1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-04902-00 Accionante: Hader Hernán Ramírez Astaiza Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – instancia adicional – la parte actora pretende reabrir el debate al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural / carga argumentativa.
Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por el señor Hader Hernán Ramírez Astaiza contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C. I. A N T E C E D E N T E S A. La demanda y sus fundamentos 1.- El 8 de septiembre de 2023, el señor Hader Hernán Ramírez Astaiza presentó acción de tutela en procura de obtener la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, presunción de inocencia, igualdad y acceso a la administración de justicia. Estima que tales prerrogativas fueron vulneradas por la autoridad judicial accionada al proferir la sentencia del 31 de octubre de 20222, al interior del proceso de reparación directa3 que promovió4 contra la Nación – Rama Judicial, el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS y la 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Notificada el 30 de marzo de 2023. 3 Referencia: 76001-23-31-000-2011-00411-01. 4 La demanda la presentaron Hader Hernán Ramírez Astaiza, Catalina Mercedes Álzate Masso, Kelly Johana Ramírez Astaiza, Lizeth Michel Salazar Ramírez, lvonn Katerine Villalobos Ramírez, Sandra Liliana Ramírez Astaiza, Gloria Elena Astaiza Delgado, María Berenice Mazo Pino, Orlando Álzate Botero y Olga Yaneth Álzate Masso.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-04902-00 Accionante: Hader Hernán Ramírez Astaiza Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 Fiscalía General de la Nación, con el propósito de que se les declarara administrativamente responsables por la privación de la libertad de que fue víctima. 2.- En primera instancia, el asunto lo conoció el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien en fallo de 16 de mayo de 2014 accedió a las pretensiones y declaró de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-.
Sostuvo que la Fiscalía solicitó la imposición de medida privativa de la libertad con base en unas interceptaciones telefónicas de un número de celular que, aunque pertenece al accionante no se realizó cotejo de voces alguno, por lo que no se cumplieron los requisitos exigidos en el artículo 306 del CPP, circunstancia que motivó al juez penal a precluir la investigación debido a que no se contaba con los elementos materiales probatorios ni la evidencia física legalmente obtenida que permitiera inferir razonadamente que el señor Hader Hernán Ramírez Astaiza hubiese sido autor o partícipe de la conducta investigada. 3.- Inconforme con la anterior decisión, las partes presentaron sendos recursos de apelación, los cuales fueron resueltos por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, quien en fallo de 31 de octubre de 2022 revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
Explicó que la medida de aseguramiento de detención preventiva que le fue impuesta al demandante fue legalmente adoptada y el juez penal de control de garantías observó los principios de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad, lo que significa que aunque se constituyó un daño, no se puede predicar la antijuridicidad del mismo. 4.- Como fundamento de derecho de las pretensiones de la tutela, la parte actora advirtió que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: 5.- Defecto sustantivo: Sostuvo que se vulneró la presunción de inocencia, pues omitió el estudio de la necesidad de la medida, y no argumentó claramente las razones para determinar que la misma fue proporcional, razonable y necesaria.
Agregó que la accionada hizo alusión a una serie de pruebas que presentó la Fiscalía para solicitar la medida de prisión, sin observar que en el expediente penal todas fueron desestimadas por la misma entidad, que en el juicio se percató que no tenía cómo sustentar su teoría. 6.- Defecto fáctico: Manifestó que la accionada se equivocó al valorar los elementos de pruebas existentes en el proceso penal, en especial los presentados por la Fiscalía en la audiencia reservada y en la solicitud de medida de aseguramiento, pues ninguno de los mismos permitía vincular al demandante como partícipe de los hechos, por lo que “decir que la medida fue proporcional, razonable y necesaria, es porque se omitió o valoró erróneamente la prueba.
No dio aplicación a los artículos 309 y 310 de la ley 906 de 2004, que determina los parámetros para la necesidad y razonabilidad de la medida”. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04902-00 Accionante: Hader Hernán Ramírez Astaiza Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 7.- Adujo que en la sentencia cuestionada se pasó por alto la valoración de la responsabilidad del Estado bajo la teoría del daño especial, al no estudiar los artículos 309 y 310 de la Ley 906 de 2004, para definir si la medida fue legal.
Tampoco se analizó el precedente constitucional, específicamente la sentencia C- 469 de 2016. 8.- Finalmente, expuso que no se valoró el trabajo de defensa del reo en el proceso Penal, ni la conducta temeraria de la Fiscalía al aventurarse a un juicio sin elementos probatorios serios. 9.- Desconocimiento del precedente judicial: Indicó que para la época de los hechos, con respecto a la responsabilidad objetiva del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado - Sección Tercera había dictado la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (radicado 52001-23-31-000- 1996-07459-01 / 23354), la cual fue desconocida.
Además, existían casos similares fundados en los mismos hechos, razones jurídicas, imputaciones y decisiones, fallados de distinta manera. Señala que en aquellos asuntos, sí se estudiaron los artículos 309 y 310 de la Ley 906, así como en la sentencia C - 469 de 2016, rompiendo con ello el principio de igualdad. Así las cosas, hizo relación a las mención de las sentencias: (i) 3 de abril de 2020, radicado 76001233100020110119001 (51.793);
(ii) 15 de febrero de 2018, radicado 76001233100020110136401 (53.969); (iii) 19 de junio de 2020, radicado 76001-23-31-000-2011-01359-01 (51.543); (iv) 29 de noviembre de 2019, radicado 73001-23-31-000-2010-00608-01 (47.600); (v) 29 de julio de 2019, radicado 05001-23-31-000-2010-01018-01(47.896); (vi) 29 de julio de 2019, radicado 8001-23-31-000-2006-00323-01(48.693);
(vi) 7 de octubre de 2019, radicado 20001-23-31-000-2009-00007-02(40.742) y (vii) 7 de octubre de 2019, radicado 20001-23-31-000-2009-00105-01(44.405). B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 10.- Por auto de 23 de octubre de 20235, se admitió la acción de tutela6, se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, y se vinculó a los señores Catalina Mercedes y Olga Yaneth Álzate Masso, Kelly Johana y Sandra Liliana Ramírez Astaiza, Lizeth Michel Salazar Ramírez, Ivonn Katerine Villalobos Ramírez, Gloria Elena Astaiza Delgado, María Berenice Mazo Pino y Orlando Alzate Botero, así como a la Nación – Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, como terceros interesados.
Así mismo, se ordenó comunicar la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para lo de su cargo. (i) Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C7 5 Notificada el 27 de octubre y 15 de noviembre de 2023. 6 Previo a ello el magistrado ponente de la presente decisión presentó un impedimento que fue declarado infundado. 7 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 6 folios.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-04902-00 Accionante: Hader Hernán Ramírez Astaiza Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 11.- Manifestó que no existió desconocimiento del derecho a la igualdad, en la medida en que la Sección Tercera el Consejo de Estado desde el año 2018 dejó atrás la aplicación automática de un régimen objetivo para los casos de privación injusta y, ahora aplica un criterio conforme al cual es al juez a quien corresponde determinar el título de imputación que guarde relación con los hechos y las pruebas de cada caso, por ende, es apenas comprensible que ya no todos los asuntos de privación injusta se decidan bajo la fórmula atributiva de responsabilidad a la que indefectiblemente conducía el régimen objetivo en los casos de absolución por in dubio pro reo. 12.- Indicó que en la decisión objeto de la presente tutela se ofrecieron, con ponderación y análisis, las razones por las cuales se consideró que el asunto se decantaba por un régimen subjetivo, ya que al analizar los elementos de prueba traídos al proceso se encontró demostrado que para imponer la medida de aseguramiento, la autoridad judicial tuvo en cuenta las inferencias e indicios derivados de las pruebas obtenidas en desarrollo de la misión de trabajo legalmente ordenada, elementos que al margen de que no se hubiese podido realizar el cotejo de voces procedente de las interceptaciones telefónicas, hacían mérito para imponer la medida de aseguramiento; distinto es que esas pruebas no resultaran suficientes para solicitar la acusación, lo cual se entiende en la medida que se trata de estadios procesales diferentes. 13.- Frente a la afirmación de que existen caso similares en los que se había accedido a lo pretendido, explicó que pese a ser el mismo hecho investigado, las pruebas variaron en razón, entre otros aspectos, a la función que desempeñaba cada uno de los servidores públicos investigados, ya que algunos de ellos tenían acceso directo a las bases de datos, mientras que otros no; algunos se vieron implicados por la alteración de la asignación de citas para la expedición del certificado judicial y otros por la emisión de certificados judiciales falsos.
Así, aunque se pueden considerar como asuntos semejantes, lo cierto es que al momento de abordar cada caso, salen a relucir situaciones particulares que no pueden pasar desapercibidas en el análisis de la razonabilidad de la medida de aseguramiento. 14.- Finalmente, con respecto a la aplicación de la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, señaló que si bien no se discute que ese precedente imperó hasta el año 2018, lo cierto es que de ahí en adelante dicha sentencia perdió vigencia, en la medida que se profirieron otras decisiones, tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, en las que se abandonó la postura allí plasmada.
(ii) Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial8 8 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 15 folios. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04902-00 Accionante: Hader Hernán Ramírez Astaiza Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 15.- Manifestó que se debe declarar improcedente la tutela pues la decisión judicial cuestionada se emitió de conformidad con las normas procesales y sustanciales exigidas.
Además, advirtió que el asunto no cumple con el principio de inmediatez, ya que se presentó 12 meses después de haber sido proferida; ni con el de relevancia constitucional, en la medida en que el actor pretende reabrir el debate que ya se surtió ante el juez natural. 16.- Por otra parte, adujo que las sentencias citada no configuran un precedente, aunado a que las mismas no se acompasan con la postura más actualizada del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, respecto al tema de la privación de la libertad.
(iii) Fiscalía General de la Nación9 17.- Adujo que la presente acción resulta improcedente por cuanto (i) el apoderado del accionante no da cuenta de por qué a pesar de existir otro mecanismo judicial idóneo para ventilar la controversia objeto de esta acción, no hizo uso de este, (no indicó cuál mecanismo), (ii) no acreditó los defectos endilgados a la providencia cuestionada y, (iii) pretende retrotraer actuaciones procesales. 18.- Por otra parte, indicó que la providencia atacada no desbordó los criterios de proporcionalidad, toda vez que la autoridad judicial realizó una valoración de la prueba, que se ajusta a los parámetros fijados en la sentencia SU-072 de 2018.
II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Cuestión previa: Impedimento manifestado por el consejero Nicolás Yepes Corrales. 19.- El 24 de noviembre de 202310 el consejero Nicolás Yepes Corrales, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, manifestó estar impedido para participar en la discusión y aprobación de la sentencia de tutela de primera instancia que se debe proferir en este caso.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, en su calidad de magistrado titular de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, suscribió la providencia cuestionada con la presente tutela. 20.- De acuerdo con lo señalado en el artículo 3911 del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la tutela debe declararse impedido siempre que concurran las causales del Código de Procedimiento Penal, so pena de incurrir en las sanciones 9 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 14 folios. 10 Ingresó al despacho el 28 de noviembre de 2023. 11 “Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso”. Radicación: 11001-03-15-000-2023-04902-00 Accionante: Hader Hernán Ramírez Astaiza Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 correspondientes.
Y según el numeral 6 del artículo 56 de dicho estatuto procesal, es una causal de impedimento “Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso (…)”. 21.- La simple lectura de la sentencia de 31 de octubre de 2022, que el accionante censura, permite constatar que efectivamente el magistrado Yepes Corrales, integró la Sala que adoptó dicha providencia. Conforme a ello, habrá de declararse fundado el impedimento, en tanto se configura el presupuesto fáctico de la causal invocada.
D. La acción de tutela contra providencias judiciales 22.- El Consejo de Estado ha enunciado de manera consistente y reiterada, los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales12. Así, tales requisitos se refieren, a: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, (v) que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, (vi). que no se trate de sentencias de tutela. 23.- La relevancia constitucional, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional, puesto que tiene como objetivo (i) garantizar la independencia y la competencia de los jueces ordinarios, evitando que el juez constitucional se inmiscuya en la esfera de acción de las demás jurisdicciones, y (ii) impedir que el amparo constitucional sea utilizado como una instancia adicional para cuestionar decisiones judiciales, que conduzca a trasformar la estructura de los procesos y que lleve a infringir las formas propias de cada juicio13. 24.- Concordante con la exigencia antes referida, se impone que el accionante acredite una carga mínima de argumentación, pues le asiste el deber de identificar los hechos que generaron la presunta vulneración de los derechos fundamentales, así como los cuales adolece la providencia censurada.
En ese sentido, si bien la acción de tutela se caracteriza por su informalidad, lo cierto es que tratándose de un amparo constitucional interpuesto en contra de una providencia judicial es necesario 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-573 de 2019.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-04902-00 Accionante: Hader Hernán Ramírez Astaiza Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 que se indique en qué consiste la vulneración de los derechos fundamentales alegados y, en particular, que se explique de qué forma la providencia censurada se constituyó en una actuación contraria al orden jurídico, en la medida en que resultaría desproporcionado exigir al juez constitucional que revise integralmente un proceso judicial para determinar si, por alguna razón, se transgredió una prerrogativa de carácter fundamental.
E. Análisis del caso concreto 25.- Una vez analizados los planteamientos de la demanda de tutela y las pruebas allegadas al plenario, se advierte que la parte actora pretende convertir el mecanismo de amparo constitucional en una instancia adicional o complementaria al litigio contencioso administrativo tramitado y concluido, al pretender reabrir un debate jurídico ya zanjado por el juez natural de la causa, por no estar de acuerdo con la decisión adoptada por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, en la que resolvió revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda del medio de control de reparación directa, al no encontrar acreditada la antijuridicidad del daño. Asimismo, se advierte que también carece de carga argumentativa. 26.- Por interesar a la causa, se traerá a colación el análisis efectuado por la autoridad judicial accionada en el fallo de 31 de octubre de 2023, en el que dijo: << (…) Ahora bien, para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario verificar que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique o que lo legitime.
De acuerdo con el contenido del archivo audiovisual de la audiencia preliminar del 23 de junio de 2007, la medida de aseguramiento fue impuesta por el Juzgado Trece Penal Municipal de Cali con funciones de control de garantías, en atención a la solicitud elevada por la Fiscalía General de la Nación que con base en el informe derivado de la misión de trabajo número 331 del 15 de agosto de 2006, adelantada por el grupo anticorrupción del DAS, tuvo conocimiento de que el contenido de las interceptaciones telefónicas realizadas a los funcionarios involucrados en los hechos, daba cuenta de diversas irregularidades en el proceso de emisión de las certificaciones judiciales, y permitía inferir la configuración de diversos delitos tales como el concierto para delinquir, concusión, falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción, revelación de secreto, abuso de función pública, prevaricato por omisión, cohecho por dar u ofrecer, falsedad personal y falsedad material en documento público.
Durante la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía relató detalladamente los hechos investigados, individualizó al procesado Heder Hernán Ramírez y señaló que se trata de un funcionario del DAS, encargado de tramitar y expedir los certificados judiciales en la ciudad de Cali. La Fiscalía sustentó la imputación de cargos realizada en la audiencia citada en la evidencia recaudada en la misión de trabajo, que dio cuenta de irregularidades acaecidas en la seccional del Valle del Cauca del D.A.S. en el área de atención a usuarios, como: (i) inconsistencias en el sistema de información y bases de datos reflejadas en las planillas para la asignación de citas, (ii) omisión en la contestación de las líneas telefónicas habilitadas para solicitud de certificado judicial (iii) entrega irregular de información de la base de datos de certificados judiciales del DAS y asignación de citas inobservando el procedimiento a cambio de dinero que concertaban por medio de tramitadores, tal como se infirió de las interceptación. El Fiscal precisó, además, que la interceptación de las líneas telefónicas de los servidores vinculados al proceso mostró una actividad criminal organizada bajo la coautoría impropia, porque cada uno de los involucrados realizaba distintos comportamientos ilícitos, circunstancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-04902-00 Accionante: Hader Hernán Ramírez Astaiza Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 que configura la conducta punible de concierto para delinquir.
También precisó que, como resultado del análisis de las llamadas interceptadas al abonado telefónico 3113185702, cuyo titular, según inspección realizada a la empresa de telefonía Comcel, es Heder Hernán Ramírez Astaiza, era posible concluir que el servidor público abusó de sus funciones al interior del DAS para cobrar una tarifa a las personas que solicitaban citas para obtener su certificado judicial.
En virtud de lo anterior, la Fiscalía formuló imputación en contra de Hader Hernán Ramírez, por los delitos de concierto para delinquir, concusión y revelación de secreto, debido a que de las interceptaciones realizadas a las llamadas recibidas en el abonado del cual es titular, específicamente, el 1 de febrero y 16 de marzo de 2007, revelan que Ramírez Astaiza, en su condición de funcionario del DAS, se presta para suministrar datos a particulares, con quienes coordina el otorgamiento de citas para el trámite del certificado judicial, así como la expedición de antecedentes judiciales a cambio de un pago, sin tener el debido soporte legal para estos.
En cuanto a los requisitos sustanciales para la imposición de la medida privativa de la libertad, la Ley 906 de 2004, norma procesal penal vigente para la época de los hechos que fundamentan la demanda, prevé que el fiscal debe solicitar al juez de control de garantías el decreto de la medida de aseguramiento con exposición de la identificación de la persona contra quien recae, de la conducta delictiva que se le atribuye, de los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y de su necesidad o urgencia. El juez de control de garantías, después de escuchar los argumentos del fiscal, del Ministerio Público, de la víctima o su apoderado, y de la defensa, debe resolver sobre la imposición de la medida cautelar.
La presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia (art. 306). El juez de control de garantías puede decretar la medida de aseguramiento cuando los elementos materiales probatorios permitan inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o participe de la conducta delictiva que se investiga (art. 308).
El juzgado de control de garantías precisó que en la etapa de imputación solo se requiere la existencia de elementos que permitan inferir razonablemente que los imputados pueden ser partícipes de los delitos investigados, sin que para ello sea necesario contar todavía con pruebas que indiquen con certeza su responsabilidad penal, por tanto, señaló que los elementos aportados por la Fiscalía prestaban mérito suficiente para imponer una medida de aseguramiento de detención domiciliaria, toda vez que los delitos imputados, que lesionaban la administración pública, se hallaban revelados por una gran cantidad de interceptaciones telefónicas recopiladas durante la investigación, que permitían una inferencia razonable sobre la existencia de unas conductas por parte de funcionarios del DAS, que aprovechaban las funciones que ejercían al interior de la entidad, para defraudar a quienes requerían trámites como la actualización de los antecedentes judiciales o la expedición de certificados judiciales.
La inferencia razonable de que el imputado podía ser autor o participe de las conductas delictivas objeto de investigación, se sustentó en que los medios de prueba recaudados hasta ese momento daban cuenta de irregularidades constitutivas de conductas punibles contra la administración pública. Entre los elementos probatorios que soportaron la decisión, se mencionó el resultado de una misión de trabajo expedida por el grupo anticorrupción del DAS, relativas a la verificación de funcionamiento de las líneas telefónicas de atención al público interesado en la expedición del certificado judicial, la revisión de las planillas que consignaban el recibo de las llamadas y la interceptación de llamadas telefónicas a los abonados celulares de los servidores del DAS que tenían a su cargo funciones relacionadas con la actualización y expedición del documento, y manejo de la base de datos de antecedentes y requerimientos judiciales.
En punto a la eficacia probatoria de la misión de trabajo elaborada por la oficina de anticorrupción del DAS, es del caso precisar que ésta se enmarcó en la gestión administrativa que le imponía al organismo de seguridad adelantar averiguaciones sobre conductas corruptas puestas en conocimiento por una queja ciudadana, labor que se diferencia de los informes de policía rendidos en ejercicio de funciones de policía judicia136, que "si bien muchas veces revelan situaciones objetivas que han verificado sus agentes, en otras, son producto de indagaciones con terceros, muchas veces indeterminados, que estructuran conjeturas o apreciaciones que materialmente no son idóneos para fundar una prueba”.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-04902-00 Accionante: Hader Hernán Ramírez Astaiza Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 Los resultados de dichas interceptaciones telefónicas realizadas durante la investigación permitieron inferir que el procesado se encontraba involucrado en el cobro irregular de una tarifa por la expedición del certificado judicial, pues las llamadas se realizaron al abonado telefónico usado por Hader Hernán Ramírez, del cual era titular, y daban cuenta de que dicho funcionario sostenía comunicación con la persona encargada de llenar las planillas de los solicitantes que ingresaban de manera irregular al sistema para coordinar el trámite de citas por canales distintos al PBX de la entidad.
También se constató que Hader Hernán Ramírez laboraba en el área de identificación y reseña, grupo encargado de tramitar y expedir los certificados judiciales a los ciudadanos de Cali, cargo que le permitía coordinar la expedición irregular del documento a cambio de dinero. Ahora, si bien la Fiscalía en el escrito de solicitud de preclusión a favor del demandante puso de presente que no fue posible realizar el cotejo de voces en dichas llamadas, tal circunstancia no desvirtúa la legalidad y razonabilidad de la medida de aseguramiento, dado que al momento en que fue impuesta todos los medios de prueba válidamente recaudados daban cuenta de que el imputado podía ser autor o participe de la conducta delictiva, distinto es que resultaron insuficientes en la etapa de acusación, puesto que, en ejercicio del derecho de no autoincriminación, los imputados no permitieron la toma de muestras para cotejar las voces.
Por los motivos expuestos, la decisión de restringir el derecho a la libertad del señor Hader Hernán Ramírez resultó razonable, al encontrarse los elementos materiales probatorios suficientes que dieron cuenta de que el investigado podía ser coautor de las conductas delictivas que eran objeto de investigación. Ahora, la medida de aseguramiento también se muestra proporcional, en razón a que el tiempo de la detención domiciliaria impuesta al demandante no puede considerarse como una sanción equivalente a la pena de prisión prevista para algunos hechos punibles contra la administración pública (concusión), así como para el concierto para delinquir, que prevén una pena de prisión superior a cuatro (4) años, mínimo exigido por el artículo 313 de la Ley 906 de 2004, para que proceda la imposición de la medida de detención preventiva.
En relación con el presupuesto de necesidad de la medida de aseguramiento, el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 establece que la detención preventiva procede siempre que se imponga necesaria para evitar que el imputado: i) obstruya el ejercicio de la justicia, ii) cuando constituya un peligro para la comunidad o para la víctima y, iii) cuando resulte probable que no comparecerá al proceso.
Frente al segundo de los supuestos, el artículo 310 del Código Procesal Penal, vigente al momento de imponer la detención domiciliaria en contra del demandante (23 de junio de 2007), establecía que para estimar si la libertad del imputado suponía un peligro para la comunidad, además de la gravedad del hecho y la pena imponible, debían atenderse algunas de las siguientes circunstancias: i) la continuación de la actividad delictiva, ii) el número de delitos imputados y su naturaleza, iii) estar acusado o sujeto a medida de aseguramiento o disfrutando de un mecanismo sustitutivo de la pena por delito doloso o preterintencional y/o, iv) la existencia de sentencias condenatorias.
Aunado a lo anterior, en el caso bajo estudio en el que la medida de aseguramiento consistió en detención domiciliaria, resulta relevante considerar que, conforme al artículo 314 de la norma en comento, el juez podía estimar suficiente la reclusión en el lugar de residencia en atención a la vida personal, laboral, familiar o social del imputado, siempre que encontrara acreditados los requisitos generales de procedibilidad de la medida restrictiva de libertad, esto es, que los elementos probatorios permitieran inferir razonablemente que el imputado podía ser autor o partícipe de la conducta delictiva y que resultara necesaria por alguno de los eventos descritos en precedencia. En atención a la normativa referida, la Sala encuentra que la medida de detención domiciliaria en este caso también se revelaba necesaria, porque no solo se basó en la gravedad de los hechos punibles revelados durante la investigación, sino también en que los imputados constituían un peligro para la comunidad, teniendo en cuenta que presuntamente se dedicaban a obtener provecho de la necesidad de los ciudadanos de tramitar el certificado judicial.
Así, se basó en la gravedad de los hechos punibles revelados durante la investigación, en el número de delitos que se le imputaban y en su naturaleza, dado que en todos se encontraba comprometida la administración pública. Al respecto, el juez manifestó que los hechos objeto de investigación afectaban la honorabilidad de una entidad del Estado con impacto social Radicación: 11001-03-15-000-2023-04902-00 Accionante: Hader Hernán Ramírez Astaiza Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 negativo, porque debido al comportamiento irregular de unos servidores públicos los usuarios fueron sometidos a un injustificado sobrecosto en el trámite y expedición de certificados judiciales.
Además, los investigados, valiéndose de sus actividades laborales al interior del DAS, alteraron de manera libre y voluntaria el orden jurídico al entregar información de la base de datos de antecedentes y requerimientos judiciales a cambio dinero. Adicionalmente, el juez consideró que la medida privativa de la libertad era necesaria para evitar la obstrucción a la justicia, teniendo en cuenta que los funcionarios del DAS implicados habían establecido una estructura criminal al interior de la entidad, que tenía la capacidad de usar la información privilegiada para defraudar la fe pública.
Al respecto expuso: "las actividades irregulares que refirió la Fiscalía tienen un entrelace con los imputados, donde todos persiguen un objetivo personal contrario a la ley ( ) luego, entonces, considera el despacho que los imputados deben permanecer en vigilancia constante, ( ) pues no es lo mismo hablar de una persona que incurre en un delito, que estar de cara a un sinnúmero de personas con calidad de servidores públicos y acceso a un banco de datos reservado para el resto de la comunidad, que de manera libre y voluntaria deciden sumarse para obtener los provechos económicos presuntamente enunciados por la Fiscalla".
Así las cosas, la medida de aseguramiento de detención preventiva que le fue impuesta al demandante fue legalmente adoptada y observó los principios de necesidad y razonabilidad, lo que significa que, aunque constituyó un daño material, y un menoscabo a la libertad física de aquel, no admite, a la luz de las pruebas traídas a este contencioso, prédica de antijuridicidad.
Ausente de prueba, como se halla el daño antijurídico que los actores pretendían les fuera reparado, no hay lugar a avanzar al juicio de imputación, por lo que la sentencia apelada será revocada>>. 27.- En virtud de lo anterior, se advierte que los defectos sustantivo y fáctico carecen de relevancia constitucional, en la medida en que la parte actora pretende convertir este mecanismo de amparo en una instancia adicional al proceso, y así seguir de forma indefinida con el mismo debate ya resuelto por los jueces de instancia. Contrario a lo afirmado en el escrito de tutela, se observa con claridad que la autoridad judicial argumentó claramente los motivos por los cuales consideró que la medida de aseguramiento fue proporcional, razonable y necesaria, no solo conforme lo establecido en los artículos 309, 310 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sino también con fundamento en la jurisprudencia actual aplicable al caso y el material probatorio allegado al asunto. 28.- Así, en suma, planteó que la medida de aseguramiento fue razonable, por cuanto se basó en el informe derivado de la misión de trabajo 33 de 2006, adelantada por el grupo anticorrupción del DAS, a través de la cual tuvo conocimiento de diversas irregularidades en el proceso de emisión de las certificaciones judiciales, esto mediante la verificación del funcionamiento de las líneas telefónicas de atención al público interesado en la expedición del mentado certificado, la revisión de las planillas que consignaban el recibo de las llamadas y la interceptación de llamadas telefónicas a los abonados celulares de los servidores del DAS que tenían a su cargo funciones relacionadas con la actualización y expedición del documento, y manejo de la base de datos de antecedentes y requerimientos judiciales, todo lo cual permitía inferir razonablemente la configuración de ciertos delitos; sumado al hecho que uno de los abonados telefónicos su titular era el señor Hader Hernán Ramírez Astaiza, y daba cuenta de que dicho funcionario sostenía comunicación con la persona encargada de llenar las Radicación: 11001-03-15-000-2023-04902-00 Accionante: Hader Hernán Ramírez Astaiza Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 planillas de los solicitantes que ingresaban de manera irregular al sistema para coordinar el trámite de citas por canales distintos al PBX de la entidad, por lo que era posible concluir que el servidor público abusó de sus funciones al interior del DAS. 29.- Así, consideró que se cumplió con lo establecido en la Ley 906 de 2004, en relación con la medida de aseguramiento, pues en esa etapa procesal solo se requiere la existencia de elementos que permitan inferir razonablemente que los imputados pueden ser partícipes de los delitos investigados, sin que para ello sea necesario contar todavía con pruebas que indiquen con certeza su responsabilidad penal; por ende, los elementos materiales probatorios con los que se contaban en ese momento del proceso eran suficientes para dar cuenta que el investigado podía ser coautor de las conductas delictivas que eran objeto de investigación. 30.- Posteriormente, hizo el análisis de la proporcionalidad de la medida, en la que planteó que una de las sanciones prevista para algunos hechos punibles contra la administración pública prevén una pena de prisión superior a 4 años, lo cual es un requisito exigido por el artículo 313 de la Ley 906 de 2004, para que proceda la imposición de la detención preventiva. 31.- Finalmente, en relación la necesidad de la medida de aseguramiento consiste en detención domiciliaria, adujo que también era un requisito cumplido, por cuanto la misma no solo se basó en la gravedad de los hechos punibles revelados durante la investigación, en el número de delitos que se le imputaban y en su naturaleza, sino también en que los imputados constituían un peligro para la comunidad, teniendo en cuenta que presuntamente se dedicaban a obtener provecho de la necesidad de los ciudadanos de tramitar el certificado judicial.
Además, que la medida privativa de la libertad era necesaria para evitar la obstrucción a la justicia, por cuanto los funcionarios del DAS implicados habían establecido una estructura criminal al interior de la entidad, que tenía la capacidad de usar la información privilegiada para defraudar la fe pública. 32.- En concordancia con lo anterior, y de acuerdo con un análisis probatorio serio, adecuado y coherente, concluyó que la medida de aseguramiento de detención preventiva que le fue impuesta al demandante fue legalmente adoptada. 33.- Así mismo, con suma claridad se advierte que no es cierta la afirmación del actor relacionada con que “no hubo ningún elemento probatorio en su contra”, pues tal como se acaba de ver, a través de la misión de trabajo 33 de 2006 adelantada por el grupo anticorrupción del DAS, se pudieron recolectar las pruebas necesarias para la etapa del proceso concerniente con la medida de aseguramiento.
Ahora, si bien posteriormente la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación, ello no quiere decir de manera alguna que no contaba con el material probatorio suficiente en la etapa inicial para imponer la medida de aseguramiento, sino que, no tenía los elementos de prueba que llevaran a la convicción de que el demandante cometió el Radicación: 11001-03-15-000-2023-04902-00 Accionante: Hader Hernán Ramírez Astaiza Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 delito endilgado; esto, en razón a que a medida que el proceso penal avanza se incrementan las exigencias probatorias de las distintas etapas que lo componen. 34.- En ese contexto, se advierte que la autoridad judicial accionada no solo valoró en forma adecuada el material probatorio allegado al proceso de reparación directa, sino que también explicó en forma detallada las razón que dieron lugar a que adoptara la decisión de revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, razón por la cual se estima que los reproches del actor se fundan en que no comparte el análisis desarrollado en la sentencia objeto de reproche, el cual, a juicio de la Sala no se observa irrazonable ni arbitrario.
De tal suerte, no se logró la relevancia constitucional del asunto, ni la supuesta configuración de los defectos sustantivo y fáctico. 35.- Por otro lado, en relación con el desconocimiento del precedente judicial, el accionante cuestionó la no aplicación de la sentencia C- 469 de 2016 y la dictada por el Consejo de Estado - Sección Tercera el 17 de octubre de 2013, así como unas decisiones adoptadas en casos similares.
La Sala advierte que ello carece de relevancia constitucional ante la falta de carga argumentativa, pues el accionante únicamente citó apartes de aquellos fallos, sin indicar por qué los casos son idénticos en hechos, partes y pretensiones, así como tampoco identificó y expuso la similitud de los problemas jurídicos, ni la ratio decidendi desconocida, es decir, no sustentó debidamente las razones por las cuales dichas sentencias, en efecto, constituyen precedente aplicable al caso concreto. 36.- En ese contexto, se advierte que, no basta con que el accionante enuncie los derechos presuntamente vulnerados y los defectos en que, a su sentir, incurrió la autoridad accionada, sino que tal vulneración debe estar justificada, es decir, tener una carga argumentativa mínima, en la que se exprese con suficiencia las razones y motivos que desde la perspectiva constitucional, revelan un juicio de desvalor de los derechos fundamentales de quien la promueve de cara a la acción y definición que ha adoptado el juez encargado por mandato constitucional de definir el derecho y, se debe argumentar los motivos de la presunta vulneración. 37.- Si bien pueden existir casos en los que se estudió la responsabilidad de otros ex empleados públicos por la presunta participación en la red criminal que investigó la Fiscalía, se advierte que cada caso es único, y cuenta con unas particularidades propias tanto fácticas como probatorias, que hacen que varíe de una u otra forma la decisión. Esa disparidad no sólo se predica de los procesos penales, sino de los procesos ordinarios de reparación directa, pues las pruebas de un caso no necesariamente son las de otro, y no es posible sustentar el juicio de responsabilidad en las resultas de otros procesos. 38.- Aunado a ello, en relación con las sentencias del 17 de octubre de 2013 y la C- 469 de 2016, alegadas como desconocidas, se advierte que las mismas no se encontraban vigentes para la fecha en que se resolvió la segunda instancia y, por Radicación: 11001-03-15-000-2023-04902-00 Accionante: Hader Hernán Ramírez Astaiza Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 13 tanto no constituían precedente judicial de obligatorio acatamiento, de tal manera que el Tribunal cuestionado no tenía por qué fundamentar su decisión en las reglas allí fijadas, sino únicamente en el criterio imperante al momento de solucionar el caso, como lo es la sentencia SU-072 de 2018, en la cual se estableció que la tesis objetiva, según la cual, en los casos en los que una persona era privada de su libertad y posteriormente era absuelta, se generaba automáticamente la posibilidad de imputar a la entidad demandada la responsabilidad por la ocurrencia de un daño especial, era contraria al precedente fijado en la Sentencia C-037 de 1996.
De manera que corresponde al juez determinar, de acuerdo con las particularidades de cada caso, el título de imputación aplicable. 39.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala encuentra que, de conformidad con la jurisprudencia actual desarrollada por la Corte Constitucional y por esta Corporación, es posible afirmar que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad, siempre y cuando las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de dicha medida, a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento. 40.- Así, se advierte que en la sentencia de 31 de octubre de 2022, el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C acertadamente dispuso que, conforme a las sentencias proferidas por esta Corporación y la Corte Constitucional, en los casos en que se alega la privación injusta de la libertad, no basta con probar el daño para que el juez contencioso administrativo procesa con el juicio de atribución o imputación contra el Estado, pues es necesario examinar el carácter injusto del mismo y por ende “establecer si la medida privativa de la libertad impuesta en contra de Hader Hernán Ramírez constituyó una detención razonable, proporcional y necesaria”14, lo que lo llevó a analizar el acervo probatorio allegado al proceso, e inferir que el encarcelamiento estaba debidamente justificado. 41.- De esta manera, la Sala considera que la decisión sometida a examen no comporta una actuación arbitraria o abusiva y, por el contrario, encuentra que la misma fue proferida dentro del marco de la sana crítica, autonomía e independencia judicial, sustentándose en disposiciones claramente aplicables al caso concreto y con apoyo en el material probatorio aportado al proceso, sin que pueda decirse que la decisión vulnera derechos fundamentales de la parte actora. 42.- Visto lo anterior, las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada en sede de reparación directa, responden, en realidad, a una discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de 14 Folio 8 del fallo acusado.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-04902-00 Accionante: Hader Hernán Ramírez Astaiza Accionado:Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 43.- Por lo expuesto anteriormente, esta Sala declarará improcedente la solicitud de amparo, de acuerdo con las razones expuestas. 44.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO. – ACEPTAR el impedimento manifestado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO. - DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE15 MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 15 VF