25000233600020210044501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 25 de noviembre de 2024 Radicación: 25000-23-36-000-2021-00445-01 (69.743) Actor: Inverlink Estructuras Inmobiliarias S.A.S y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) Tema: Apelación de auto que negó vinculación de litisconsorte necesario El despacho resuelve sobre la procedencia del recurso de apelación interpuesto por la Sociedad de Activos Especiales (en adelante SAE), en contra del Auto proferido el 13 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante el cual se negó la vinculación de CENCOSUD como litisconsorte necesario.

Contenido: 1. Antecedentes 2. Consideraciones 1.

ANTECEDENTES 1. El 23 de septiembre de 2023, Inverlink Estructuras Inmobiliarias S.A.S. y otros1, presentaron demanda2, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la SAE – Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha Contra el Crimen Organizado (en adelante FRISCO), con el fin de que se declararan responsables por los perjuicios causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia del que fueron víctimas, con ocasión del proceso de extinción del derecho de dominio adelantado en su contra3. 2.

El 2 de agosto de 2022, la SAE contestó la demanda4 y solicitó que se vinculara como litisconsorte necesario a CENCOSUD. 3. El 13 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, al pronunciarse sobre las excepciones previas formuladas por la parte demandada, negó la solicitud de 1 Fondo de Capital Privado Inverlink Estructuras Inmobiliarias - Compartimiento Uno, cuya sociedad vocera y administradora es Alianza Fiduciaria S.A., y Patrimonio Autónomo Fideicomiso Carrefour Llanocentro, cuya sociedad vocera y administradora es Alianza Fiduciaria S.A. 2 Índice Samai No. 2 del expediente digital. 3 La demanda fue admitida el 6 de junio de 2022, luego de ser subsanada (índice Samai No. del expediente digital), y el 18 de octubre de 2022 se admitió su reforma (índice Samai No. del expediente digital). 4 Índice Samai No. 24 del expediente digital.

Radicación: 25000-23-36-000-2021-00445-01 (69.743) Actor: Inverlink Estructuras Inmobiliarias S.A.S y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa __________________________________________________________________________________________________________ vinculación de CENCOSUD5. Señaló que el litisconsorte necesario no era considerado como un tercero interviniente, sino como parte activa o pasiva del proceso porque integraba la relación material, de manera que era indispensable su vinculación. Sin embargo, el objeto del litigio no involucraba a esa sociedad y, en esa medida, no podía ser considerado como un litisconsorte necesario. 4.

El 16 de febrero de 2023, la SAE presentó recurso de apelación6. Sostuvo que CENCOSUD debía ser vinculado como litisconsorte necesario porque había participado en la causación del daño. 5. El 23 de febrero de 2023, la parte demandante solicitó que se declarara improcedente el recurso de apelación y, en todo caso, que se negara. Respecto de la procedencia, afirmó que el auto que resolvía las excepciones previas, en este caso, la establecida en el numeral 9 del artículo 100 del CGP, consistente en “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”, no era apelable por la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021 que eliminó la apelación contra el auto que decidía las excepciones previas.

Además, no estaba previsto como susceptible de ese medio de impugnación en la lista taxativa del artículo 243 del CPACA. Agregó que, si bien esa disposición señalaba que el auto que negaba la vinculación de un tercero era apelable, lo cierto era que, con la entrada en vigencia del CGP, los litisconsortes eran considerados como parte, mientras que el concepto de tercero estaba restringido al coadyuvante y al llamado de oficio.

Luego, en este asunto, estábamos frente a un auto que negaba la intervención de una parte. 6. Respecto del fondo, sostuvo que, en todo caso, no existía litisconsorcio necesario con CENCOSUD porque la relación de derecho sustancial era entre las demandantes y la fiscalía, la SAE y el FRISCO. 7. El 2 de marzo de 2023, en la audiencia inicial, el tribunal concedió el recurso de apelación. Concluyó que, en vigencia de la Ley 2080 de 2021, el auto que negaba la vinculación de un litisconsorte necesario, en principio, solo era susceptible de reposición. Sin embargo, “la tesis mayoritaria de Sala de la Subsección C de este Tribunal Administrativo, sostenida en auto del pasado 25 de enero, dentro del proceso con radicado 11001333603320210020501, con ponencia de la doctora María Cristina Quintero Facundo, en interpretación sistemática del numeral 6 del artículo 243 del CPACA, ha concluido que el auto que niega la vinculación de quien se refuta litisconsorte necesario es susceptible del recurso de alzada”7. 5 Índice Samai No. 40 del expediente digital. 6 Índice No. 41 del expediente digital. 7 Resaltar la aclaración de voto.

Si bien el litisconsorte necesario no era considerado un tercero ni en el CGP (artículos 60 a 72) ni en el CPACA (artículos 223 a 228), lo cierto es que el CPACA tendía a acoger un número mayor de figuras como terceros, por ejemplo, el litisconsorte facultativo8, luego, debía acogerse una interpretación amplia. b) Una interpretación útil.

La garantía de la doble instancia era de mayor importancia tratándose del litisconsorcio necesario. Incluso, resaltó que, si se advertía su indebida integración antes de que se profiriera sentencia, debía suspenderse el proceso y ordenarse la vinculación, y después de proferida, daba lugar a la nulidad del fallo. 2. CONSIDERACIONES 9.

El Despacho declarará improcedente el recurso de apelación interpuesto por la SAE contra el auto que, al resolver las excepciones previas, negó la vinculación de CENCOSUD como litisconsorte necesario. Con la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, esa decisión no es susceptible de dicho recurso. 10. En efecto, el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 tuvo la siguiente modificación con el artículo 40 de la Ley 2080 de 20219: LEY 1437 DE 2011 LEY 2080 DE 2021 El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. El juez o magistrado ponente practicará las pruebas decretadas en el auto de citación a audiencia y decidirá las excepciones previas pendientes de resolver. 8 Que, según el artículo 60, del CGP era parte. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 14 de julio de 2021, Exp. 11001-03-28-000-2020-00072-00.

Radicación: 25000-23-36-000-2021-00445-01 (69.743) Actor: Inverlink Estructuras Inmobiliarias S.A.S y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa __________________________________________________________________________________________________________ 11. En consecuencia, antes de la reforma, la decisión que resolvía la excepción previa de falta de integración de litisconsorcio necesario, era susceptible de recurso de apelación. Sin embargo, el auto que resuelve excepciones ya no es apelable. 12.

El artículo 243 del CPACA prevé como apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia (se trascribe): “1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales.

El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 6. El que niegue la intervención de terceros. 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas. 8.

Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial.” 13. Como puede observarse, el auto que rechaza la vinculación de un litisconsorte necesario no es apelable: el despacho no puede desconocer que ni el CPACA ni el CGP prevén como tercero al litisconsorte necesario, dado que, en ambos códigos, su calidad es de parte10.

Sin embargo, en este caso, el tribunal concedió el recurso al hacer una interpretación “amplia y flexible” del artículo 243 del CPACA, numeral 6, que dispone que es apelable el auto que niega la vinculación de un tercero, con el fin de garantizar la doble instancia. 14. El Despacho considera que la vinculación de un tercero no puede asimilarse al litisconsorte necesario porque, aunque el primero tiene un interés legítimo en el litigio, es posible decidir sin su participación. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que ni el Código de Procedimiento Civil, ni el Código General del Proceso ni el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo previeron expresamente la posibilidad de apelar la decisión de niega la intervención de un litisconsorte necesario. 15.

Lo anterior, tiene su fundamento en que la integración del litisconsorcio necesario es una cuestión esencial dentro del proceso que no admite discusión. Es decir, se debe realizar. De lo contrario, existiría nulidad de la sentencia. En ese orden, la vía procesal para lograr el litisconosricio necesario no es a través de recurso de apelación, sino que se debe 10 El CPACA incluye como terceros a: los litisconsortes facultativos, los llamados en garantía, terceros intervinientes en proceso electorales y de pérdida de investidura y los intervinientes ad excludendum.

El CGP incluye como terceros a: los coadyuvantes y los llamados de oficio. Radicación: 25000-23-36-000-2021-00445-01 (69.743) Actor: Inverlink Estructuras Inmobiliarias S.A.S y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Reparación directa __________________________________________________________________________________________________________ proponer como excepción en la contestación11.

Si no se hizo ahí, incluso, antes de dictar sentencia en cualquier momento de oficio o de parte12. También se puede proponer como causal de nulidad13. Incluso, es causal de anulación de la sentencia14. 16. Por lo tanto, dado que con la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, el auto que decide sobre las excepciones previas no es susceptible del recurso de apelación, se rechazará por improcedente la apelación interpuesta contra la providencia que negó la vinculación de CENCOSUD como litisconsorte necesario15.

El despacho, en consecuencia 3.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad de Activos Especiales (SAE), en contra del Auto proferido el 13 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente providencia mediante estado electrónico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 50 de Ley 2080 de 2021.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA LCRG 11 Artículo 100. excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda 12 “Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio.

Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. (…)” 13 Artículo 133.

Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, (…) 14 Artículo 134.

Oportunidad y trámite. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio. 15 En el mismo sentido, ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Cuarta, Auto de 8 de marzo de 2018, Exp. 22778; Sección Tercera, Auto de 15 de julio de 2022, Exp. 68093, entre otros.