Radicado: 11001-03-15-000-2022-03090-00 Accionante: Hospital Universitario San Ignacio Se concede el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-03090-00 Accionante: Hospital Universitario San Ignacio Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B Temas: Acción de tutela contra providencia judicial proferida en el marco de un proceso de reparación directa / Responsabilidad médica / Se concede el amparo de los derechos fundamentales invocados, pues se encuentra configurado un defecto fáctico.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el Hospital Universitario San Ignacio contra la sentencia proferida el 23 de julio de 2020 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el marco del proceso de reparación directa de radicado No. 11001-33-36-031-2013-00114-01, en el cual obró como demandado y los familiares de la menor Carol Dayanne Romero Sarmiento obraron como demandantes.

I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 7 de junio de 2022 el Hospital Universitario San Ignacio interpuso –por intermedio de su secretario general– una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y a la defensa.

En su concepto, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas por la sentencia proferida el 23 de julio de 2020 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el marco del proceso de reparación directa de radicado No. 11001-33-36-032-2013-00114-01. A través de esa Radicado: 11001-03-15-000-2022-03090-00 Accionante: Hospital Universitario San Ignacio Se concede el amparo 2 providencia, la autoridad judicial accionada revocó la sentencia proferida el 14 de mayo de 2019 por el Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá y, en su lugar, declaró responsables al Hospital Universitario San Ignacio y al Instituto Nacional de Cancerología por los perjuicios causados por el fallecimiento de la menor Carol Dayanne Romero Sarmiento. 2.- Como pretensiones, el accionante formuló las siguientes (se transcribe): <<1.

Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), a la tutela judicial efectiva, a la eficaz administración de justicia y a la defensa, a favor del Hospital Universitario San Ignacio. 2. Dejar sin efectos la providencia violatoria de derechos que fue ampliamente relacionada en este memorial, por existir allí un evidente defecto procedimental y fáctico. 3.

Como consecuencia del amparo concedido y de la decisión tomada en los numerales anteriores, se sirva proferir providencia de reemplazo>>. B. Hechos 3.- El 10 de diciembre de 2009 Carol Dayanne Romero Sarmiento ingresó al centro de salud del municipio de Úmbita, Boyacá, para que le examinaran un bulto o una masa de aproximadamente 3x4 centímetros que tenía en la parte retroauricular izquierda de su cuello.

Allí le diagnosticaron una adenopatía y le formularon antibióticos. 3.1.- El 3 de enero de 2010 la menor regresó al centro médico del municipio de Úmbita, pues constató un aumento en el tamaño de la masa (que, para esa fecha, era de aproximadamente 10x10 centímetros). La paciente fue hospitalizada y se le realizaron varios drenajes, pero no presentó mejoría alguna.

Igualmente, los antibióticos con los que fue tratada tampoco lograron resultados favorables; por el contrario, el tamaño del bulto aumentó. Por consiguiente, se decidió remitir a la menor a un hospital de segundo nivel para valoración por cirugía general. 3.2.- El 7 de enero de 2010 la menor ingresó al Hospital de Nivel II de Atención del Valle de Tenza – Sede Garagoa.

Allí se dio continuación al tratamiento con antibióticos, se drenó la lesión retroauricular, se ordenó una radiografía y se realizó una extracción de material semisólido (esto es, una biopsia), el cual fue enviado a patología para valoración. Sin embargo, antes de que los resultados de la biopsia estuvieran disponibles, se decidió remitir a la paciente para valoración a un hospital de tercer nivel.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03090-00 Accionante: Hospital Universitario San Ignacio Se concede el amparo 3 3.3.- El 14 de enero de 2010 la menor fue remitida al Hospital San Rafael de Tunja donde le realizaron una ecografía, un TAC de cráneo con medio de contraste, una valoración por otorrinolaringología y por cirugía pediátrica, se drenó el absceso y se continuó el tratamiento con antibióticos.

Con base en los exámenes médicos, la menor fue diagnosticado con una ostemastoiditis izquierda, por lo que se requirió una valoración en una institución médica de cuarto nivel para darle manejo por cirugía plástica y radiología intervencionista. 3.4.- El 19 de enero de 2010 la menor fue remitida al Hospital Universitario San Ignacio.

Ese día se practicó una valoración de la masa subcutánea y de la adenitis sobreinfectada, y se trazó el plan de manejo por pediatría de urgencia. Sin embargo, al día siguiente el médico tratante recibió los resultados de la biopsia tomada en el Hospital del Garagoa y evidenció que la masa era un sarcoma, por lo que interconsultó con los grupos de hemato oncología pediátrica, de patología y de cirugía de cabeza, y realizó varios exámenes complementarios para confirmar el diagnóstico.

Con base en los resultados de obtenidos concluyó que se trataba de un sarcoma mesenquimal de alto grado y decidió iniciar un tratamiento con quimioterapia antes de realizar el manejo quirúrgico del tumor. 3.5.- Por razones administrativas de la EPS, se tramitó la remisión de la menor al Instituto Nacional de Cancerología para iniciar el tratamiento con quimioterapia.

Sin embargo, en dicho instituto no había camas disponibles y no fue posible remitir a la paciente de forma inmediata, por lo que el padre de la menor interpuso una acción de tutela encaminada a que se iniciara el tratamiento en el Hospital Universitario San Ignacio. Así, en auto del 5 de febrero de 2010 el Juzgado 25 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá le ordenó a dicho hospital realizar los procedimientos necesarios para salvaguardar la salud de la menor; por lo tanto, ese mismo día se inició la primera ronda de quimioterapia. 3.6.- El 12 de febrero de 2010 la menor fue trasladada al Instituto Nacional de Cancerología. Allí se realizaron exámenes médicos que arrojaron que el tumor maligno se trataba de un sarcoma de células de Langerhans y se dio continuación al tratamiento de quimioterapia.

Luego, el 12 de abril de 2010 se llevó a cabo una cirugía de resección de la masa retroauricular y, posteriormente, se inició un tratamiento con radioterapia adyuvante. 3.7.- El 26 de julio de 2010 el Instituto Nacional de Cancerología suspendió el tratamiento de quimioterapia bajo el argumento de que <<el fallo de tutela del 15 de febrero de 2010 no es vinculante para ellos y debe presentar una acción de tutela para poder ser atendida>>.

Por lo tanto, el padre de la menor acudió nuevamente a la acción de tutela, y en sentencia del 12 de agosto de 2010 el Juzgado 32 Penal del Circuito con funciones de conocimiento Radicado: 11001-03-15-000-2022-03090-00 Accionante: Hospital Universitario San Ignacio Se concede el amparo 4 de Bogotá amparó los derechos fundamentales de la menor y le ordenó al Instituto Nacional de Cancerología realizar todos los trámites necesarios para garantizar el tratamiento integral de la menor. 3.8.- En septiembre y octubre de 2010 las condiciones de salud de la menor empeoraron considerablemente.

Se constató la presencia de múltiples masas en la región cervical y en la cabeza; además, debido a que la paciente presentó importantes obstrucciones de la vía aérea, se sugirió la presencia de un foco metástico pulmonar. Luego de que la paciente y sus familiares decidieran no realizar otra intervención quirúrgica o sesiones de radioterapia externa, se iniciaron tratamientos paliativos con apoyo del grupo de psiquiatría. Si bien se adelantaron los trámites para remitir a la paciente a un centro médico cerca de su lugar de origen, la menor falleció el 19 de octubre de 2010. 3.9.- En ejercicio del medio de control de reparación directa, los señores José Israel Romero Porras, Luz Mireya Sarmiento Moreno, Jenny Maileth Romero Sarmiento, Eduard Yecid Romero Sarmiento y Yamith Romero Sarmiento solicitaron que se declarara patrimonial y administrativamente responsables a la E.S.E. Centro de Salud San Rafael de Úmbita, a la E.S.E. Hospital Regional Valle de Tenza, a la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, a la E.S.E. Instituto Nacional de Cancerología y al Hospital Universitario San Ignacio por los perjuicios ocasionados por el fallecimiento de la menor Carol Dayanne Romero Sarmiento. 3.10.- En sentencia del 14 de mayo de 2019 el Juzgado Treinta y Dos Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

Determinó que si bien el daño antijurídico estaba acreditado con el certificado de defunción de la menor, este no es atribuible a las instituciones médicas demandadas, como quiera que prestaron el servicio con la urgencia requerida y cumplieron con sus deberes a cabalidad. 3.10.1.- Frente al servicio prestado por el Hospital Universitario San Ignacio estableció que si bien el padre de la menor tuvo que interponer una acción de tutela para que se iniciara el tratamiento con quimioterapia, lo cierto es que en el fallo se dejó claro que la institución venía cumpliendo con las prescripciones del médico tratante y que no vulneró los derechos fundamentales de la paciente.

Además, adujo los resultados de la biopsia con base en la cual se concluyó que la menor tenía un sarcoma mesenquimal de alto grado fueron conocidos el 3 de febrero de 2010, por lo que antes de esa fecha no se pudo haber iniciado el tratamiento con quimioterapia. Finalmente, sostuvo que de acuerdo con el dictamen pericial, para realizar la extracción quirúrgica del tumor era necesario compactarlo y reducir su tamaño, por lo que la decisión de comenzar el tratamiento con quimioterapia está justificada.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03090-00 Accionante: Hospital Universitario San Ignacio Se concede el amparo 5 3.11.- Los demandantes apelaron la decisión de primer grado1, y en sentencia del 23 de julio de 2020 la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió revocarla. En su lugar, declaró responsables al Hospital Universitario San Ignacio y al Instituto Nacional de Cancerología por concepto de pérdida de la oportunidad.

Frente a la responsabilidad del accionante, llegó a las siguientes conclusiones: (i) Desde que la menor ingresó al Hospital Universitario San Ignacio se conocía la presencia de un tumor maligno, por lo que desde ese momento debió dársele una atención integral. (ii) Durante el tiempo que la menor permaneció en el Hospital Universitario San Ignacio le fueron practicados una serie de exámenes que confirmaron el diagnóstico de cáncer.

(iii) Para el tratamiento de la patología se dispuso que le sería practicada una cirugía, pero faltando un día para la operación se estableció que primero se haría la quimioterapia. (iv) La EPS determinó que el Instituto Nacional Cancerológico debía ofrecer el tratamiento con quimioterapia, por lo que este no se realizó en el Hospital Universitario San Ignacio, aun cuando este tiene la infraestructura y el personal para ofrecerlo.

(v) El estado de salud de la menor empeoró considerablemente mientras estuvo interna en el Hospital Universitario San Ignacio. (vi) La remisión al Instituto Nacional Cancerológico presentó una serie de complicaciones administrativas, lo que, sumado al hecho de que no había camas disponibles, prolongó la espera de la menor. (vii) El padre de la menor tuvo que acudir a la acción de tutela para garantizar la continuación del tratamiento con quimioterapia de su hija. 3.12.- El apoderado judicial del Hospital Universitario San Ignacio interpuso un incidente de nulidad por falta de notificación de la sentencia de segunda instancia. Expuso que si bien presentó varios memoriales con el fin de que se le remitiera una copia de dicha sentencia –de cuya expedición solamente se enteró por su registro en el aplicativo Samai– nunca la recibió y, por ende, no pudo ejercer sus derechos de defensa y de contradicción. 3.12.1.- En auto del 4 de marzo de 2022 la autoridad judicial accionada resolvió negar la solicitud de nulidad, pues no encontró cumplidos los supuestos legales; sin embargo, encontró probado un error en la notificación de la sentencia de segunda instancia respecto 1 En su escrito de apelación alegaron que el daño sí es imputable a las autoridades demandadas, pues se causó debido a que estas ejercieron un diagnóstico errado y realizaron un tratamiento inadecuado.

Señalaron que las instituciones médicas no le brindaron a la menor una atención suficiente, eficiente, responsable y diligente, como quiera que permitieron la propagación de la enfermedad al dilatar su remisión y su tratamiento; lo anterior, al punto de que su padre tuvo que acudir a la acción de tutela para garantizar la continuación del servicio médico.

Afirmaron que desde el principio se realizaron tratamientos empíricos o experimentales, que no se hicieron los exámenes de diagnóstico necesarios, que se llevó a cabo un estudio apresurado de la enfermedad y que se inobservó la lex-artis. Indicaron que todas las autoridades prefirieron remitir a la paciente, por lo que ninguna se hizo cargo de la menor.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03090-00 Accionante: Hospital Universitario San Ignacio Se concede el amparo 6 al apoderado del Hospital Universitario San Ignacio, por lo que –en ejercicio de su deber de sanear las irregularidades que ocurran en el desarrollo del proceso– ordenó realizar nuevamente las notificaciones. Así las cosas, el 14 de marzo de 2022 fue notificado el fallo de segunda instancia al apoderado del accionante.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Por un lado, el accionante alega que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto procedimental, pues si bien se trató de un apelante único, estableció que sería revisada la totalidad de la sentencia apelada debido a que ambas partes interpusieron recursos. Aduce que, en virtud de lo anterior, se inaplicó el artículo 328 del Código General del Proceso, el cual dispone que <<el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los aspectos expuestos por el apelante>>.

Adicionalmente, indica que el planteamiento del problema jurídico fue errado, como quiera que <<señala que determinará si se configuran los elementos para declarar la responsabilidad de las entidades, como si fuera juez de primera instancia; situación irregular si tenemos en cuenta que su competencia está delimitada a los aspectos puntuales del recurso>>. 4.1.- Por otro lado, señala que si la autoridad judicial accionada hubiera analizado todas las pruebas testimoniales, documentales y periciales que obran en el expediente, no habría llegado a las conclusiones enlistadas en el acápite 3.11.- de la presente providencia. 4.2.1.- En primer lugar, el tribunal accionado afirmó que cuando la paciente ingresó al Hospital Universitario San Ignacio ya se tenía conocimiento de que la masa retroauricular era un tumor maligno, por lo que desde el primer momento se debió dar una atención integral a la paciente.

Al respecto, el accionante afirma que la historia clínica dice que el 19 de enero de 2010 la menor fue remitida con diagnóstico de <<masa retroauricular R221>> y que fue hasta el día siguiente que se conocieron los resultados de la biopsia, la cual arrojó la presencia de un sarcoma. Además, aduce que si se hubiera valorado el testimonio de la doctora Grajales Valencia, se habría tenido en cuenta que el hospital debía (i) confirmar el diagnóstico proveniente de una institución médica de nivel II y (ii) realizar exámenes de inmunohistoquímica para definir el tipo de sarcoma.

Por ello, asegura que –contrario a lo sugerido por la accionada– no habría sido responsable operar a la paciente o iniciar una línea de quimioterapia desde el mismo 19 de enero de 2010. 4.2.1.1.- Así mismo, señala que en ningún punto se acreditó que no se prestó la atención integral que requería la paciente; por el contrario, la historia clínica y el testimonio de la doctora Grajales Valencia establecen que el 20 de enero de 2020 se conoció reporte de la Radicado: 11001-03-15-000-2022-03090-00 Accionante: Hospital Universitario San Ignacio Se concede el amparo 7 biopsia realizada en el hospital de Garagoa y, por ello, se interconsultó a los grupos de hemato oncología pediátrica, de patología y de cirugía de cabeza y cuello, <<quedando todo el grupo multidisciplinario a la espera de resultados de patología que confirmaran el examen de Garagoa y, además, se hiciera estudio de inmunohistoquímica, sin el cual no podía iniciarse tratamiento, ya que no estaba definido el tipo de cáncer>>. 4.2.2.- En segundo lugar, el tribunal adujo que durante el tiempo que la menor permaneció en el Hospital Universitario San Ignacio le fueron practicados una serie de exámenes que confirmaron el diagnóstico de cáncer.

Esta conclusión, a juicio del accionante, es acertada y de ninguna forma demuestra la ocurrencia de actuaciones negligentes; en sus términos: <<[A] pesar de conocer el resultado de (…) la biopsia tomada por el hospital de nivel II, era obligación del hospital de IV nivel confirmarlo y hacer estudios complementarios (…), ello debía ocurrir así, a pesar de la evolución del tumor que, no puede olvidarse, tenía más de cuatro meses de evolución (…).

Dichos exámenes toman tiempo en ser realizados y arrojadas sus conclusiones, lo que no permite inferir [la presencia de una] atención defectuosa, tardía o inoportuna>>. 4.2.3.- En tercer lugar, la sentencia atacada establece que <<para el tratamiento de la patología se dispuso que sería practicada una cirugía, sin embargo, faltando un día para la operación se estableció que primero se haría la quimioterapia>>.

El accionante explica que las razones científicas de esa decisión están claramente expuestas en el testimonio de la doctora Grajales Valencia, quien dijo desde el 21 de enero de 2010 se empezó a planear la cirugía, pero el equipo médico decidió priorizar la quimioterapia debido que el tumor era de gran tamaño, comprometía estructuras de importancia por su ubicación y su resección implicaba una alta afectación a la paciente. 4.2.4.- En cuarto lugar, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó que por trámites administrativos de la EPS, la paciente debía ser atendida en el Instituto Nacional Cancerológico, por lo que no se realizaron sesiones de quimioterapia en el Hospital Universitario San Ignacio.

El accionante asegura que esta afirmación no corresponde a la realidad probatoria y afirma que basta con revisar la historia clínica para concluir que, a pesar de que el tratamiento no fue autorizado por Emdisalud, el cuerpo médico del hospital realizó sesiones de quimioterapia con ifosfamida, mesna y doxorrubicina. Aduce que la realización efectiva de la quimioterapia también queda probada con (i) las notas de enfermería, (ii) el testimonio de la doctora Grajales Valencia y (ii) en la hoja de evoluciones.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03090-00 Accionante: Hospital Universitario San Ignacio Se concede el amparo 8 4.2.5.- En quinto lugar, la autoridad accionada concluyó que dentro de las anotaciones médicas se dejó constancia que el estado de salud de la paciente empeoró mientras estuvo hospitalizada en el Hospital San Ignacio. Frente a esto, el accionante recuerda que cuando la paciente fue remitida al hospital el tumor llevaba más de cuatro meses de evolución. En particular, asevera que no se le debe reprochar <<el crecimiento del tumor y el empeoramiento del estado de salud de la paciente [cuando] la perito Bibiana Villa, especialista en hematoncología anunció sin duda alguna que los sarcomas de alto grado se caracterizan por un rápido crecimiento y gran capacidad de invadir tejidos cercanos>>. 4.2.6.- En sexto lugar, en la sentencia objeto de controversia reza que <<se dejó plasmado que la remisión al Instituto Nacional Cancerológico presentaba una serie de complicaciones administrativas, lo que, sumado al hecho de que no había camas disponibles, prolongó la espera de la menor>>.

Al respecto, el accionante manifiesta que existe constancia en la historia clínica de las razones por las que la paciente fue traslada al Instituto Nacional de Cancerología, a saber: la no autorización por parte de Emdisalud para continuar el tratamiento en el Hospital Universitario San Ignacio. Alega que esa situación se sale de su ámbito de responsabilidad y que, por el contrario, está probado que fue más allá de sus responsabilidades, pues (i) realizó por cuenta suya varias sesiones de quimioterapia y (ii) en diversas ocasiones trató de contactar a la EPS para acelerar la remisión. En su concepto, de ese reproche era responsable Emdisalud, pero se estudió su responsabilidad. 4.2.7.- Finalmente, el accionante asegura que el tribunal omitió evaluar la totalidad de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado 25 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, como quiera que en esta textualmente reza que <<al Hospital Universitario San Ignacio, se excluye de toda responsabilidad dentro de la presente acción de tutela, ya que la mencionada entidad hospitalaria cumplió con sus deberes de prestación de salud, y colaboro con el trámite de traslado>>.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- Equidad Seguros Generales (tercero con interés) solicita que se declare improcedente la solicitud de amparo, toda vez que –a su juicio– esta no satisface los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Asegura que el apoderado del Hospital Universitario San Ignacio busca obtener una instancia adicional para ventilar sus pretensiones, lo cual está proscrito por el ordenamiento constitucional. 6.- La E.S.E. Centro de Salud San Rafael de Úmbita (tercero con interés) solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto encuentra que esta no cumple Radicado: 11001-03-15-000-2022-03090-00 Accionante: Hospital Universitario San Ignacio Se concede el amparo 9 con los requisitos de inmediatez y de subsidiariedad.

Aduce que fue presentada el 7 de junio de 2022 contra una sentencia proferida el 23 de julio de 2020, y que no es posible acudir a la acción de tutela como una instancia adicional para esgrimir hechos y argumentos nuevos que en su momento no fueron expuestos en debida oportunidad. 7.- Previsora S.A. Compañía de Seguros (tercero con interés), como aseguradora del accionante, solicita que se amparen los derechos fundamentales del Hospital Universitario San Ignacio y que se profiera una sentencia de reemplazo en la que se le absuelva de responsabilidad.

Argumenta que ninguna de las entidades demandadas es responsable – contractual ni extracontractualmente– del fallecimiento de la menor Carol Dayanne Romero Sarmiento, y que las pruebas dejadas de valorar por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dan cuenta de ello. Para fundamentar su posición cita apartes del dictamen pericial rendido por la doctora Bibiana Villa Rojas, del testimonio rendido por la doctora Sandra Liliana Rodríguez Buitrago, de los interrogatorios rendidos por los padres de la menor y de la historia clínica, entre otras pruebas. 8.- LA E.S.E. Hospital Regional Valle de Tenza (tercero con interés) solicita que se declare la improcedencia que la solicitud de amparo, pues estima que esta no cumple los requisitos generales de procedencia y se presentó con el fin de reabrir un debate que ya se surtió. Además, considera que la autoridad accionada profirió el fallo de segundo grado conforme a las normas legales aplicables y realizó de manera adecuada la valoración probatoria.

Para finalizar, adujo que se trata de un asunto cubierto bajo el fenómeno de cosa juzgada, por lo que si se permitiera realizar el nuevo análisis se estaría desnaturalizando la función de los jueces ordinarios y violentando la autonomía y libertad judicial. 9.- Los señores José Israel Romero Porras, Luz Mireya Sarmiento Moreno, Jenny Maileth Romero Sarmiento, Eduard Yecid Romero Sarmiento y Yamith Romero Sarmiento (terceros con interés) solicitan que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que esta no cumple con el requisito de inmediatez.

Señala que los errores en la notificación de la sentencia atacada fueron debidamente subsanados y que, por lo demás, la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales del Hospital Universitario San Ignacio, pues su responsabilidad patrimonial se encuentra probada. 10.- La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (accionadas) allegó el expediente de radicado No. 11001-33-36-031-2013-00114-01.

Sin embargo, no se pronunció sobre los hechos y las pretensiones de la acción de tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03090-00 Accionante: Hospital Universitario San Ignacio Se concede el amparo 10 11.- El Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá (tercero con interés), el Hospital San Rafael de Tunja (tercero con interés), el Instituto Nacional de Cancerología (tercero con interés), Emdisalud E.S.S. (tercero con interés), Mapfre Seguros S.A. (tercero con interés), el Ministerio Público (tercero con interés), la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), pese a haber sido debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 12.- La Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados por el Hospital Universitario San Ignacio, por cuanto considera que la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto fáctico. E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 13.- La Sala constata que el recurso de amparo cumple con los requisitos generales: (i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en las que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y a la defensa, y se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada; (iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, pues el actor utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso;

(iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se profirió el 23 de julio de 2020, fue notificada el 14 de marzo de 2022 y la tutela se presentó el 7 de junio de 2022, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación2 como por la Corte Constitucional3; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto fáctico, toda vez que no valoró la totalidad del material probatorio obrante en el plenario 14.- La Sala advierte que la autoridad accionada decidió condenar al Hospital Universitario San Ignacio porque, si bien no encontró probado con absoluta certeza que la menor habría 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez. 3 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03090-00 Accionante: Hospital Universitario San Ignacio Se concede el amparo 11 sobrevivido de haber recibido un servicio médico integral, consideró que este no actuó con la debida diligencia que le asistía, por lo que se configuró una pérdida de la oportunidad o <<del chance de ser atendida en una entidad de nivel superior de manera integral>>.

Sin embargo, al analizar el sustento de esta decisión –y, particularmente, de la observación relativa a que el actor fue negligente–, la Sala advierte que no se tuvieron en cuenta todas las pruebas que reposan en el expediente y se ejerció una valoración parcial de las mismas. 14.1.- En primer lugar, es posible evidenciar que cuando la menor fue remitida al Hospital Universitario San Ignacio –el 19 de enero de 2010– todavía no se sabía que la masa cervical era cancerígena.

En efecto, se tiene que (i) en la historia clínica desarrollada por el Hospital San Rafael de Tunja reza que la paciente fue remitida a una institución de nivel IV debido a la presencia de una <<masa retroauricular izquierda R221>>, esto es, una tumefacción localizada en el cuello4; (ii) a folio 1 de la epicrisis del Hospital Universitario San Ignacio dice que la paciente fue recibida con un diagnóstico de osteomastoiditis, esto es, una inflamación en el área postauricular;

(iii) a folio 1 de la hoja de ingreso a la institución accionante se comenta que en el Hospital de Garagoa se tomó una biopsia cuyos resultados no estaban disponibles a la fecha; y (iv) en la hoja de evoluciones reza que el reporte que sugería la presencia de un sarcoma llegó el 20 de enero de 2010 en la tarde5. Así, resulta evidente que el tribunal no tuvo en cuenta dichas pruebas, pues concluyó que <<desde el momento en el que ingresó la menor ya se tenía conocimiento de los resultados obtenidos en la biopsia, [la cual] indicaba que el edema correspondía a un tumor maligno, implicando con ello que desde el primer momento se debía dar atención integral al paciente>>. 14.1.1.- Por lo demás, la Sala observa que la autoridad judicial accionada señaló que la menor debió haber recibido una atención integral desde el momento en el que ingresó al Hospital Universitario San Ignacio, pero no se dio a la tarea de explicar en qué sentido la atención efectivamente prestada fue omisiva, insuficiente o negligente.

De hecho, en la sentencia atacada no se valoró la conducta que desplegó el accionante luego de que tuvo conocimiento de que la menor padecía de cáncer. 14.1.2.- Lo anterior resulta particularmente problemático si se tiene en cuenta que la historia clínica y el testimonio de la doctora Grajales Valencia dan cuenta, en términos generales, de lo siguiente: (i) desde el 20 de enero de 2010 –el mismo día en el que se conoció que el tumor era maligno–, se conformó un grupo multidisciplinario para la valoración de la paciente, esto es, se interconsultó con los servicios de hemato oncología pediátrica, 4 A folio 34 de la sentencia atacada. 5 A folio 4 a 5 de la hoja de evoluciones.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03090-00 Accionante: Hospital Universitario San Ignacio Se concede el amparo 12 radiología y cirugía de cabeza y cuello; (ii) el 21 de enero de 2022 se solicitó al Hospital de Garagoa el envío de las placas histológicas para que el servicio de patología confirmara el diagnóstico, se ordenaron tomografías y escanografías para conocer la extensión del tumor, se comenzó a planear su resección y se inició el trámite de las autorizaciones para realizar la intervención quirúrgica;

(iii) el 27 de enero de 2010, tan pronto se obtuvo un informe verbal de patología –el cual tomó unos días porque se realizó una coloración en los especímenes–, se adelantaron estudios de inmunoquímica para conocer el tipo de sarcoma y se programó la cirugía de resección para el 3 de febrero de 2022; (iv) ante la ansiedad de la paciente y sus familiares, se solicitó el apoyo del servicio de psiquiatría;

(v) el día anterior a la fecha de la cirugía el servicio de patología expidió el reporte oficial y, en conjunto con hemato oncología, se definió que era más favorable iniciar un tratamiento de quimioterapia para reducir el tamaño de la masa; (vi) a pesar de que la EPS no autorizó dicho tratamiento, el 5 de febrero de 2010 se dio inicio a la primera ronda de quimioterapia. 14.2.- En segundo lugar, la Sala advierte que el tribunal reprendió que un día antes de la cirugía se hubiera decidido que primero debía realizarse el tratamiento de quimioterapia, pero no expuso por qué esa decisión representa una falla en el servicio médico integral o necesariamente implica que el hospital fue negligente.

Así mismo, se constata que en el minuto 2:09:09 de la audiencia de pruebas la doctora Grajales Valencia justificó la decisión de realizar un tratamiento neoadyuvante antes de extraer el tumor: explicó que con base en los resultados obtenidos el día anterior a la cirugía se estimó que era necesario disminuir el tamaño del tumor para que la resección fuera favorable, pues este estaba adherido a planos profundos y comprometía las zonas temporal y occipital del cerebro de la menor.

No obstante, la autoridad judicial accionada no valoró el mérito de esa explicación a la hora de reprochar que la cirugía haya sido dilatada. Igualmente, tampoco tuvo en cuenta que a folio 49 de la hoja de evoluciones se anotó la siguiente explicación: <<[L]a cirugía de resección con intención curativa es parte del tratamiento, pero las resecciones amplias pueden estar limitadas por la gran extensión del tumor con limitación para alcanzar bordes negativos por el complejo anatómico de la lesión. Por lo que la quimioterapia neoadyuvante en algunos casos es la primera opción de terapia.

Para este caso, el crecimiento rápido de la lesión es indicación de quimioterapia neoadyuvante>>. 14.3.- En tercer lugar, es posible afirmar que la autoridad judicial accionada incurrió en un vicio por falta de valoración probatoria al concluir que no se realizó quimioterapia en la institución accionante y que esta <<mantuvo a la paciente sin el tratamiento recomendado por los médicos tratantes, que en su momento fue la quimioterapia, hasta tanto no se remitiera al Instituto Nacional Cancerológico>>.

Lo anterior, en tanto que en diversos Radicado: 11001-03-15-000-2022-03090-00 Accionante: Hospital Universitario San Ignacio Se concede el amparo 13 documentos obrantes en el expediente está consignado que entre el 5 de febrero de 2010 y el 10 de febrero de 2010 la menor recibió su primera ronda de quimioterapia en el Hospital Universitario San Ignacio.

En efecto, a folio 50 de la hoja de evoluciones y a folio 20 de las notas de enfermería es posible constatar que el 5 de febrero de 2010 (i) se ordenó el tratamiento de quimioterapia con ifosfamida, mesna y doxorrubicina, (ii) los padres de la menor dieron su consentimiento informado y (ii) a las 19:04 la enfermera de turno inició el goteo con doxorrubicina.

Así mismo, las notas de enfermería dan cuenta que en los días siguientes se dio continuación al tratamiento con los tres medicamentos prescritos. Igualmente, la hoja de evoluciones establece en la nota del 10 de febrero de 2010 que la <<paciente [está] estable, tolerando adecuadamente el primer ciclo de quimioterapia, el cual terminó hoy>>. 14.3.1.- Además, cabe agregar que –tal como lo alegó el accionante en su escrito de tutela– la sentencia de tutela proferida el 19 de febrero de 2010 por el Juzgado 25 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías también corrobora que el Hospital Universitario San Ignacio realizó el tratamiento de quimioterapia prescrito por el médico tratante.

Dicho fallo estableció: <<[V]emos que la primera petición, que hace referencia a las quimioterapias, fue superada dentro de la medida provisional y (…) el Hospital Universitario San Ignacio ha venido cumpliendo con cada una de las prescripciones del médico tratante, en procura del mejoramiento de la menor afectada (…). [S]e le excluye de toda responsabilidad dentro de la presente acción de tutela, ya que la mencionada entidad hospitalaria cumplió con sus deberes de prestación de salud (…)>>. 14.4.- En cuarto lugar, la Sala considera que la subsección accionada ejerció una valoración parcial de la historia clínica al inferir que el accionante no cumplió con sus deberes o no le brindó una atención integral a la menor porque <<se dejó [constancia] en las anotaciones médicas que el estado de salud de la paciente empeoró (…) en el trascurso de los días>>.

Si bien es cierto que la menor presentó nuevas dolencias mientras estuvo interna en el Hospital Universitario San Ignacio y que de ello dan cuentan las anotaciones contenidas en la historia clínica, dichas anotaciones no pueden ser analizadas de forma separada a los demás elementos de prueba. En particular, a la hora de evaluar por qué las condiciones de salud de la paciente pudieron haber desmejorado, la subsección accionada no parece haber tomado en consideración (i) que tenía un sarcoma mesenquimal de alto grado con más de cuatro meses de evolución;

(ii) que, según los dictámenes periciales citados a folios 46 a 49 de la sentencia atacada, este tipo de sarcoma se caracteriza por un rápido crecimiento, una gran capacidad para hacer metástasis, una alta agresividad y un pronóstico de Radicado: 11001-03-15-000-2022-03090-00 Accionante: Hospital Universitario San Ignacio Se concede el amparo 14 supervivencia precario; y (iii) que la menor estaba recibiendo altas dosis de quimioterapia.

En síntesis: tomar como prueba de que el hospital incurrió en una falla en el servicio médico las anotaciones relativas a que la salud de la paciente no mejoró durante su hospitalización, sin tener en cuenta el material probatorio indicativo de que había otros factores que pudieron haber incidido en la desmejora de la menor, constituye un defecto fáctico. 14.5.- En quinto lugar, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le atribuyó al Hospital Universitario San Ignacio la demora en el proceso de remisión de la paciente al Instituto Nacional de Cancerología, sin tomar en consideración (i) que a folio 33 de la hoja de evoluciones se aclaró que dicha remisión no se ordenó por voluntad del hospital, sino <<por razones administrativas de la EPS>>;

(ii) que a folios 6 a 4 de las notas administrativas se dejó constancia de que entre el 3 de febrero de 2010 y el 11 de febrero de 2010 el hospital trató de contactar a la EPS Emdisalud en numerosas ocasiones para que esta autorizara la remisión de la paciente, pero la comunicación fue imposible; y (iii) que, como se estableció en el acápite 12.3.- de la presente providencia, a pesar de que la EPS de la paciente no autorizó el tratamiento con quimioterapia en el Hospital Universitario San Ignacio, este igualmente procedió a realizarlo (razón por la cual las demoras administrativas no generaron un detrimento en la prestación del servicio que recibió la menor o una pérdida de la oportunidad de recibir una atención médica integral). 15.- Así las cosas, esta Sala concluye que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas obrantes en el plenario y que, de haberlas valorado, el sentido del fallo habría podido ser diferente.

Por consiguiente, (i) concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados por el Hospital Universitario San Ignacio, (ii) dejará sin efectos la sentencia proferida el 23 de julio de 2020 dentro del proceso de reparación directa de radicado No. 11001-33-36-031-2013-00114-01 y (iii) le ordenará a la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir una sentencia de reemplazo en la que tome en consideración lo dispuesto en esta providencia. Además, le recuerda que, en virtud del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está limitada a los aspectos expuestos por el apelante.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2022-03090-00 Accionante: Hospital Universitario San Ignacio Se concede el amparo 15

RESUELVE

PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos fundamentales del Hospital Universitario San Ignacio por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia proferida el 23 de julio de 2020 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el marco del proceso de reparación directa de radicado No. 11001-33-36-031-2013-00114-01.

TERCERO: ORDÉNASE a la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictar, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, una nueva sentencia que se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

QUINTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Ausente con permiso ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado