien dijo que el demandante laboró para el ente accionado en la dependencia de presupuesto y «[…] como todos los funcionarios de esa área […], tenía el mismo horario que era 8 de la mañana a 12 y de 2 a 6,inclusive también en algunos tiempos extra porque era del área de presupuesto entonces a veces tenían que cubrir algún tiempo extra y, por algunos comentarios sabía que a veces tenían que venir algún día sábado a trabajar porque había mucha carga de trabajo allí […]» (sic) y sabe que «el jefe inmediato de él era el jefe de presupuesto» (sic); que él lo veía todos los días, incluso el 31 de diciembre, porque en desarrollo de sus funciones (como mensajero) tenía que pasar por todas las dependencias recogiendo y 13 Folios 133 a 135. 14 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle entregando documentos personalmente, lo que le da la posibilidad de conocer a todos los que trabajan allí. Actuación administrativa i) Mediante escrito de 25 de febrero de 2014, el señor José Octalivar Gómez Molina reclamó del Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca (Indervalle) que declarara la existencia de una relación laboral por la totalidad de contratos de prestación de servicios y el pago de las correspondientes acreencias laborales y prestaciones sociales14. ii) A través de oficio (sin número) de 18 de marzo de 2014, Indervalle negó la precitada solicitud, porque los contratos de prestación de servicios suscritos no configuraron los elementos de una relación laboral15. 2.2.3.
Caso concreto El señor José Octalivar Gómez Molina prestó servicios de «apoyo en la oficina de presupuesto» del Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca (Indervalle), en forma interrumpida, desde el 20 de septiembre de 2003 hasta el 30 de junio de 2014 (como se precisó anteriormente). Asimismo, acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación de acto administrativo por medio del cual el ente accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de correspondientes las acreencias laborales y prestaciones sociales.
Ahora bien, se encuentra acreditado que prestó de manera personal el servicio, comoquiera que fue contratado directamente por el Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca, para que realizara labores de «apoyo en la oficina de presupuesto», es decir, dicha actividad fue ejecutada por él y no por otra persona, lo que se halla demostrado 14 Folios 14 a 16 15 Folios 18 y 19. 15 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle con las certificaciones de los contratos y las demás pruebas recaudadas (documentos y testimonios).
En lo concerniente a la contraprestación económica, según las certificaciones de los contratos de prestación de servicios allegadas, se observa que percibió unos honorarios, en retribución por los servicios prestados, que eran pagados de manera mensual, conforme a la suma acordada en cada contrato. Así, está comprobada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral.
Respecto de la subordinación y dependencia, contrario a lo aducido por la demandada, se configuró este elemento por cuanto se probó que la labor que el señor José Octalivar Gómez Molina desempeñó en el Indervalle era apoyar a la oficina de presupuesto con la asignación de los certificados de disponibilidad presupuestal, contabilización de los ingresos, registro de control presupuestal, digitalización de movimientos presupuestales y de cuentas por pagar y cobrar, elaboración de informes presupuestales y de austeridad del gasto mensual para ser enviados a la Contraloría departamental, y de la ejecución presupuestal de ingresos y egresos mensuales para ser remitidos a la secretaría de hacienda departamental; obedeciendo con horarios para el desarrollo de esas actividades, según lo indicaron los testigos, quienes también trabajaron en el mismo ente, todo ello de acuerdo con las órdenes, instrucciones y directrices del jefe de presupuesto, quien era su superior inmediato, lo que significa que en el desarrollo del objeto de los contratos suscritos no hubo autonomía e independencia. En efecto, de los testimonios de los señores Fernando Franco Téllez, Teodoro Vallecilla Grueso y Pablo Absalón Cortés, se desprende que el accionante debía acatar un horario, estaba supeditado a las órdenes que impartía el jefe de la dependencia de presupuesto para la que él laboraba, tenía un cubículo en las instalaciones de Indervalle y usaba los elementos que allí le suministraban; además, narraron que la jornada laboral del demandante iniciaba a las 8:00 a. m. y culminaba a las 6:00 p. m., que lo veían allí todos los días e incluso a veces le tocaba, por las contingencias propias de esa dependencia, laborar en jornadas extraordinarias. 16 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle Sumado a lo anterior, se debe mencionar que en el organigrama16 del ente accionado existe una subgerencia administrativa y financiera, la cual tiene un área específica de presupuesto, que indiscutiblemente es necesaria para el desarrollo y funcionamiento de ese Instituto, y que, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por el accionante.
Así las cosas, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte del actor en el ente demandado contó con el elemento de la subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales y los documentos arrimados al expediente. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que el demandado utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53 superiores, pues el actor atendió funciones inherentes al funcionamiento del Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca, en iguales condiciones a las de otros empleados públicos.
En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores de apoyo al área de presupuesto desempeñadas por el demandante por más de 15 años, en forma interrumpida, están referidas a las que de manera sucesiva e ininterrumpida debía adelantar Indervalle como propias u ordinarias para su funcionamiento.
Lo anterior permite colegir que las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes cuentan con soporte fáctico, probatorio y jurídico, por lo que se confirmará la 16 https://indervalle.gov.co/wp-content/uploads/2018/04/organigrama-Indervalle-2018.png 17 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle sentencia apelada, ya que, se insiste, en el sub lite se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que el Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca evadió las obligaciones laborales respecto del demandante, toda vez que ejerció atribuciones propias de un empleador a través de órdenes dirigidas al desempeño de funciones ínsitas de la entidad, que, además, no fueron temporales o excepcionales.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201617, esta Sección estimó: [ ] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 202118 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral. 17 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle En el asunto sub judice se tiene que el vínculo contractual se dio entre el 20° de septiembre de 1999 y el 30 de junio de 2014, por lo que se modificará la decisión del a quo respecto del término de la relación laboral.
Por lo que al actor le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos suscritos y ejecutados desde el 20° de septiembre de 1999 hasta el 30 de junio de 2014, salvo sus interrupciones. En ese sentido, se modificará el fallo impugnado, para declarar que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción de las prestaciones sociales.
Debe decirse que las interrupciones entre un contrato y otro no tuvieron la incidencia suficiente para generar solución de continuidad y, en consecuencia, la exigencia de presentar la reclamación, so pena de que operara el fenómeno de la prescripción, es decir, que no superaron los 30 días, y que las que sí, en todo caso estaban dentro de los 3 años para reclamar.
Al respecto, en virtud de la facultad que otorga el artículo 328 del CGP, la Sala precisa que el pago de los derechos económicos laborales reconocidos al actor durante el período del 20 de septiembre de 1999 al 30 de junio de 2014, salvo sus interrupciones, a los que tiene derecho con ocasión de este proceso, procede a título de restablecimiento del derecho, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría (auxiliar administrativo) vinculados laboralmente a dicha planta, liquidadas sobre el salario de estos, toda vez que se probó la existencia de este empleo y la similitud de funciones entre las desempeñadas por el accionante y otra persona que ejerza el aludido cargo.
Precisamente en igual sentido, debe decirse que en este caso se debe condenar a la entidad al pago del reajuste salarial, es decir, la diferencia entre 19 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta en el cargo de auxiliar administrativo.
En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas. Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos.
Por consiguiente, se reconocerá el reajuste salarial para, de esta forma, materializar los mandatos constitucionales de dar prevalencia al derecho sustancial. Así pues, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada y hará las modificaciones anunciadas en precedencia en cuanto a los emolumentos económicos. Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no se impondrá condena en costas. III. DECISIÓN 20 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle Visto lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda y la modificará en el sentido de que la relación laboral se reconoce del 20° de septiembre de 1999 al 30 de junio de 2014 y, por tanto, el ente demandado deberá sufragar las correspondientes prestaciones sociales de carácter legal entre el 20 de septiembre de 1999 y el 30 de junio de 2014 (salvo sus interrupciones) las cuales se liquidaran tomando como referencia el cargo de auxiliar administrativo, así como del reajuste salarial.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia apelada la cual quedara así: “… SEGUNDO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre el INSTITUTO DEL DEPORTE Y LA RECREACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA - INDERVALLE y el demandante JOSÉ OCTALIVAR GÓMEZ MOLINA por el interregno comprendido entre el 20 de septiembre de 1999 y el 30 de junio de 2014, según lo expuesto.”
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal tercero de la parte resolutiva de la providencia apelada la cual quedará así: “….
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho el INSTITUTO DEL DEPORTE, LA EDUCACIÓN FÍSICA Y LA RECREACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA (INDERVALLE) deberá pagar al señor JOSÉ OCTALIVAR GÓMEZ MOLINA las correspondientes 21 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el interregno del 20 de septiembre de 1999 al 30 de junio de 2014, tomando como base para su liquidación el salario devengado por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría (auxiliar administrativo) vinculados laboralmente a dicha planta; y respecto de los aportes al sistema de seguridad social que inciden en su derecho pensional, deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas en el período comprendido entre el 20 de septiembre de 1999 y el 30 de junio de 2014, salvo sus interrupciones.
ORDENA R a la accionada el reconocimiento y pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un auxiliar administrativo”
TERCERO: ADICIONAR el ordinal séptimo a la parte resolutiva de la providencia apelada la cual quedará así: “… SÉPTIMO: Sin lugar a DECRETAR la prescripción de los emolumentos económicos.”
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 18 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
QUINTO. - Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO. - Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 22 No. Interno: 264-2023 Demandante: José Octalivar Gómez Molina Demandada: Indervalle (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.