CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Demandante: Diana Matilde López Gaviria Demandada: Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 21 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control1 (ff. 2 a 48). La señora Diana Matilde López Gaviria, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare (i) la nulidad de los oficios «[…] 1048 del 23 de mayo de 2014 […]» (sic) y «[…] 1546 del 28 de julio de 2014 […]» (sic), por los cuales se negó el reconocimiento de una relación laboral entre las partes y el pago de salarios, prestaciones sociales y nivelaciones salariales correspondientes al lapso comprendido entre el 9 de noviembre de 2003 y el 30 de junio de 2014; y (ii) que se presentó la aludida «[…] relación laboral […]» (sic) por el período reseñado.
A título de restablecimiento del derecho, se condene al demandado a sufragar a la actora (i) «[…] La indemnización por el no pago oportuno de [sus] salarios y prestaciones sociales […]» (sic) y el «[…] no reconocimiento y pago de cesantías […]» (sic); (ii) «[…] lo que [le] corresponda por cesantías […] y sus 1 Índice 3 del Samai (Págs. 53 a 93 archivo digital). 2 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) respectivos intereses […]» (sic);
(iii) las diferencias salariales entre lo recibido y lo «[…] devengado por un empleado de planta con [sus] mismas funciones […]» (sic); (iv) «[…] prima de servicios […] vacaciones […] prima de vacaciones […] prima de navidad» y «[…] los demás salarios y prestaciones que se le reconozca a un empleado de planta […]» (sic) de dicha institución hospitalaria;
(v) los aportes hechos por la actora al sistema de seguridad social; y (vi) una «[…] indemnización por despido injustificado […]» (sic); y elaborar y expedir un nuevo acto administrativo, por el cual se le «[…] vincule directamente […] como personal de planta de la entidad […]» (sic). Todo lo anterior debidamente indexado, con los respectivos intereses de mora y las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que, en forma continua e ininterrumpida, prestó sus servicios a la ESE Hospital Santa Mónica del municipio de Dosquebradas (Risaralda), en la que de manera personal y subordinada desempeñó labores de auxiliar de enfermería desde el 9 de noviembre de 2003 hasta el 30 de junio de 2014, al encontrarse vinculada por actos cooperativos suscritos con empresas temporales y cooperativas de trabajo asociado, tales como «[…] SERSALUD UT, MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES, COOMULTISERPRO, SELECCIONEMOS, UNION TEMPORAL DE SERVICIOS DE SALUD, SERSALUD, entre otras […]» (sic), organizaciones que a su vez le prestaban a dicha institución, por medio de sus cooperados, los servicios médicos, de instrumentación quirúrgica y enfermería por esta requeridos, en uso de una «[…] maniobra administrativa con la cual [se simulaba] la verdadera relación de trabajo que se presentaba […]» (sic).
Afirma que durante dicho período se presentaron los elementos propios de una relación laboral: la prestación personal del servicio, una remuneración, continuidad y subordinación; lo anterior, porque se le exigió el cumplimiento de un horario de trabajo, pues laboraba por el sistema de turnos según programación dada por las directivas de la entidad; le eran impuestas órdenes por sus superiores, el gerente del hospital y el jefe de servicio de consulta externa de dicha institución; también debía rendir informes, realizar las funciones propias de su cargo, iguales a las de un empleado de planta; y recibía como contraprestación una asignación mensual. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1, 2, 4, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6 de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; 8 a 3 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) 11 y 41 del Decreto 3135 de 1968; 23 del Decreto 3148 de 1968; 43 a 49 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 58 y 59 del Decreto ley 1042 de 1978; 8 a 26, 28 a 33, 41 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 20 de la Ley 100 de 1993; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 7 de la Ley 797 de 2002; 12 de la Ley 780 de 2002; 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo; 2, 3, 84, 85, 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.
Asimismo, las Leyes 244 de 1995 y 432 de 1998; y los Decretos 1160 de 1947, 3118 de 1968, 451 de 1984, 1582 y 1453 de 1998, 1252 de 2000 y 372 de 20016. Arguye que con los actos acusados se desconocen los principios mínimos fundamentales del trabajo previstos en el artículo 53 de la Constitución Política, en especial, el de primacía de la realidad sobre las formas, al haberse desdibujado una relación laboral, mediante la utilización de la figura de la tercerización de servicios, a través de la contratación con cooperativas de trabajo asociado, cuando se encuentra probado que existieron los elementos propios de aquella: la prestación personal del servicio, una remuneración y su continua dependencia y subordinación. Que en el desarrollo de sus labores como auxiliar de enfermería «[…] prestó los servicios a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas-Risaralda, ininterrumpidamente; […] estaba obligada a cumplir con las directrices y el horario establecido por la ESE […] no bajo su propia dirección sino que debía cumplir con las actividades propias del giro ordinario de la entidad y ejecutadas por los funcionarios de planta, además de ser [estas] prestadas en sus instalaciones […]» (sic), circunstancias que prueban la existencia de la subordinación y dependencia, además de que se recibió como contraprestación a la labor desempeñada un pago mensual, que provenía «[…] no solo de la CTA o de la Sociedad S. A. [respectivas], sino que a su vez, figuran pagos a cargo de la ESE Hospital de Dosquebradas, como […] se evidencia en los desprendibles de pago de nómina, donde se observa que el pago es por concepto de nómina Hospital Santa Mónica […]» (sic), esto lleva a la convicción de que en efecto se presentó una relación laboral entre las partes, que debe ser reconocida, a pesar de que la demandada argumente lo contrario. 1.5 Contestación de la demanda2.
La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben ser objeto de comprobación; y formuló las 2 Índice 3 del Samai (págs. 149 a 163 archivo digital) 4 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) excepciones denominadas «falta de legitimación en la causa por pasiva», «proposición jurídica incompleta», «prescripción trienal» y «cobro de lo no debido».
Argumenta que resulta contradictorio lo señalado por la demandante porque, aunque en sus fundamentos fácticos «[…] efectivamente reconoce como su empleador a un tercero, quienes realmente fungían como tal […] a pesar de haber prestado [sus] servicios en [las] instalaciones que pertenecen administrativamente a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, no es menos cierto, que […] siempre conocía de manera precisa, para quien era que prestaba sus servicios […], pues en ningún momento se [dieron] las condiciones que configuran el contrato laboral, pues la subordinación que tangencialmente enuncia en los hechos de la demanda, nunca tuvo existencia […]» (sic).
Que a pesar de tener la actora unos horarios en los que prestaba sus servicios, es de precisar que estos no fueron acordados con la demandada, ya que estos habían sido ofrecidos por las propias empresas de trabajo cooperativo que contrataron con el hospital y a la demandante nunca se le exigió tramitar permiso alguno, ni pidió aceptación o solicitud alguna de autorización de reemplazo, motivo por el cual los elementos de la relación laboral no se encuentran presentes.
Sostiene que el simple hecho de prestar un servicio de manera coordinada en una sede administrativa de una ESE, no la convierte en su empleada, pues no toda coordinación de actividades implica subordinación, más cuando no tuvo exigencia de exclusividad alguna en la prestación del servicio. 1.6. De los llamados en garantía3. La ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda), mediante apoderado, al contestar la demanda, solicitó por escrito separado, llamar en garantía a las empresas que suministraron personal en la ESE, mientras la demandante laboró ante ella: «[…] SERSALUD UT […], COOMULTISERPRO […], SELECCIONEMOS […], SERVITEMPORALES […], COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES C.T.A. […], UT SALUD Y BIENESTAR […], TEMPORALES DE OCCIDENTE S.A.S. […], FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR […]» (sic), como también a sus aseguradoras «[…] SEGUROS DEL ESTADO, SEGUROS GENERALES SURAMERICANA, ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA ENTIDAD COOPERATIVA, MAPFRE 3 Índice 3 del Samai (págs. 173 a 181 archivo digital) 5 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S. A, CONDOR S. A EN LIQUIDACIÓN […]» (sic), con el fin de que estas fueran vinculadas al proceso, por considerar que podían llegar a tener un interés directo en su resultado y responder en caso de ser proferido algún tipo de condena.
Se observa que, si bien esta solicitud fue inicialmente inadmitida por auto de 1 de abril de 2016, luego de revisadas las pruebas documentales, se dispuso, con proveído de 11 de octubre del mismo año4 (ff. 273 a 274), admitir el deprecado llamamiento, excepto el formulado frente a la UT Salud y Bienestar, por no haberse cumplido respecto de esta «[…] los requisitos 1 y 2 del artículo 225 C.P.A.C.A. […]» (sic).
Asimismo, las empresas Mapfre Seguros Generales de Colombia S. A.5 (ff. 297 a 310), Seleccionemos de Colombia SAS6 (ff. 359 a 367), Seguros Generales Suramericana S. A.7 (ff. 372 a 391), Seguros del Estado S. A.8 (ff. 501 a 513 vuelto) y Aseguradora Solidaria de Colombia, entidad cooperativa9 (ff. 473 a 480 vuelto) intervinieron para pedir que se denieguen las pretensiones y, en todo caso, que las exoneren de responsabilidad porque ellas amparaban la relación laboral con las cooperativas o asociaciones de empleados y estas le pagaron los salarios y prestaciones pactadas a la demandante. 1.7 La providencia apelada10.
El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), en sentencia de 21 de mayo de 2021, accedió parcialmente a las súplicas del libelo introductorio (sin condena en costas), al considerar que si bien corresponde en este caso declarar la existencia de una relación laboral entre las partes durante el tiempo en el que estuvo vigente la vinculación de la demandante a través de cooperativas de trabajo, se deben reconocer solo los lapsos demostrados comprendidos entre el 1º de enero y el 30 de diciembre de 2008, el 1 de enero y el 19 de mayo de 2012, el 6 de septiembre de 2012 y el 16 de enero de 2013 y el 17 de enero de 2013 y el 30 de junio de 2014, aplicada la prescripción extintiva de las obligaciones.
Lo anterior, porque el Estado no puede beneficiarse de la conducta irregular de tercerizar a sus empleados misionales; y tampoco puede vincular o trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido contratado bajo esta modalidad, dado que el verdadero 4 Índice 4 del Samai (ff. 148 a 150). 5 Ibidem (ff. 196 a 222). 6 Edjusdem (ff. 320 a 336). 7 Misma obra (ff. 346 a 389). 8 Índice 5 del Samai.
(ff. 200 a 225). 9 Ibidem (ff. 148 a 162). 10Índice 12 del Samai. 6 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) sentido del principio de la realidad sobre las formalidades implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral.
Por tanto, condenó a la demandada a pagar a la actora «[…] la diferencia prestacional, entre lo devengado por ésta durante su vinculación con las Cooperativas de Trabajo y Empresas Temporales respecto de las cuales se encontró acreditada la vinculación SERVITEMPORALES S.A., COOMULTISERPRO y ETEMCO, y lo percibido por el personal de planta que desempeñaba las mismas funciones (Auxiliar de enfermería) durante los períodos en que estaba contratada con la empresa de servicios temporales o cooperativa y esta a su vez tuviera contrato de suministro de personal con la ESE Santa Mónica de Dosquebradas y que no operó el fenómeno prescriptivo, esto es, del 1º de enero de 2012 al 19 de mayo de 2012, y del 6 de septiembre de 2012 al 30 de junio de 2014, que no fueron cubiertas por el tercero empleador, […] tomando como base la remuneración pactada con estos […]» (sic).
Respecto de los llamamientos en garantía, sostiene (i) que no hay lugar a emitir pronunciamiento respecto del formulado frente a la temporal Sersalud U.T, porque no se probó la existencia de una relación laboral en lo que concierne a esta empresa; y (ii) que se despacharán de manera desfavorable las restantes solicitudes de condena, por cuanto se estima que dicha relación jurídico- procesal es ajena a la sustancial que constituye el objeto del presente proceso, y en razón a esta última no surge para el accionado el derecho al pago o devolución a su cargo.
En consecuencia, se niegan las pretensiones contra los llamados en garantía vinculados por la parte demandada. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Parte demandante (índice 14, ff. 2 a 6). La accionante, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que en la decisión se omitió reconocer: (i) todo el tiempo efectivamente laborado por ella;
(ii) lo correspondiente a las diferencias salariales y prestacionales y (iii) la totalidad de las prestaciones sociales de orden legal a las que tiene derecho. Aduce que aunque se hace el reconocimiento de una relación laboral entre las partes, se declara solo por los lapsos comprendidos entre el 1 de enero de 2008 y el 30 de diciembre de 2008, del 1 de enero de 2012 al 19 de mayo de 2012, del 6 de septiembre de 2012 al 16 de enero de 2013 y del 17 de enero de 2013 7 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) al 30 de junio de 2014, sin tenerse en cuenta que se encuentra probado, tal como se avizora con su historia laboral que fue expedida por la AFP Porvenir y se halla anexa al expediente, que prestó sus servicios para las cooperativas «[…] MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES, SERVICIOS INTEGRADOS SERTEMPO S.A, SELECCIONEMOS DE COLOMBIA S.A.S,UNION TEMPORAL SERVICIOS PROFESIONALES EN SALUD, SALUD Y BIENESTAR […] [y] realizaron […] descuentos a pensión […] en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2005 hasta junio de 2014 […]» (sic).
Que no le asiste razón al a quo al afirmar que no se encuentran acreditados los contratos con estas cooperativas, porque sí existe constancia de los pagos efectuados a pensión de dichas entidades y los testimonios recaudados fueron muy claros en manifestar que la demandante laboró en forma continua e ininterrumpida desde noviembre de 2003 hasta junio de 2014.
Que en aplicación al principio de igualdad se le deben reconocer las diferencias salariales y prestacionales de orden legal a la demandante respecto de lo que recibía una auxiliar de enfermería de planta, porque debe restablecerse el derecho. Que, igualmente, no se debe negar el reconocimiento de la prima de servicios, toda vez que se vulnera el principio de igualdad, al ser este factor reconocido al personal de planta de la ESE demandada.
Afirma que como «[…] existen créditos laborales pendientes en favor del trabajador, y […] no se demostraron razones atendibles de buena fe [por parte de la demandada para el no pago], es procedente la imposición de la sanción moratoria, correspondientes a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las obligaciones, desde el momento de la terminación del contrato […]» (sic).
Que como al momento de su retiro la entidad demandada tampoco le sufragó la totalidad de sus salarios y prestaciones sociales en los términos del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, se debe proceder a reconocérsele la indemnización que le corresponde por el no pago oportuno de estos. Por último, en lo atañedero a la reclamada indemnización por despido injustificado, expresa que, al haberse declarado la relación laboral entre las partes, debe ordenarse habida cuenta de que fue despedida sin justificación 8 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) alguna y, además, en el fallo no se pronunció sobre la pretensión de proferir un nuevo acto administrativo en el que se vincule directamente a la demandada. 1.7.2 Entidad accionada (índice 15 Samai, ff. 2 a 13).
Inconforme con la anterior sentencia, el ente demandado, a través de apoderada, formuló alzada y solicitó que fuera revocado o, en su defecto, se declaren probadas las excepciones por él propuestas y, como consecuencia, sean denegadas las súplicas de la demanda, puesto que no fueron valorados los fundamentos fácticos y jurídicos en los que se sustentó la defensa ni fue evaluado, en debida forma, el acervo probatorio recaudado.
Argumenta que como «[…] la demandante nunca estuvo vinculada mediante un acto legal y reglamentario o a través de un contrato de trabajo como trabajadora oficial a la [demandada], en razón a que el puesto de trabajo asociado que ocupó en la ESE, lo hizo […] en calidad de trabajador en misión, […] sin que al momento de terminación del contrato, se le hubiese quedando debiendo obligación alguna […]» (sic), no puede llegar a considerarse que la supuesta primacía de la realidad suple tal vinculación; y si en gracia de discusión aún se estima que la demandada debe ser la responsable de algunas de las acreencias laborales pedidas por la actora, debe señalarse que esta «[…] no logró probar los extremos o hitos de prestación de servicio con precisión, lo que lleva a concluir indefectiblemente que no puede reconocérsele y pagársele lo reclamado y no puede el Juez dar por sentado sin estarlo que la [trabajadora] supuestamente prestó sus servicios de manera ininterrumpida […]» (sic) a favor de la institución hospitalaria demandada, cuanto más si de conformidad con la jurisprudencia, los únicos medios de prueba válidos para demostrar la existencia de un vínculo laboral con una entidad son los contratos que unió a las partes.
Que equivocadamente fueron admitidos «[…] medios probatorios no idóneos o válidos para que con claridad y certeza se concluyera como se hizo, que a las partes las unió una supuesta relación laboral regida por el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, [que] en el acervo probatorio solo militan algunos documentos que dan fe del pago de algunas compensaciones y /o salarios a favor de la [demandante] en algunos periodos por entidades y/o empresas diferentes a la E.S.E, no obstante lo anterior no quedó probado como […] [se] concluye […] que el tiempo que alega como de prestación de servicio lo haya prestado directamente a favor y en beneficio de la E.S.E y menos aún que esa prestación del servicio deba entenderse o asimilarse a una prestación de servicio de un trabajador de planta de la E.S.E. 9 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) […]» (sic) En lo concerniente a que fueron negados los llamamientos en garantía por ella formulados, arguye que se debe observar que (i) en efecto «[…] la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas suscribió algunos contratos de suministro de personal con las entidades que fueron llamadas en garantía dentro del proceso, entidades que eran las encargadas de enviar y escoger a sus propios trabajadores en misión para prestar sus servicios en la E.S.E, además [que eran] las garantes de cancelar los salarios prometidos, realizar los aportes al sistema se seguridad social integral y efectuar el pago de las prestaciones sociales […]» (sic);
(ii) no existe prueba suficiente, con la que se pueda validar que los servicios facilitados por la actora los haya prestado exclusivamente para la entidad demandada, hecho que también desdibujaría su dependencia y subordinación directa frente a la supuesta relación laboral que se alega; y (iii) no se tuvo presente por la decisión que, en virtud principio de libertad contractual de las partes, las entidades llamadas en garantía, empresas temporales y cooperativas, aceptaron la obligación de constituir a favor de la demandada una póliza con compañías de seguros que amparaban el cubrimiento de salarios y prestaciones y lo que se hace es uso de un derecho contractual adquirido.
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 17 de junio de 202111 y admitidos por esta Corporación a través de auto de 12 de mayo de 202212, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 18 de febrero de 2022 (f. 378), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, apelación y defensa13. 11 Índice 17 del Samai. 12 Índice 24 del Samai. 13 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai.
Índice 30, actuaciones 13 y 14. 10 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) Se deja igualmente constancia que presentaron alegaciones las compañías de seguros llamadas en garantía, Seguros Generales Suramericana S. A.14 y Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa15, con las que solicitan que sean denegadas las pretensiones y, en cualquier caso, eximidas de responsabilidad.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la demandada el pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada por intermedio de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades».
En caso de que se considere que existió una relación laboral, se deberá precisar: (i) cuáles períodos deben reconocerse; (ii) si procede la sanción moratoria y conceder la prima de servicios y las indemnizaciones por no pago oportuno de salarios y prestaciones y por despido injusto; (iii) si las diferencias prestacionales se deben sufragar con base en lo devengado por un auxiliar de enfermería de planta, y no con fundamento en lo pactado en el contrato de prestación de servicios; y (iv) si hay lugar a condenar a la accionada a vincular nuevamente y de manera directa a la demandante, por acto administrativo de nombramiento. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse 14 Índices 28 y 29 del Samai. 15 Índice 27 del Samai. 11 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 199716, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. 16 M. P. Hernando Herrera Vergara. 12 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 196817, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales 17 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 13 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) funciones.
La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones 14 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) laborales18.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda19 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Cooperativas de trabajo asociado.
La Ley 79 de 1988, «[p]or la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa 18 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 19 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33- 000-2012-00020-01 (316-2014). 15 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 201620, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado21. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica22. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 201723, reiteró: 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, expediente 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14). 21 Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamentan la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado. 22 «Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008.
Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones». 23 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 16 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo24.
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.3.3 Sobre las empresas de servicios temporales.
La Ley 50 de 1990, «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», en su artículo 71, define las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador»25.
A su vez, el artículo 74 de la mencionada Ley26 prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así: Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.
Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. 24 Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015. 25 Definición también contenida en el artículo 2 del Decreto 4369 de 2006, «por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 26 Categorización igualmente contenida en el artículo 4 del referido Decreto 4369 de 2006. 17 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) El artículo 6 del Decreto 4369 de 200627, compilado en el Decreto 1072 de 201528, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST)29;
(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que «[s]i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio».
La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto de análisis por esta Sala, en providencia de 6 de octubre de 201630, del siguiente modo: […] las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo31. 27 «Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 28 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo», artículos 2.2.6.5.1 a 2.2.6.5.23. 29 «Artículo 6o.
Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del {empleador}» 30 Expediente 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13). 31 «Artículo 75. A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral.
Así como lo establecido en la presente ley». 18 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación32.
Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1.
Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.
Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, de manera que la Empresa de Servicios Temporales es la empleadora de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asume el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del CST, existe 32 «Artículo 79.
Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación». 19 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: Contratistas independientes (artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965): 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asume todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
Respecto de la anterior responsabilidad solidaria en materia laboral, la Corte Constitucional33 evaluó los requisitos para su procedencia, al determinar: […] se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;
(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad)34;
(iv) la empresa contratista 33 Sentencia T-889 de 2014, M. P. María Victoria Calle Correa. 34 «Cabe señalar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que también hay responsabilidad solidaria entre la empresa contratista y la empresa contratante, por obligaciones laborales, cuando se ejecuta en favor de aquella, una obra nueva o de mantenimiento, que van a ser parte de su cadena productiva, dado que se trata de un instrumento para la manipulación de las materias que se transforman o de los productos acabados, a través de la que justamente se desempeña el giro propio de sus negocios (ver en este sentido la sentencia No. 27623 del 10 de marzo de 2009, MP.
Eduardo López Villegas)». 20 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.
En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas.
No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;
(ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o sigue los lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y hace uso de sus recursos físicos y de personal. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Certificación de 22 de mayo de 2014 (f. 7, expediente digital), expedida por la gerente de la cooperativa de trabajo asociado multifuncional de servicios profesionales «COOMULTISERPRO CTA», según la cual la accionante estuvo vinculada y prestó sus servicios en la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) desde «el mes de noviembre del 2003 hasta febrero de 2006, como Auxiliar de enfermería. Su contratación durante este periodo fue por medio de contratos de prestación de servicios y actos cooperativos.
Nuevamente ingresa como asociada y realizando el mismo proceso en el hospital Santa Mónica el día trece (13) de marzo de 2006 hasta el treinta (30) 21 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) de diciembre de 2008, continua el primero (01) de enero de 2012 hasta el diecinueve (19) de mayo de 2012». b) Constancia de 12 de mayo de 2014, en la que la empresa Centros de Empleos Temporales de Colombia S.A.S «ETEMCO S.A.S» indicó que la actora fue vinculada como asociada y prestó «sus servicios en la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Risaralda desde el seis (06) de septiembre de 2012 hasta el dieciséis (16) de enero de 2013, como Auxiliar de Enfermería, por medio de contrato por obra o labor» (f. 9. expediente electrónico). c) Documento del jefe de nómina de la empresa Servicios Temporales Empacamos S. A., que certificó que la demandante, «como empleado en misión para E. S. E HOSPITAL SANTA MÓNICA», laboró en condición de auxiliar de enfermería del 17 de enero de 2013 al 15 de enero de 2014, desde el 16 de enero de 2014 y continuaba vinculada al 9 de mayo de 2014; asimismo, obra comunicación de 27 de junio de 2014, suscrita por su representante legal, sobre la terminación del contrato a partir del 30 de los mismos mes y año (ff. 10 y 21, ibidem). d) Historia laboral consolidada - régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) de la accionante, en la que constan las cotizaciones a la administradora de cesantías Porvernir S. A., donde aparecen las cotizaciones de octubre de 2005 a febrero de 2014, En todos los meses aparece cotización al RAIS (f. 11 a 15, edjusdem). e) Escrito de la demandante presentado el 24 de julio de 2014 al hospital demandado, con el que pide «sean reconocidas […] las prestaciones sociales causadas al haber laborado como Auxiliar de Enfermería [en el lapso] comprendido entre el 9 de noviembre de 2003 hasta el 30 de junio de 2014, conforme a las percibidas por el personal de auxiliar de enfermería del Hospital durante este período, tomando como base para el efecto el valor de los honorarios mensuales pactados en cada uno de los contratos laborales»; «sea expedido un Acto administrativo, donde se vincule […] como Auxiliar de enfermería de esta ESE»; «se realice y pague la nivelación salarial […] reconociéndole además las diferencias dejadas de percibir» (sic); y «que se reconozca y pague la indemnización por despido injustificado» (ff. 22 y 23). f) A través de oficio 1546 de 28 de julio de 2014, el gerente de la ESE Hospital Santa Mónica, en respuesta a la petición de la actora, indicó que «no pueden ser despachadas favorablemente, toda vez que revisados los archivos de la entidad, 22 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) aparece que no ha sido empleada de la ESE […] motivo por el cual no pueden reconocerse prestaciones sociales, ni hay lugar a pago o reconocimiento de nivelación salarial alguna, […] y como usted misma lo relaciona, la vinculación […] se surtió a través de empresas diferentes […] y por tanto deberá dirigir sus reclamaciones a esas empresas y no a la ESE, máxime cuando se exponen derechos laborales ya prescritos» (f. 26, ibidem). g) Audiencia de pruebas de 12 de febrero de 2019 en la que se practicó a la demandante interrogatorio de parte y se recibieron los testimonios de los señores Francisco Javier Salazar, José Álvaro Gaviria Osorio y Sanery Toro Restrepo (expediente digital), que relataron, en resumen, los dos primeros, que eran médicos de la ESE y les consta las labores de auxiliar de enfermería que ejercía la demandante, y la última, que las empresas contratistas de personal tenían sus propios coordinadores suministrados por ellas. h) En auto de 13 de septiembre de 2019, el a quo, en aras de esclarecer puntos que interesan al proceso, dispuso: «oficiar a las cooperativas de trabajo asociado y uniones temporales respecto de las cuales obra certificación en el plenario que da cuenta de la vinculación de la actora con estas, mas no la prueba idónea de su vinculación, para que remitan el respectivo convenio de asociación, contrato de prestación de servicios, contrato individual de trabajo o similares con Diana Matilde López Gaviria con el objeto de prestar sus servicios como auxiliar de enfermería en beneficio de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, concretamente desde el año 2003 y el año 2014, y certificación en la que conste el periodo en el cual estuvo vinculada la actora» (f. 631, expediente electrónico).
Como respuesta al proveído anterior solo contestó la empresa «ETEMCO S.A.S», mediante oficio de 24 de octubre de 2019, en el que reiteró que la demandante laboró «desde el seis (06) de septiembre de 2012 hasta el dieciséis (16) de enero de 2013, mediante contratos de Obra o Labor, desarrollando actividades asistenciales como Auxiliar de Enfermería, en cumplimiento de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la empresa E.S.E HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS y ETEMCO S.A.S. con una asignación promedio mensual de un millón ciento cuarenta y tres mil trescientos pesos ($1.143.300.oo).
De antemano le informamos que, una vez revisado los archivos, encontramos que la documentación se encontraba inactiva y dicho archivo fue enviado a una bodega fuera de la ciudad y encontramos una pérdida del 70% derivado de una condición medioambiental donde reposaba el historial de la señora DIANA MATILDE LOPEZ GAVIRIA» 23 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) (f. 643, ibidem).
Ante la omisión de las empresas en responder a lo solicitado, pese a varios requerimientos, con providencia de 16 de marzo de 2021, el Tribunal decidió fallar el asunto con los documentos que obraran en el proceso y los que se allegan en el momento de definir el asunto. De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) la demandante prestó de manera personal sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE accionada entre el 9 de noviembre de 2003 y el 20 de junio de 2014; por medio de cooperativa de trabajo asociado «COOMULTISERPRO CTA», desde noviembre de 2003 hasta febrero de 2006, del 13 de marzo 2006 al 30 de diciembre de 2008 y del 1º de enero de 2012 al 19 de mayo de 2012; y a través de las empresas de servicios temporales «ETEMCO S.A.S», desde el 6 de septiembre de 2012 hasta el 16 de enero de 2013, y «Empacamos S. A.» del 17 de enero de 2013 al 15 de enero de 2014 y del 16 de enero al 30 de junio siguiente; y (ii) con oficio 28 de julio de 2014, se le negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones laborales y los parafiscales en su favor, deprecados el día 24 anterior.
En primer lugar, esta Corporación evidencia que frente a los lapsos en los que la demandante estuvo contratada por la cooperativa de trabajo asociado y las empresas de servicios temporales, se encuentran acreditados los tres requisitos fundamentales, que se dejaron plasmados en el acápite anterior de esta providencia, para que se desdibuje esa modalidad de vinculación aceptada por la ley, puesto que el hospital demandado contrató a «COOMULTISERPRO CTA», «ETEMCO S.A.S» y a la «Empresa Servicios Temporales Empacamos S. A.» con el fin de que realizara una labor que corresponde efectuarla a él, como es la de auxiliar de enfermería; y, según las certificaciones y declaraciones recaudadas, la demandante trabajó bajo órdenes y supervisión del contratante, a partir de los lineamientos y en la labor misional de auxiliar de enfermería propia de la empresa social del Estado.
Sobre la configuración del denominado contrato realidad, resulta oportuno precisar que, en el caso de la cooperativa de trabajo asociado, la vinculación de la actora fue por contratos de prestación de servicios y/o contrato de obra o labor, cuyo objeto fue prestar servicios como auxiliar de enfermería, según lo requirieran las necesidades del servicio en la ESE accionada.
El período trabajado con intervención de la cooperativa será materia de análisis 24 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) más adelante, pero lo cierto es que se configuró un vínculo laboral con la mencionada ESE, dada la naturaleza de la función de auxiliar de enfermería que, en principio, no debería ser enganchada por contratos de prestación de servicios y, en todo caso, las actividades dependientes y subordinadas se coligen del objeto del contrato que suscribió. Respecto del empleo de enfermera, esta subsección ha aceptado que su desempeño se presume subordinado porque no es dable hablar de autonomía funcional, cuando no se puede desempeñar las funciones de manera independiente.
En efecto, la subordinación en la función ejercida por las enfermeras, se presume, por cuanto no pueden definir sitio u horario de trabajo ni dejar de asistir a laborar porque ponen en riesgo la prestación del servicio de salud, de manera que, en estos casos, con el fin de desvirtuar la aludida presunción la entidad demandada debe probar que la actividad se desarrolló en el marco de un contrato de prestación de servicios35.
En ese entendido, esta Sala reitera que, según lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, compilado en el 2.2.8.1.5 del Decreto 1072 de 201536, el objeto social de las cooperativas de trabajo asociado es «el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierne.
En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la 35 C.fr. en fallo de 2 de octubre de 2020, radicación 52001-23-33-000-2011-00262-01(5311-18), se indicó: «Esta Corporación en sentencia del 21 de abril de 2016, sostuvo que la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras, se presume, en tanto no es posible hablar de autonomía cuando de ellas se trata.
No obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos las enfermeras puedan actuar de manera independiente, situación que deberá probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. Al respecto, manifestó: “(…) la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.// Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.
Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación” [Nota al pie: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de abril de 2016. Radicación: 13001 23 31 000 2012 00233 01 (2820-2014).
M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Actor: Luz Elvira Montes Díaz. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional]. De conformidad con lo expuesto, es posible deducir que la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una verdadera relación laboral. Así pues, en el presente asunto la aludida presunción no se encuentra desvirtuada». 36 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo». 25 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) materia».
Sin perjuicio de ello, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia que la han desarrollado han sido enfáticas en las prohibiciones de (i) enviar a un asociado a que preste servicios a una persona natural o jurídica en labores propias de esta, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo, y (ii) fungir como empresas de intermediación laboral o disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra temporal, enviarlos como trabajadores en misión o permitir que se generen relaciones de subordinación y dependencia con los contratantes.
En lo que se refiere a la prestación a través de las empresas de servicios temporales, igual argumento al anterior (frente a las cooperativas de trabajo asociado) se puede sostener que las funciones del empleo de enfermera son, por su naturaleza, subordinadas y dependientes, pues las entidades estatales deben respetar el principio de salario igual a trabajo igual; esto pese a que en el sub lite no se excedió el término que establece el artículo 6°. del Decreto 4369 de 2006, compilado en el Decreto 1072 de 2015, para que la empresa usuaria pueda contratar con las de servicios temporales, es decir, seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más, dado que los períodos en que laboró como trabajadora en misión en el ente territorial respetaron esta preceptiva, pero lo cierto es que las funciones de enfermera comportan labor misional de los hospitales y, en este caso, la empresa solo tenía un contrato de mediación, toda vez que antes de su intervención, la demandante ejercía las funciones de la misma forma y con idénticas características.
De igual modo, se encuentra demostrada, con las certificaciones y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el hospital como auxiliar de enfermería, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales, con la cooperativa de trabajo asociado y las empresas de servicios temporales. 26 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente analizar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no, amén de lo atrás anotado.
Fueron atendidos en audiencia de pruebas el interrogatorio de parte que absolvió la demandante quien ratificó su labor subordinada y dependiente; y los testimonios de los señores (i) José Álvaro Gaviria Osorio, médico de planta del Hospital Santa Mónica, quien indicó que la conoció en el año 2003 o 2004 que, inicialmente, ocupaba funciones secretariales y luego trabajó con ella en el área de colposcopias; ella le manejaba su agenda dentro de unos horarios que estaban establecidos, cumplía el mismo horario suyo cuando lo debía asistir en consulta externa, ingresaba a las 7 de la mañana, y realizaba sus labores en los horarios que le eran asignados; y (ii) Francisco Javier Salazar, quien también se desempeñaba en la ESE accionada como médico de consulta externa para el 2005, reveló que ejercía sus labores como secretaria clínica de consulta externa, arreglaba los consultorios, organizaba las agendas, cumplía horario de 8 horas de lunes a viernes y algunos sábados para completar las horas asignadas, laboró en las áreas de procedimientos y de citologías donde era asistente del médico encargado de hacer las colposcopias, que estas funciones las ejerció hasta cuando se retiró de la institución y cuando estaba en consulta externa recibía órdenes de la enfermera jefe Luz Adriana Ordóñez.
Por su lado, la señora Sanery Torres Restrepo, abogada y asesora de contratación de servicios de Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, relató que las cooperativas y empresas de servicios temporales tenían empleados coordinadores, que eran los que se encargaban de dar las instrucciones para las actividades del personal, y les correspondía realizar el pago o las compensaciones a los trabajadores, pues la demandante nunca fue contratada directamente por la ESE.
Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración), pero, sobre todo, que la accionante prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que, en virtud de la subordinación existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación 27 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) correlativa de obedecerle.
En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por tanto, si bien la demandante se vinculó al hospital como enfermera, a través de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.
En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la accionante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones37, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior38.
En tales condiciones, el argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará 37 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. 38 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 28 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) la sentencia impugnada.
Por otro lado, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, tema que fue objeto de inconformidad por la actora, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente».
Ahora bien, el a quo determinó que solo se demostró que la demandante laboró en la ESE accionada, a través de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, en los siguientes períodos: Contratante Desde Hasta Coomultiserpro 1º de enero de 2008 30 de diciembre de 2008 Coomultiserpro 1º de enero de 2012 19 de mayo de 2012 Etemco 6 de septiembre de 2012 16 de enero de 2013 Servitemporales 17 de enero de 2013 30 de junio de 2014 Por su parte, la actora afirma que su prestación fue ininterrumpida y por ello la Sala procede a revisar cada uno de los interregnos en los que pudo haber solución de continuidad, conforme al criterio de esta Corporación y la situación fáctica puesta de relieve.
En lo que se refiere al tiempo que laboró como trabajadora en misión, a través de la empresa Sersalud UT, se comparte el análisis realizado por el Tribunal de que no «se demostró, a través de los diferentes medios de prueba allegados al plenario, el vínculo entre la actora y dicha empresa, así como de la relación contractual de la empresa proveedora del personal con la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas».
En este caso no se comprobó que hubiese suscrito contratos de trabajo con esa empresa temporal, tampoco el vínculo de esa unión temporal con algún otro medio probatorio, pues la afirmación en los hechos de la demanda, el aporte de una propuesta de suministro de personal presentada por Sersalud ET a la ESE (folios 118 a 126, expediente digital) y la historia laboral impresa de Porvenir S.A. carecen de la suficiente fuerza probatoria para acreditar la relación contractual que alegó sostener la actora con la mencionada empresa de servicios 29 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) temporales, incluso, la mera oferta no prueba siquiera que esa empresa proveyera de auxiliares de enfermería a la ESE.
Así las cosas, en este aspecto se comparte el análisis efectuado en primer grado y, por ello, se tendrá que esos períodos trabajados no tienen nexo laboral con la demandada. En lo atañedero al intervalo laborado con la empresa «Coomultiserpro CTA», el a quo negó el reconocimiento de los años 2003 a 2007, porque los contratos de prestación de servicios, suscritos entre la cooperativa y la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, no fueron acreditados en el plenario.
Sin embargo, la subsección considera que en este aspecto con la certificación expedida el 22 de mayo de 2014 se acredita que la demandante laboró en dicha empresa a través de actos cooperativos y prestó sus servicios para la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, como auxiliar de enfermería, en los períodos comprendidos desde «noviembre de 2003 hasta febrero de 2006, del 13 de marzo de 2006 hasta el 30 de diciembre de 2008, y del 1º de enero de 2012 hasta el 19 de mayo de 2012»; sumado al hecho de que la entidad demandada no la tachó o redarguyó de falsa, las cotizaciones se efectuaron por cuenta de esa empresa a Porvenir S. A.39, la presunción de subordinación y dependencia de las labores de enfermería, la negligencia de esa empresa en dar respuesta a la prueba de oficio decretada por el Tribunal y que los declarantes José Álvaro Gaviria Osorio y Francisco Javier Salazar la ubican en el ejercicio de funciones en los años 2003 o 2004, y a partir del 2005, respectivamente; todos estos elementos de prueba suficientes para tener por demostrados los lapsos documentados.
Por ende, se tendrán en cuenta esos períodos certificados por esta empresa. En relación con las empresas Servitemporales y Etemco, el a quo aceptó el tiempo allí laborado como apto para ser reconocido. Así las cosas, con inclusión de los tiempos atrás precisados, que en criterio de la subsección están demostrados junto con sus interrupciones, los lapsos trabajados fueron los siguientes: Contratante Desde Hasta Período de interrupción Coomultiserpro 9 de noviembre de 2003 febrero de 2006 10 días hábiles Coomultiserpro 13 de marzo de 30 de diciembre 3 años 39 En este caso el reporte de la empresa aparece desde el año 2005 30 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) 2006 de 2008 Coomultiserpro 1º de enero de 2012 19 de mayo de 2012 71 días hábiles Etemco 6 de septiembre de 2012 16 de enero de 2013 Servitemporales 17 de enero de 2013 30 de junio de 2014 En consecuencia, se adicionarán los tiempos ya reseñados y resaltados en el cuadro y, a continuación, pasará esta Corporación a definir cómo afecta el fenómeno prescriptivo.
Como la interesada formuló reclamación ante la entidad el 24 de julio de 2014, se encuentra configurada la prescripción por los períodos precedentes al 1º de enero de 2012, pues el anterior vínculo probado culminó 3 años antes de que se le hiciera el nuevo, es decir, trascurrieron más de 30 días hábiles sin que se registrara vínculo alguno, por lo que hubo solución de continuidad; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último tiempo de vinculación (1º de enero de 2012 a 30 de junio de 2014, salvo la interrupción señalada de 71 días hábiles40) y se declare la prescripción respecto de los vínculos anteriores, excepto en lo referente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, que son imprescriptibles.
En cuanto a la prima de servicios, el a quo indicó «precisa este colegiado que si bien en principio se había concedido esta prima a funcionarios de entidades territoriales, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la expresión «del orden territorial», una vez la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, declaró exequible la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, debe atenderse los efectos de cosa juzgada constitucional».
La prima de servicios prevista en el artículo 58 de Decreto ley 1042 de 197841, en principio, fue creada para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, pero de conformidad con el artículo 1°, ibidem y la sentencia C-402 de 2013, no es aplicable a los territoriales, pues este derecho solo se les 40 Aunque la interrupción superó los 30 días hábiles, no operó la prescripción, porque desde la nueva vinculación con la cooperativa (1º de enero de 2012) hasta la reclamación administrativa (24 de julio de 2014) no pasaron 3 años. 41 «Artículo 58.
De la prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. Esta prima no regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre». 31 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) trasladó a partir del año 2015 mediante Decreto 2351 de 20 de noviembre de 2014.
En este caso, como se pretende el reconocimiento de dicho emolumento antes del 2015, procede confirmar su denegatoria. En lo concerniente a la sanción moratoria deprecada, tampoco hay lugar a ella, habida cuenta de que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones a la beneficiaria, en tal medida, no es procedente esta pretensión. En lo que atañe al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de salarios y prestaciones, consagrada en el Decreto 2127 de 1945, no es pertinente en este asunto en el que se da aplicación al principio de la realidad sobre las formas a la situación de un servidor público, y aquella está diseñada para trabajadores oficiales, categoría de la que carece la actora; lo mismo sucede respecto de la indemnización por terminación injusta del contrato de trabajo entre particulares, preceptuada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, pero, además, en este proceso no se discute el retiro de la demandante, sino el reconocimiento salarial y prestacional deprecado bajo la modalidad del denominado contrato realidad.
Por último, en lo que tiene que ver con su reintegro laboral, esta pretensión resulta improcedente pues no se controvierte la desvinculación del servicio, sino su asimilación en materia prestacional a un empleado público, con funciones similares y, en todo caso, esta equivalencia no le confiere, per se, los derechos de esta última clase de servidores.
Frente al llamamiento en garantía que efectuó la entidad demandada, esta subsección ha señalado que «es una figura procesal con la que cuentan las partes dentro del litigio para exigir la vinculación de un tercero que pueda llegar a tener un interés directo en las resultas del proceso, en caso de una sentencia condenatoria; al llamado en garantía se le podrá exigir una indemnización por el perjuicio causado, el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer el llamante o el pago conjunto de la condena que imponga la autoridad judicial.// Para que proceda la intervención de un tercero en calidad de garante, debe existir una relación en la que se evidencie que el llamado en garantía está obligado a resarcir un daño, pues de lo contrario, la vinculación del mismo no tendría un fundamento legal para responder»42. 42 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, auto de 13 de agosto de 2021, radicación: 68001-23-33- 000-2017-01119-01(3249-20). 32 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) En el presente asunto se debate es la desnaturalización de la vinculación por cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales que se convierte en una relación subordinada y dependiente, bajo la aquiescencia de la autoridad administrativa que por su incuria no previó que para sus labores misionales debería tener la planta de personal suficiente para atender las necesidades del servicio, entre otras eventualidades; y para el caso del llamamiento en garantía y concretamente respecto de las aseguradoras que comparecieron al proceso, se observa que no existe alguna póliza que garantice ese deber negligente de la entidad, cuanto más si se trata de pólizas de cumplimiento cuya beneficiaria es la ESE y con ellas se cubren las eventualidades surgidas con ocasión de la prestación de servicios y las responsabilidades de orden extracontractual que puedan surgir.
Por otra parte, para efectos de reconocer las prestaciones sociales a las que tiene derecho, comoquiera que esta condena procede a título de restablecimiento del derecho, de conformidad con la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201643, deben ser liquidadas sobre el mismo salario devengado por los servidores que ejercen el empleo de auxiliar de enfermería, en la medida en que sea superior a los honorarios o salarios devengados en la cooperativa de trabajo asociado y en la empresa de servicios temporales, pues en ese caso se calcularán sobre estos, por consiguiente, se aclarará el numeral 5. del fallo impugnado acerca de este aspecto.
Lo anterior, por cuanto pese a que en el aludido numeral se ordenó el pago de «las diferencias prestacionales dejadas de percibir en virtud de los vínculos a través de Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas de Servicios Temporales en el tiempo transcurrido entre el 1º de enero de 2012 al 19 de mayo de 2012, y del 6 de septiembre de 2012 al 30 de junio de 2014, y lo devengado por el personal que desempeña cargo similar de Auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas que hace parte de la planta administrativa de esta entidad, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído», debe dejarse la salvedad de que siempre y cuando los honorarios o salarios pactados sean inferiores.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; (ii) se modificará 43 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 33 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) el numeral 5 de su parte decisoria, en el sentido de ordenar completar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por el lapso comprendido entre el 9 de noviembre de 2003 y febrero de 2006 y del 13 de marzo de 2006 al 30 de diciembre de 2007, dada su comprobación; y (iii) se aclarará ese mismo numeral, para precisar que, de conformidad con la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, las prestaciones reconocidas deben ser liquidadas sobre el mismo salario devengado por los servidores que ejercen el empleo de auxiliar de enfermería, en la medida en que sea superior a los honorarios o salarios devengados en la cooperativa de trabajo asociado y las empresas de servicios temporales con las que estuvo vinculada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 21 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda), por lo indicado en la motivación. 2°.
Modifícase el numeral 5 de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de incluir los lapsos del 9 de noviembre de 2003 a febrero de 2006 y del 13 de marzo de 2006 al 30 de diciembre de 2007, no tenidos en cuenta por el a quo, respecto a los cuales solo procede completar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, de conformidad con la parte motiva. 3º.
Aclárase dicho numeral 5 de la dispositiva de la providencia apelada, para precisar que, de conformidad con la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201644, las correspondientes prestaciones sociales deben ser liquidadas sobre el mismo salario devengado por los servidores que ejercen el empleo de auxiliar de enfermería, en la medida en que sea superior a los honorarios o salarios devengados en la cooperativa de trabajo asociado y las empresas de servicios temporales, con las que estuvo vinculada, por las razones expuestas. 44 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 34 Expediente 66001-23-33-000-2014-00472-01 (2266-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Matilde López Gaviria contra la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) 4°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS