REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA Bogotá DC, tres (3) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Expediente: 63001-23-33-000-2020-00380-02 Quejoso: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Disciplinada: DIOSELINA OLIVERIA AVENDAÑO HERNÁNDEZ Y VÍCTOR MESA MENDOZA Asunto: PROCESO DISCIPLINARIO – SEGUNDA INSTANCIA SALVAMENTO DE VOTO En consonancia con lo manifestado en la respectiva sesión de la Sala, me aparto de la decisión adoptada el 3 de octubre de 2023 que resolvió los recursos de apelación interpuestos por los señores Dioselina Oliveria Avendaño Hernández y Víctor Manuel Mesa Mendoza en contra del fallo disciplinario de primera instancia del 24 de junio de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, con fundamento en las razones que expongo a continuación: 1) El artículo 76 de la Ley 734 de 2002 -normativa aplicable a este caso concreto- preveía lo siguiente: “Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.

Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. 2 Expediente: 63001-23-33-000-2020-00380-02 Disciplinada: Dioselina Oliveria Avendaño Hernández y otro Salvamento de voto PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2o.

Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.

PARÁGRAFO 3 o. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél” (negrillas adicionales). Como se desprende del parágrafo 3º de la disposición transcrita, en las dependencias donde no se hubieran implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente para conocer del respectivo proceso era el superior inmediato del investigado y la segunda instancia correspondía al superior jerárquico de aquel. 2) Es especialmente relevante advertir, que el cuerpo legal que prevé y regula la organización y funcionamiento de las denominadas oficinas de control interno disciplinario es la Ley 87 de 1993 que, fundamentalmente está concebida para la Rama Ejecutiva del Poder Público cuya estructura, organización y funcionamiento difiere sustancialmente a los de la Rama Judicial del Poder Público, tanto es así que, en materia disciplinaria no existen las denominadas oficinas de control interno, sino que, la investigación y juzgamiento de orden disciplinario de empleados y funcionarios cuenta con una normativa y estructura completamente diferente y autónoma. 3) En ese orden de ideas considero, respetuosamente, que en este caso concreto la Sala Plena del Consejo de Estado no tenía competencia funcional para resolver los recursos de apelación interpuestos por los señores Dioselina Oliveria Avendaño Hernández y Víctor Mesa Mendoza, pues, estos se desempeñaban en cargos de la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Quindío y en la estructura organizacional de la Rama Judicial no existen oficinas de control interno disciplinario.

Por consiguiente, la primera instancia del proceso disciplinario debió ser adelantada por el Secretario de ese Tribunal y, la segunda instancia, por el superior jerárquico de este, es decir, la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Quindío. 4) En consecuencia, en este caso concreto la Sala Plena del Consejo de Estado no era la competente para conocer en segunda instancia del proceso disciplinario en segunda instancia, por cuanto carecía de competencia para ello y, por lo tanto, así se debió declararse con independencia de la tesis prohijada por la Sala de Consulta y Servicio Civil 3 Expediente: 63001-23-33-000-2020-00380-02 Disciplinada: Dioselina Oliveria Avendaño Hernández y otro Salvamento de voto de esta Corporación en decisión del 6 de diciembre de 2021 en el expediente 11001-03- 06-000-2021-00096-00, MP Óscar Darío Amaya Navas.

El referido vicio de nulidad por ausencia de competencia funcional de las autoridades que tramitaron y decidieron el proceso de la referencia, tanto en primera como en segunda instancia, por su naturaleza y regulación legal, es de carácter insaneable y, por lo tanto, era imperativo así declararlo, más aún si se tiene en cuenta que en ello está necesariamente comprometido el derecho constitucional fundamental del debido proceso y del juez competente de la persona investigada.

En los anteriores términos dejo consignadas las razones que me llevaron a apartarme de la decisión de la referencia. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. El presente salvamento de voto fue firmado electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.