Radicado: 11001-03-15-000-2021-11204-01 Accionante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) F.T: 80 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-11204-01 Accionante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B. Temas: Acción de tutela en contra de providencia judicial dictada en un recurso de insistencia, en la que se accedió a la solicitud de información. Ausencia de defecto fáctico.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 24 de enero de 2022 por la Subsección B de la Sección Tercera de esta corporación.
HECHOS RELEVANTES a) Solicitud de documentos La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., por conducto de su apoderado, afirmó que el 20 de agosto de 2021 el entonces concejal de Bogotá Andrés Eduardo Forero Molina solicitó algunos documentos e información relacionada con la Invitación Pública núm. 10459124, cuya finalidad fue la de «contratar los servicios integrados de seguridad y vigilancia privada para los bienes e instalaciones de ETB».
Indicó que el 27 de agosto de la misma anualidad dio respuesta a ese requerimiento, por lo que procedió a enviar la información que no gozaba de un carácter privado o confidencial. Sin embargo, aseguró que el 31 del mismo mes y año el exconcejal referido, bajo el argumento de un supuesto control político, presentó recurso de insistencia respecto de la información deprecada en los ordinales 2.°, 3.°, 4.° y 6.° de la respectiva petición porque, en su criterio, esta no gozaba de reserva.
Por lo anterior, manifestó que procedió a dar traslado al Radicado: 11001-03-15-000-2021-11204-01 Accionante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 del CPACA.
El 12 de noviembre de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, accedió a la solicitud de información y, en consecuencia, ordenó a la empresa accionante entregar al recurrente la información pedida en los puntos 2 a 7 de la petición elevada el 20 de agosto de 2021. b) Inconformidad La accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y libertad económica y, junto con ellos, el principio de seguridad jurídica, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, al expedir la providencia del 12 de noviembre de 2021.
Para el efecto, afirmó que la autoridad judicial precitada incurrió en los siguientes defectos: 1. Defecto fáctico, porque el Tribunal no tuvo en cuenta los pormenores de la información objeto del recurso de insistencia, sino que se limitó a inferir que no estaba sujeta a reserva. Al respecto, señaló que aquel no valoró la naturaleza de la información, pues pasó por alto que, si bien esta se relaciona con la contratación de servicios de seguridad y vigilancia, ello no significa que no contenga información privilegiada o estratégica para la sociedad, pues la vigilancia y seguridad de los bienes e instalaciones de la ETB S.A. E.S.P. puede abarcar el almacenamiento de información sensible conservada en los equipos asignados a los directivos de la empresa y la protección de las redes de telecomunicaciones propiedad de la sociedad, todo lo cual constituye una condición necesaria para la debida prestación de los servicios y el desarrollo de su objeto social.
Para fundamentar lo anterior, mencionó la sentencia T-181 de 2014, en la cual la Corte Constitucional precisó los conceptos de documentos privados y públicos y definió que frente a los primeros la regla general es la reserva, en tanto que la ley no disponga excepcionalmente su exhibición. 2. Defecto sustantivo, puesto que la providencia censurada es incongruente, debido a que el recurso de insistencia únicamente versó sobre los puntos 2, 3, 4 y 6 de la petición, pero, a pesar de esto, el Tribunal ordenó la entrega de los documentos relacionados con esos y con los puntos 5 y 7.
Además, precisó que la autoridad accionada desconoció el marco normativo aplicable a las sociedades de economía mixta que prestan servicios públicos relacionados con las tecnologías de la información y las comunicaciones. 3. Decisión sin motivación, debido a que la autoridad judicial (i) no desarrolló los motivos por los cuales se extralimitó en su decisión y ordenó la entrega de documentos que no fueron reclamados en el recurso de insistencia y (ii) Radicado: 11001-03-15-000-2021-11204-01 Accionante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 no advirtió que el Concejo Distrital carece de competencia para acceder a documentos confidenciales o privados, pues ni la Constitución ni la ley lo facultan para esos efectos.
PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales antes mencionados y, en consecuencia, requirió dejar sin efectos la providencia emitida el 12 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en el recurso de insistencia identificado con el número 2021-00960-00, para, en su lugar, ordenarle dictar una nueva decisión, en la que lo resuelva desfavorablemente, por cuanto la negativa de entregar los documentos solicitados fue acorde a los postulados legales, pues estos son de carácter confidencial y reservado.
CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tercero con interés El señor Andrés Eduardo Forero Molina manifestó que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A E.S.P. sí dio respuesta a la petición que elevó en calidad de autoridad administrativa, para el ejercicio de sus funciones de control político; sin embargo, indicó que no es cierto que haya entregado la documentación que no gozaba de carácter reservado, pues únicamente remitió aquella que bajo su criterio unilateral consideró que debía enviar, omitiendo su obligación legal de suministrar la totalidad de lo requerido.
En esa medida, expuso que la entidad debía proporcionar toda la información, sin que hubiera lugar a invocar su carácter reservado, teniendo en cuenta que en el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011 se prevé que dicho carácter no será oponible a las autoridades administrativas constitucional o legalmente competentes para ello. Asimismo, expuso que la entidad, como argumento común para negar la documentación deprecada, realizó una descripción de su naturaleza jurídica, enfatizando en que era una empresa de servicios públicos mixta, constituida como sociedad comercial por acciones, que ejerce su actividad comercial conforme a las reglas del derecho privado y a su objeto social, dentro del mercado del sector de telecomunicaciones, razón por la cual cuenta con información privada, comercial y estratégica que goza de reserva legal.
Sobre el particular, aclaró que el objeto del contrato que suscitó la petición no está relacionado con asuntos que contengan información estratégica para el mercado de las telecomunicaciones, sino con la vigilancia de los bienes de la empresa, pues tiene que ver netamente con el rubro de funcionamiento y no guarda ninguna relación directa o indirecta con los negocios que la ETB S.A. E.S.P. adelanta en el marco de su objeto comercial.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-11204-01 Accionante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Así las cosas, consideró que la negativa por parte de la empresa accionada de entregar la información obstaculizó injustificadamente el cumplimiento de las funciones del cargo, dado que el acceso a la información era fundamental para poder cumplir la finalidad del control político, máxime si se tiene presente que la Ley 1437 de 2011, en su artículo 27, define que el carácter reservado de una información o documentación no será oponible a las autoridades administrativas que las soliciten para el adecuado ejercicio de sus funciones, norma que fue abiertamente desconocida por la entidad.
De otra parte, adujo que la accionante mencionó como fundamento jurisprudencial la sentencia T-181/14, la cual no es aplicable, puesto que en dicha providencia se abordó la entrega de unas actas de la Junta Directiva de la ETB, las cuales, así como los demás papeles y libros del comerciante, son sustancialmente distintos a los documentos referentes a un proceso de contratación con recursos públicos; así, explicó que, tratándose de empresas de servicios públicos mixtas, los primeros están regulados por el derecho comercial, mientras que los segundos están reglamentados por el derecho civil y por el derecho de contratación estatal, en lo atinente a la aplicación de sus principios, cuando se trata de contratos que no tienen relación directa con el objeto misional de la entidad.
Por lo expuesto, solicitó confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, y, en consecuencia, ordenar a la empresa accionante realizar la entrega de los documentos e información que fue solicitada en los ordinales 2.°, 4.°, 6.° y 7.° de la petición formulada el 20 de agosto de 2021 a la bancada del Partido Centro Democrático del Concejo de Bogotá, para que pueda dar continuidad al proceso de control político adelantado en contra de la ETB S.A. E.S.P..
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, suministró oportunamente las piezas procesales que integran el recurso de insistencia con número de radicado 2021-00960-00; no obstante, allegó su respuesta tardíamente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 24 de enero de 2022 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado amparó el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad accionante.
En consecuencia, dejó sin efectos la providencia del 12 de noviembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se accedió a la información requerida por el señor Andrés Eduardo Forero Molina, y, en su lugar, le ordenó dictar una nueva providencia que se circunscribiera únicamente a los puntos objeto del recurso de insistencia. Como fundamento de lo anterior, afirmó que el Tribunal accionado incurrió en los defectos sustantivo y en decisión sin motivación, al entregar los documentos relacionados en los ordinales 5.° y 7.° del derecho de petición presentado el 20 de Radicado: 11001-03-15-000-2021-11204-01 Accionante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 agosto de 2021, a pesar de que esto no fue solicitado por el señor Andrés Eduardo Forero Molina en el recurso de insistencia, lo cual constituye una incongruencia, pues implica una orden de oficio extra petita, facultad que no le fue otorgada al juez de lo contencioso administrativo en materia de recursos de insistencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del CPACA.
De otra parte, aseguró que la autoridad judicial precitada no incurrió en defecto fáctico, en relación con la valoración de la naturaleza legal de los documentos objeto del recurso de insistencia, dado que el Tribunal accionado no consideró que la información solicitada se refería a una actividad estratégica para el desarrollo de actividades comerciales en condiciones de libre competencia, pues los documentos en cuestión obedecen a un proceso de contratación de servicios de vigilancia y seguridad, lo cual no está relacionado con la prestación de servicios de telecomunicaciones o servicios públicos dirigidos al mercado, por lo que no coligió que los documentos constituyan un secreto comercial o industrial, pues su naturaleza contractual y la aplicación del derecho privado no les otorga automáticamente esa calidad.
Al respecto, el juez de primera instancia recalcó que el secreto comercial o industrial es un concepto técnico definido en el artículo 260 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, según el cual la información está protegida por (i) ser secreta; (ii) tener un valor precisamente por esa condición y (iii) haber sido objeto de medidas razonables, con el fin de mantenerla confidencial.
En ese entendido, manifestó que se encuentra de acuerdo con el Tribunal accionado, en el sentido de que la información en cuestión no constituye un secreto comercial o industrial, ya que no se acreditaron los requisitos para ello y no todo documento contractual que se rige por el derecho privado goza de tal naturaleza. Además, precisó que el Tribunal accionado fundó su decisión en los criterios previstos en la sentencia T-181/14, en la cual la Corte Constitucional aclaró que el objeto social de la accionante constituía un criterio importante para definir el marco legal de los documentos y su reserva; de ahí que concluyera que en el presente asunto aquellos no tenían ese carácter, por cuanto el proceso de contratación que se revisaba no está relacionado con la prestación de servicios de telecomunicaciones en un contexto de libre competencia. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual insistió en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, incurrió en defecto fáctico, al considerar que los documentos solicitados por el exconcejal Andrés Eduardo Forero Molina no eran reservados y que, por ende, debían ser entregados.
Para el efecto, afirmó que en el caso era plenamente aplicable el precedente judicial acogido en la sentencia T-181/14, comoquiera que (i) la contratación de los servicios de seguridad y vigilancia que tienen por objeto proteger bienes muebles Radicado: 11001-03-15-000-2021-11204-01 Accionante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 e inmuebles de la sociedad y permiten prestar el servicio de telecomunicaciones tienen reserva legal al ser de naturaleza privada, en tanto que se refieren a documentos con efectos en las actividades prestadas por la empresa, frente a las cuales compite con particulares;
(ii) el carácter de exconcejal del señor Forero Molina no obliga a que la administración entregue esos documentos y (iii) los hechos expuestos en la providencia referida son asimilables a los discutidos en la presente tutela, por lo que dicha providencia constituye un precedente judicial. Además, sostuvo que las empresas de telecomunicaciones celebran contratos con empresas de seguridad, con el fin de cuidar los elementos tecnológicos que permiten garantizar una correcta, adecuada y oportuna prestación de ese servicio.
En esa medida, señaló que el hurto o pérdida de los equipos de la sociedad ponen en riesgo esa prestación, por lo que la actividad de contratar con particulares corresponde a un ejercicio privado, en la medida en que es equiparable a los prestados por particulares. Asimismo, precisó que el servicio de seguridad y vigilancia constituye un costo de la operación de ETB S.A. E.S.P., el cual muy probablemente ofrece una ventaja frente a los demás proveedores de servicios de telecomunicaciones, por lo que no debe exigírsele publicidad al tratarse de una situación que repercute en el negocio.
Agregó que, para celebrar este tipo de contratos, la sociedad revela información confidencial y sensible teniendo en cuenta que una de sus finalidades es garantizar y salvaguardar que este tipo de información no se filtre a personas no autorizadas. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20191, en cuanto regula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado3 ha sido 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T- 1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 Radicado: 11001-03-15-000-2021-11204-01 Accionante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.
Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T- 074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11204-01 Accionante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, analizó la naturaleza de la información solicitada por el exconcejal Andrés Eduardo Forero Molina el 20 de agosto de 2021? Para resolver el problema así planteado, se abordará la siguiente temática: (I) defecto fáctico y (II) estudio del desacuerdo frente a la valoración realizada por la Subsección accionada.
Veamos: I. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Dicho defecto debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y, adicionalmente, debe tener una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse un defecto fáctico: 1) Una negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente; esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez y 2) Una positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política.
A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por los principios de autonomía judicial y del segundo de los mencionados impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.
Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco Radicado: 11001-03-15-000-2021-11204-01 Accionante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto.
II. Estudio del desacuerdo frente a la valoración realizada por la Subsección accionada La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. impugnó la sentencia dictada en primera instancia por la Subsección B de la Sección Tercera de esta corporación, para lo cual insistió en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, incurrió en defecto fáctico, al expedir la providencia del 12 de noviembre de 2021, comoquiera que dio por probado que los documentos solicitados eran públicos, cuando en realidad no lo eran.
Al respecto, afirmó que la contratación de los servicios de seguridad y vigilancia tiene por objeto proteger los bienes muebles e inmuebles de la empresa, los cuales permiten prestar el servicio de telecomunicaciones, por lo que poseen reserva legal al ser de naturaleza privada, en la medida en que se refieren a documentos que tienen pleno efecto en las actividades prestadas por ETB S.A. E.S.P., frente a las cuales la empresa compite con particulares.
Pues bien, al revisar la sentencia objeto de cuestionamiento, se tiene que el Tribunal accionado indicó que el señor Andrés Eduardo Forero Molina, en calidad de concejal de Bogotá, solicitó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. lo siguiente: «[…] 1. Sírvase indicar cuántos y cuáles han sido los procesos contractuales que se han llevado a cabo durante el presente año relacionados con la contratación de los servicios de seguridad y vigilancia privada para los bienes e instalaciones de ETB, indicando el resultado de cada uno de dichos procesos, ya sea adjudicado, celebrado, declarado desierto, revocado, etc., según corresponda.
Discriminar por número de proceso de contratación. 2. Sírvase adjuntar copia de todos y cada uno de los documentos precontractuales relacionados con el proceso de contratación bajo la modalidad de Invitación Pública No. 10459124 que tiene por objeto “CONTRATAR LOS SERVICIOS INTEGRADOS DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA PRIVADA PARA LOS BIENES E INSTALACIONES DE ETB”. 3.
Sírvase señalar a qué personas naturales y/o jurídicas según corresponda presentaron oferta en el marco del proceso de contratación bajo la modalidad de Invitación Pública No. 10459124, indicar nombre y/o razón social y número de identificación. 4. Adjuntar copia de todas y cada una de las ofertas, incluida la oferta económica que fueron recibidas en el marco del proceso de contratación bajo la modalidad de invitación Pública No. 10459124 que tiene por objeto “CONTRATAR LOS SERVICIOS INTEGRADOS DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA PRIVADA PARA LOS BIENES E INSTALACIONES DE ETB”. 5.
Sírvase señalar a través de qué plataforma se recepcionaron (sic) las ofertas y cuál es el procedimiento para garantizar la transparencia y publicidad de las ofertas recibidas, remitir el link en donde fueron publicadas las ofertas. Así mismo, indicar Radicado: 11001-03-15-000-2021-11204-01 Accionante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 cómo se garantiza que las propuestas presentadas no fueron objeto de modificación de forma posterior a su radicación. 6.
Sírvase adjuntar copia del Informe de Evaluación Preliminar y el Definitivo de las ofertas presentadas en el marco del proceso de contratación bajo la modalidad de Invitación Pública No. 10459124 que tiene por objeto “CONTRATAR LOS SERVICIOS INTEGRADOS DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA PRIVADA PARA LOS BIENES E INSTALACIONES DE ETB”. 7. Sírvase entregar copia del contrato celebrado en el marco del proceso contractual Invitación Pública No. 10459124 que tiene por objeto “CONTRATAR LOS SERVICIOS INTEGRADOS DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA PRIVADA PARA LOS BIENES E INSTALACIONES DE ETB”, adjuntar todos y cada uno de los anexos del contrato. 8.
Sírvase entregar una relación en archivo Excel en la cual se referencien todas y cada una de las observaciones presentadas por la ciudadanía y por los oferentes y/o interesados, con copia de las mismas, así como las respuestas dadas por cada uno de los proponentes en el marco del proceso contractual en comento. 9. Sírvase entregar copia de todas y cada una de las adendas realizada al pliego de condiciones, de referencia o su equivalente en el marco del proceso contractual citado. 10.
Sírvase informar cuáles son las razones por las cuales desde que entraron en vigencia las medidas de aislamiento preventivo y obligatorio impartidas por el Gobierno Nacional a través del Decreto 457 y 491 de 2020 la Empresa ETB decidió llevar cabo los procesos de contratación a través de la plataforma Microsoft SharePoint y no por medio de SECOP II […]» Así mismo, la autoridad judicial precitada precisó que el 27 de agosto de 2021 la entidad accionante, mediante el Oficio núm. DRRI 194-2021 CECO AC030, le informó al peticionario la imposibilidad de entregar la información requerida en los ordinales 2.°, 3.°, 4.°, 5.°, 6.° y 7.°, por ser esta comercial y estratégica, de manera que goza de reserva legal, en virtud de lo dispuesto en los ordinales 3.° y 6.° del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1.° de la Ley Estatutaria 1755 de 2015; el literal c) del artículo 18 de la Ley 1712 de 2014 y el artículo 61 del Código de Comercio.
Para resolver el caso, aquella indicó que las empresas de servicios públicos mixtas, que son entidades públicas, pero sometidas a las reglas del derecho privado para la realización de su objeto social, producen documentos de carácter público, cuando actúan en cumplimiento de las prerrogativas propias de las entidades públicas y documentos de carácter privado, cuando son originados en el ejercicio de las funciones que realiza la entidad en las mismas condiciones que los particulares que intervienen en el mercado.
En esa medida, explicó que la ETB S.A. E.S.P., a pesar de ser una entidad pública regida por el régimen de las empresas de servicios públicos, se encuentra sometida también a las reglas del derecho privado previstas en el Código de Comercio, para el cumplimiento de sus funciones como comerciante, en un mercado donde compite con empresas del sector privado.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-11204-01 Accionante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Así las cosas, para determinar si los documentos producidos por la empresa y requeridos por el exconcejal son de carácter público o privado, consideró que debía comprobarse si estos se produjeron para la realización del objeto social o si pueden develar sus estrategias comerciales, caso este último en el cual debe estar regulada por las normas aplicables a las sociedades comerciales, tal y como lo dispone la Ley 142 de 1994, cuando hace remisión, en lo que a ese ámbito corresponde, al régimen privado del Código de Comercio y, por ende, se encuentra sujeto a reserva, salvo que se trate de requerimiento de autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de sus funciones.
En ese sentido, refirió que los documentos emanados en el marco de los procesos de contratación de los servicios de seguridad y vigilancia privada para los bienes e instalaciones de ETB no estarían inmersos en la restricción prevista en la ley, ya que no se relacionan con la ejecución del objeto social de la empresa ni revelan sus estrategias comerciales, de modo que no podrían ponerle en desventaja en el mercado.
Por lo anterior, sostuvo que cuando se trata de un proceso de contratación, cuyo conocimiento (i) no pone en desventaja a la E.T.B. S.A. E.S.P. en el mercado de los servicios públicos o revela sus estrategias para la ejecución de su objeto comercial, por cuanto sobre esos aspectos no se define su actividad principal y (ii) implica la asignación de recursos públicos, y, además, el Concejo Distrital está facultado constitucional y legalmente, para el ejercicio del control político de las actividades de la administración Distrital, incluidas las empresas de servicios públicos mixtas como la ETB por tener participación el Distrito Capital, debe garantizarse el acceso a la información, de ahí que coligió que la reserva alegada no es oponible al concejal.
Pues bien, de lo expuesto se desprende que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, no realizó una valoración arbitraria de los documentos e información solicitada, sino que, todo lo contrario, expuso razonablemente los argumentos por los que, conforme a su autonomía judicial, consideró que se trataba de documentos que no gozaban de reserva, debido a que fueron expedidos en el marco de un proceso de contratación de los servicios de seguridad y vigilancia privada para los bienes e instalaciones de ETB, lo cual no estaría relacionado con la ejecución del objeto social de la empresa, como lo es la prestación de servicios de telecomunicaciones y, por tanto, no estaría sometido a reserva.
Adicionalmente, se aprecia que la accionante discute que el carácter de exconcejal del señor Forero Molina no obliga a que la administración entregue esos documentos. Al respecto, se advierte que la autoridad judicial accionada, en la providencia censurada, explicó que el Concejo Distrital era competente para ejercer el control político de las actividades de la administración Distrital, incluidas las empresas de servicios públicos mixtas, como lo es la hoy accionante al tener participación el Distrito Capital, por lo que la reserva alegada no era oponible al concejal.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-11204-01 Accionante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En todo caso, con ocasión a la renuncia presentada por el entonces concejal Andrés Eduardo Forero Molina al Concejo Distrital de Bogotá, como lo puso de presente el juez de primera instancia, la información requerida debe remitirse a la bancada del exconcejal precitado, dado que el ejercicio del control político es una facultad que, según el artículo 53 del Acuerdo 741 de 2019, ejercen las bancadas en conjunto y no un miembro del Concejo en particular.
De otra parte, se advierte que si bien, en sede de impugnación, la sociedad accionante manifestó que se desconoció el precedente contenido en la sentencia T-181/14, debido a que los hechos allí expuestos son similares a los relatados en la presente tutela, lo cierto es que aquella, en el escrito inicial, citó esta providencia únicamente, para fundamentar el defecto fáctico invocado y no alegó la causal específica de procedencia del desconocimiento del precedente judicial, por lo que no es factible realizar un análisis detallado en esta instancia a la luz de ese defecto.
En todo caso, y aun en gracia de discusión, se aclara que el Tribunal accionado, para fundamentar su decisión, precisamente refirió dicha sentencia; concretamente, en relación con la importancia del objeto social de la sociedad accionante, para definir el marco legal de los documentos y su reserva. Además, se aclara que no resulta factible extender la decisión de amparo allí adoptada, como lo pretende la sociedad accionante, pues, de un lado, sus efectos son inter partes y en esa oportunidad, como bien lo señaló el tercero interesado en la contestación, se examinó la reserva de unas actas de la Junta Directiva de la ETB, no documentos relacionados con la contratación y, de otro, como se vio, la regla frente al alcance de los derechos fundamentales fue tenida en cuenta por la autoridad judicial en el proveído aquí censurado.
En ese orden de ideas, fuerza concluir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, valoró los documentos frente a los cuales se invocó la reserva y justificó los motivos por los que a su juicio estos debían entregarse al exconcejal que los requirió, sin que se avizore un examen caprichoso o arbitrario de los mismos de forma ostensible, por lo cual a este juez constitucional le está vedado intervenir en el estudio probatorio que efectuó la autoridad judicial que conoció el asunto o realizar una nueva valoración, pues la acción de tutela no constituye una tercera instancia. Así las cosas, esta Subsección colige que en el presente asunto no se configuró un defecto fáctico en la sentencia acusada, aspecto que fue discutido en el recurso de impugnación. En consecuencia, confirmará el fallo dictado el 24 de enero de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que negó el amparo invocado por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., a través de la acción de tutela formulada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11204-01 Accionante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia proferida el 24 de enero de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que negó el amparo invocado por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., a través de la acción de tutela formulada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica ARF