CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., mayo veintitrés (23) de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 110010315000202300286 02 Accionante: POUL RUBIANO SANDOVAL Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SUSTRACCIÓN DE MATERIA – Con ocasión a la orden de tutela, se dictó fallo de reemplazo y se mantuvo el sentido de la decisión del proceso de reparación directa.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la Fiscalía General de la Nación -vinculada como tercero con interés- contra la sentencia del 20 de febrero de 2023, mediante la cual la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado resolvió1:

PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de Poul Rubiano Sandoval vulnerados por el defecto fáctico en el que incurrió el Tribunal Administrativo del Tolima.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia proferida el 20 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones del medio de control de reparación directa tramitado bajo el radicado No. 73001-33-33-003- 2017-00233-00/01.

TERCERO: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Tolima dictar, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, una nueva sentencia que se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva aquí expuesta. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 23 de enero de 2023, el señor Poul Rubiano Sandoval, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo 1 Que ingresó para fallo el 13 de abril de 2023.

Radicación: 110010315000202300286 02 Accionante: Poul Rubiano Sandoval Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) del Tolima, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2. Hechos relevantes En ejercicio del medio de control de reparación directa, el señor Poul Rubiano Sandoval, entre otros, demandó a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables de los daños y perjuicios causados con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto.

Mediante sentencia del 31 de marzo de 2020, el Juzgado 3° Administrativo de Ibagué negó las pretensiones de la demanda. La parte demandante apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo del Tolima, el que, por medio de proveído del 20 de octubre de 2022, confirmó el fallo de primera instancia, tras considerar que “existían los suficientes elementos de prueba que podían identificar la coautoría del actor en la conducta delictiva por la cual se investigó, teniéndose así por cumplida la exigencia para imponer la medida de aseguramiento, máxime cuando su captura se consolidó en flagrancia…” 3.

Fundamentos de la demanda de tutela La parte tutelante señaló que el tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico porque no realizó un análisis en conjunto de las pruebas recaudadas en la etapa de indagación e investigación por parte de la FGN. Explicó que en el fallo cuestionado se concluyó que el ahora tutelante fue capturado en flagrancia, pese a que el acta de registro de allanamiento y captura evidenciaban que la captura se hizo en su vivienda.

Adujo que el Tribunal Administrativo del Tolima concluyó que estaba justificada la medida de aseguramiento impuesta al señor Rubiano Sandoval, porque en la declaración del señor Jorge Hernán Acosta Clavijo -integrante de la banda criminal que se ocupaba al robo de hidrocarburos-, se le reconoció como “la persona que hacía los anillos para el tubo, es decir, las válvulas ilícitas con las 2 Radicación: 110010315000202300286 02 Accionante: Poul Rubiano Sandoval Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) que se apoderaban los hidrocarburos”, pero no la cotejó con otros elementos probatorios, en especial, con la declaración del señor Sabas Edwin Bustamante Madarriaga - también integrante de la banda criminal-, quien “delató a toda la banda y jamás mencionó al señor Poul”.

Refirió que la autoridad judicial accionada “dejó pasar por alto esta prueba que fue la determinante para que capturaran a todos los integrantes de la banda” e insistió en que, si en el relato del señor Bustamante Madarriaga no se relacionaba al ahora tutelante, era claro que la FGN “no tuvo nunca pruebas contundentes para señalar al señor POUL como coautor del delito de hurto de hidrocarburos o no existía elementos materiales probatorios eficientes para cuando se le impuso la medida restrictiva de la libertad”, pues solo se contaba con la declaración de uno de los delincuentes que señaló que sabía del hurto de hidrocarburos, lo que implica que la medida era injusta.

Agregó que tampoco se tuvo en cuenta el interrogatorio rendido por el señor Rubiano Sandoval, quien explicó que trabajaba como mecánico en un taller familiar de mecánica industrial y que realizaba piezas empleadas en el sector agrícola, comercial y petrolero; que en una oportunidad se presentó un señor solicitando la elaboración de unos “anillos”, los cuales fueron fabricados y pagados, pero solo después supo que el cliente era parte de una organización criminal y que la finalidad de las piezas era facilitar el apoderamiento de hidrocarburos.

Refirió que no se analizó el cumplimiento de los requisitos para imponer la medida de aseguramiento. Destacó que se pasaron por alto “los argumentos facticos y jurídicos a los que supuestamente llego la fiscalía y el juez de control de garantías para solicitar la medida privativa en contra de POUL no se encuentra en el proceso penal, lo que hace que no tenga como justificar que si hubo un juicio razonable por parte de la fiscalía y del juez de control de garantías…”.

Alegó que también se incurrió en un desconocimiento del precedente, porque no se tuvo en cuenta la sentencia del 6 de agosto de 2020 (C.P.: José Roberto Sáchica Méndez), en la que se reconoce que es posible condenar al Estado cuando se demuestra que la medida de aseguramiento fue injusta, como se demostró en el caso bajo estudio. 3 Radicación: 110010315000202300286 02 Accionante: Poul Rubiano Sandoval Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Finalmente, planteó que se configuró una violación directa de la Constitución, porque se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, principalmente por “realizarse valoraciones de pruebas indebidamente y darle valor tan solo una sola declaración…”. 4.

Trámite en primera instancia 4.1. Mediante providencia de 25 de enero de 2023, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó, como terceros con interés, a la Rama Judicial, a la Fiscalía General de la Nación y a la señora María Lucy Sandoval de Rubiano2 -quien también funge como demandante del proceso ordinario-. 4.2.

La Fiscalía General de la Nación solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, porque no cumple con el requisito de la subsidiariedad, habida cuenta de que la parte accionante no hizo uso de los diferentes mecanismos que prevé la Ley 1437 de 2011 para cuestionar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima.

Precisó que, contrario a lo expuesto en la demanda de tutela, la decisión atacada no desbordó los criterios de proporcionalidad de este tipo de decisiones y que el tribunal accionado valoró las pruebas del proceso bajo los criterios y requisitos legales establecidos para ello. En ese sentido, agregó que “… no se cumplen satisfactoriamente las condiciones constitucional y jurisprudencialmente reconocidas para el ejercicio legítimo de la acción de tutela contra providencia judicial; toda vez que se incumple en estos términos, el requisito de la acreditación del defecto fáctico alegado como causal de procedencia de la tutela que nos ocupa”.

Afirmó que no se demostró la existencia de un defecto sustantivo, habida cuenta de que la decisión cuestionada se ajustó a los criterios de razonabilidad y sus conclusiones se ajustan a las premisas de orden constitucional. 2 Se allegó registro civil de defunción en el que consta que la mencionada señora falleció el 27 de septiembre de 2022. 4 Radicación: 110010315000202300286 02 Accionante: Poul Rubiano Sandoval Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Refirió que el fallo del tribunal se dictó conforme a los parámetros de la sentencia SU-072 de la Corte Constitucional, en la que se determinó que el estudio de una privación de la libertad debe establecerse a la luz de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento y, además, que el juez administrativo, en aplicación del principio iura novit curia, es el que debe definir el régimen de imputación, a partir de las particularidades de cada caso.

De otra parte, sostuvo que la parte actora pretende “retrotraer, a través del amparo una instancia judicial más, actuaciones y etapas procesales de un asunto que ya surtió su trámite, para establecer confusión y proyectar que se transgreden derechos fundamentales, lo cual es inconcebible por el carácter subsidiario que acompaña tan especial mecanismo constitucional y por cuanto en ningún momento en el escrito de tutela se demuestra vulneración a derecho fundamental alguno”.

Por lo expuesto, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda de tutela, porque no se configuraron los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencia judicial. 4.3. La Rama Judicial - Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Ibagué (Tolima) alegó que la acción de tutela es improcedente, porque se pretende reabrir el debate que se surtió en el proceso contencioso administrativo y retrotraer las actuaciones y etapas procesales.

Agregó que “la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales”. 4.4.

El Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado 3° Administrativo de Ibagué remitieron copia digital del expediente ordinario, pero no se pronunciaron respecto de las pretensiones del tutelante. 5. La sentencia de primera instancia Mediante fallo del 20 de febrero de 2023, la Sección Tercera, Subsección B de la 5 Radicación: 110010315000202300286 02 Accionante: Poul Rubiano Sandoval Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Corporación amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del tutelante, dejó sin efectos la sentencia del 20 de octubre de 2022 y le ordenó al Tribunal Administrativo del Tolima que dictara una nueva providencia, según las precisiones hechas por dicha Subsección. Como fundamento de lo anterior, expuso que el tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico por la indebida valoración de las pruebas relacionadas con la legalidad de la medida de aseguramiento.

Explicó que el Tribunal Administrativo del Tolima fundó su decisión en el material probatorio que presentó la FGN cuando solicitó la imposición de la medida de aseguramiento, pero no se refirió a las consideraciones del juez penal de control de garantías cuando la decretó. En ese contexto, concluyó que “se echa de menos un estudio de las consideraciones del juez que impuso la medida y que es justamente lo que debía analizar el juez de la reparación directa: no se trata de que el juez de reparación directa evalúe de nuevo la inferencia razonable de responsabilidad penal, lo cual escapa de su órbita, sino si la misma fue debidamente analizada por el juez de control de garantías”.

Dijo que en la sentencia accionada se tuvieron en cuenta dos declaraciones del también imputado Jorge Hernán Acosta Clavijo y la supuesta captura en flagrancia del tutelante. Sin embargo, no se tuvo en cuenta que una de las declaraciones fue rendida después de que se impusiera la medida de aseguramiento, por lo que no es un elemento probatorio idóneo para verificar la legalidad de la medida y la otra -si bien es anterior a la imposición de la medida- únicamente identifica al accionante como la persona que elaboraba los anillos y brazaletes para los tubos y que, a juicio del interrogado, estaría al tanto del uso que se le daba a esas herramientas.

Agregó que esa prueba no fue confrontada con los otros elementos con los que contaba la FGN para solicitar la medida y que, si bien demostraban que el accionante elaboraba y vendía repuestos mecánicos “generan duda en torno a su participación en la conducta”. Puntualmente, se refirió a la declaración del imputado Sabas Edwin Bustamente Madarriaga, quien relató en detalle cómo se conformó la banda criminal, quiénes la integraban, dónde se reunían, cómo se 6 Radicación: 110010315000202300286 02 Accionante: Poul Rubiano Sandoval Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) dividían las labores, dónde operaban y cómo ejecutaban las conductas investigadas, sin que se hiciera mención directa del accionante, más allá de que se informó que compraban los brazaletes en un taller mecánico, sin identificarlo.

Aunado a lo anterior, precisó que no es cierto que la captura del accionante se dio en flagrancia, porque al expediente ordinario se allegó el informe de registro y allanamiento del que se desprende que “previa autorización de un juez de control de garantías, el 29 de noviembre de 2014 a las 6:25 de la mañana la Policía Judicial se presentó en la vivienda del accionante con el objeto de capturarlo por los delitos de concierto para delinquir y apoderamiento de hidrocarburos.

En esa diligencia no se incautó ningún elemento. En consecuencia, la afirmación del tribunal carece de sustento probatorio”. Mencionó que el tribunal accionado desconoció que la carga de la prueba en materia penal recae exclusivamente en la Fiscalía y, por ende, no podía exigirle al tutelante que al momento de la imposición de la medida de aseguramiento aportara pruebas para desvirtuar su responsabilidad penal.

Resaltó que, pese a que el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 señala que es necesario que la medida de aseguramiento persiga alguna de las finalidades allí señaladas, no se dijo nada respecto de los motivos por los que se consideró que el accionante podría obstruir el ejercicio de la justicia, constituía un peligro para la sociedad o podría no comparecer al proceso, lo que debía hacerse para concluir que la medida era necesaria.

Afirmó que el hecho de que el tribunal accionado concluyera que el daño por el que reclamó el tutelante “es imputable a su propio actuar, pues constituyó el elemento efectivo y determinante para la imposición de la medida de aseguramiento” vulnera el principio de presunción de inocencia, porque, aunque no se dijo expresamente, “equivale a insistir en el carácter sospechoso del actor al momento de ser capturado e iniciarse el proceso penal en su contra”. 6.

La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la Fiscalía General de la Nación, la que insistió en que no se configuró el derecho fáctico alegado, sino que, por el contrario, el Tribunal Administrativo del Tolima realizó una valoración probatoria 7 Radicación: 110010315000202300286 02 Accionante: Poul Rubiano Sandoval Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) adecuada, bajo los criterios y requisitos legales.

Reiteró que lo que pretende la parte tutelante es crear “confusión y proyectar que se transgreden derechos fundamentales”, para retrotraer las etapas de un proceso que ya surtió su trámite. 7. Incidente de desacato El tutelante presentó incidente de desacato contra el Tribunal Administrativo del Tolima, porque el 23 de marzo de 2023 profirió sentencia de reemplazo, pero sin acatar los lineamientos previstos en el fallo de tutela.

Con ocasión de lo anterior, mediante auto del 14 de abril de 2023, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado requirió al tribunal accionado para que informara las actuaciones adelantadas para el cumplimiento de la orden de amparo. Una vez presentado el respectivo informe, por medio de providencia del 3 de mayo de 2023, el juez de tutela de primera instancia se abstuvo de abrir el incidente de desacato, tras considerar que la autoridad accionada acreditó el cumplimiento del fallo de tutela del 20 de febrero de 2023.

En esa providencia se aclaró que “el hecho de que en el del fallo de tutela se ampararan los derechos fundamentales del accionante no implica necesariamente que deban concederse las pretensiones de la demanda ordinaria”. II. C O N S I D E R A C I O N E S En el presente asunto, el señor Poul Rubiano Sandoval pretendía que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, como consecuencia, se dejara sin efectos la sentencia mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por la privación de la libertad de la que consideró haber sido víctima y se le ordenara a dicha autoridad dictar una nueva decisión. Mediante sentencia de 20 de febrero del 2023, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado accedió al amparo reclamado, lo que dio lugar a que se 8 Radicación: 110010315000202300286 02 Accionante: Poul Rubiano Sandoval Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) dictara una nueva decisión de segunda instancia en el proceso ordinario, contenida en la sentencia de 23 de marzo de 2023, del Tribunal Administrativo del Tolima, en la cual –al igual que se hizo en la providencia cuestionada– se confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos (trascripción literal con posibles errores incluidos): (…) corresponde en este punto realizar, en primer lugar, el análisis de la razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida que ordenó la detención preventiva, y así determinar si el daño de la privación se configura antijurídico.

Cabe advertir que este Tribunal en ejercicio de su autonomía y en cumplimento a lo ordenado en el fallo de tutela del 20 de febrero de 2023, procederá a rehacer la presente providencia, conforme a los términos indicados por el Consejo de Estado, en sede de tutela. De acuerdo a ello, conforme las pruebas antes relacionadas es posible inferir, que el delito de apoderamiento de hidrocarburos, imputado a Poul Rubiano Sandoval, en su momento tuvo respaldo en: - Informe Investigador de campo (Fotógrafo) del 19 de noviembre de 2014, mediante el cual se conforman álbum fotográfico para reconocimiento. - Acta de Reconocimiento Fotográfica y videografía FPJ-20 del 21 de noviembre de 2014, en donde Jorge Hernán Acosta Clavijo, reconoció a Poul Rubiano Sandoval como la persona que hacía los anillos para el tubo, es decir, las válvulas ilícitas con las que se apoderaban de los hidrocarburos, así: ‘(…) En el Álbum fotográfico No. 01 el testigo señala la fotografía No. 02 como Alias ‘EL POUL’ En el álbum fotográfico No. 02 el testigo señala la fotografía No 06 como Alias ‘EL POUL’, al ser verificado el registro de identidades del correspondiente Álbum, encontramos que las fotografías No. 02 y No. 06 respectivamente corresponde a POUL RUBIANO SANDOVAL (…) en el momento del reconocimiento el testigo expresa ‘POUL ES EL ORNAMENTADOR, ÉL ES EL DEL TORNO, ÉL FABRICA LOS BRAZALETES QUE SE PONEN AL TUBO, EL DÍA QUE NOS IDENTIFICARON EN AIPE, ESE ANILLO O VÁLVULA LA HIZO ÉL, YO FUI CON SABAS Y ÑOÑO AL TALLER A RECOGER ESE BRAZALETE’, DESPUÉS VOLVIMOS Y RECOGIMOS UNO DE 8 PULGADAS QUE FUE EL QUE SE USÓ PARA LA MULA Y UNO DE 12 PULGADAS QUE LO COGIÓ ÑOÑO, DESPUÉS SE LE MANDÓ A FABRICAR UNO, EL CUAL SE LE PAGÓ Y NO LO ENTREGÓ, ME CONSTA QUE EL SABE PARA QUE SE USA, Y SE LE PAGA ENTRE CIENTO CINCUENTA Y DOSCIENTOS (SIC) MIL PESOS POR CADA BRAZALETE, SEGÚN EL TAMAÑAO, ÉL LOS HACE DE VARIAS FORMAS DOS BRAZOS SUELTOS QUE SE UNEN CON DOS O CUATRO TORNILLOS A LOS LADOS Y EN UNA OCASIÓN SE QUE HIZO UNA CON BISAGRA (…)’ - Interrogatorio del indiciado – FPJ-27 del 6 de octubre de 2014, de Jorge Hernán Acosta Clavijo, en el que manifestó que: ‘(…) el anillo de 8 pulgadas, las válvulas, y los tornillos, entre los de Natagaima reunieron la plata que fueron como cuatrocientos mil pesos más o menos y nos la dieron a SABAS y a mí para que mandáramos a hacer los materiales y comprarlos, los cuales fueron mandados a hacer en el mismo torno que queda en la PLAZA DE SAN PEDRO en Neiva – Huila y la persona que hace esos trabajos se llama POUL (…)’. 9 Radicación: 110010315000202300286 02 Accionante: Poul Rubiano Sandoval Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Cabe mencionar que además de los elementos materiales probatorios antes mencionados, se contaba para el momento de la imposición de la medida con el interrogatorio de otro de los indiciados, esto es, Sabas Edwin Bustamante Madarriaga, quien detalló como se conformó la banda criminal, quienes la integraban, donde se reunían, como se dividían las labores, donde operaban y como se ejecutaban las conductas delictivas, y aunque no se mencionó de manera directa al aquí demandante como integrante de la banda criminal, lo cierto es que para ese momento (3 de octubre de 2014), tampoco descartó de manera directa la participación de Poul Rubiano Sandoval, simplemente no lo mencionó; por tanto, con este solo elemento no era posible descartar la inferencia razonable de responsabilidad penal del imputado; pues, existía un señalamiento de otro indiciado.

En este asunto, al realizar el análisis de la razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida que ordenó la detención preventiva de Poul Rubiano Sandoval, se puede determinar que la misma se ajustó a los requisitos para su imposición y procedencia, establecidos en los artículos 308, 310 y 313 de la Ley 906 de 2004; tal y como lo indicó la Juez Segunda Penal Municipal de Control de Garantías de Ibagué, en la audiencia preliminar de imposición de medida de aseguramiento realizada el 1° de diciembre de 2014.

En primer lugar, es necesario establecer si conforme a los elementos materiales probatorios y evidencia física, con los que contaba el juez de control de garantías se cumplían con los parámetros del artículo 308 de la Ley 906 de 2004. El artículo 308 de la Ley 906 de 2004, establece que el juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, debe contar con elementos materiales probatorios y evidencia física, que permitan inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos i) Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia; ii) Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima; y iii) Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. Según lo anteriormente expuesto, se entiende que la inferencia razonable permite establecer que se cuenta con medios cognoscitivos suficientes para afirmar que una persona es la probable autora o partícipe de un hecho delictivo.

En este asunto, tal y como lo indicó la Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué, en este asunto, existían elementos materiales probatorios y evidencia física de las que se podía inferir una posible participación de Poul Rubiano Sandoval, en los hechos imputados, pues, se contaba con un interrogatorio del indiciado Jorge Hernán Acosta Clavijo y un reconocimiento fotográfico en los que era señalado como la persona que fabricó el anillo o válvula que se colocaba en los tubos con los que se extraía el hidrocarburo.

En este punto vale aclarar que no se trata de que en ese momento procesal (audiencia preliminar de imposición de medida de aseguramiento) se deba tener certeza de la responsabilidad del imputado, por el contrario, tal y como lo indicó el juez de control de garantías era necesario si quiera tener una inferencia razonable de su participación, es decir, que para esa etapa procesal, se contó con elementos materiales probatorios que podían para ese momento establecer una posible o presunta participación en grado mínimo de probabilidad del aquí demandante en el acto delictivo, tanto así, que en el desarrollo del proceso penal, exactamente en la providencia mediante la cual 10 Radicación: 110010315000202300286 02 Accionante: Poul Rubiano Sandoval Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) se precluyó la investigación, el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué, concluyó que existió una participación objetiva de Poul Rubiano en los hechos, así ‘(…) De los elementos materiales probatorios señalados, se infiere que efectivamente se demuestra que el señor RUBIANO SANDOVAL tuvo contacto con miembros de la organización y que elaboró un anillo que sirvió como acople para ser ubicado en un poliducto del cual se extrajo hidrocarburo.

Valga decir, desde el ámbito objetivo se ha demostrado la participación del imputado’; sin embargo, al no existir pruebas que acreditaran que efectivamente era parte de la banda criminal y conocía del hecho punible, se precluyó la investigación penal, bajo la causal de ‘Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia’. Cumplido el presupuesto de la existencia de elementos materiales probatorios y evidencia física con las que se podía en ese momento (audiencia preliminar -imposición de medida de aseguramiento) inferir una posible participación de Poul Rubiano Sandoval, en los hechos, se advierte que también se cumplía con el presupuesto relacionado con la gravedad de la conducta, y además tanto el Fiscal como el Juez de control de garantías activaron el numeral 2° del artículo 308 de la Ley 906 de 2004, para la imposición de la medida de aseguramiento, el cual consiste en que ‘el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima’; lo anterior en concordancia con los numerales 1° y 2° del artículo 310 ibidem, que establece: (…) Lo anterior, porque la conducta penal imputada es la consagrada en el artículo 327 A ‘Apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan’ cuya gravedad es notoria, y su naturaleza es especial, pues, la Corte Constitucional, en sentencia C- 923/05 establece que: ‘(…) el delito de hurto de hidrocarburos y sus derivados establecido por el legislador como un tipo penal autónomo orientado a la tutela de un bien jurídico complejo integrado por valores como el orden público, la convivencia pacífica, la economía nacional, el medio ambiente, que propenden por crear condiciones adecuadas para la vida de los individuos, debe ser comprendido y aplicado tomando en cuenta ese propósito específico de tutela que animó al legislador.

(…) Advierte así la Corte que la norma acusada no vulnera el principio de igualdad, ni es ajena a criterios de proporcionalidad, en razón a que (i) erige en delito autónomo una conducta que lesiona un bien jurídico específico y complejo que se deriva del contexto de la propia ley; (ii) por el carácter pluriofensivo de la conducta estableció unos rangos punitivos que el legislador consideró acordes con el nivel de lesividad de la misma;

(iii) el destinatario de la conminación penal es cualquier persona que incurra en la conducta con potencialidad de afectación del bien jurídico tutelado; (iv) establece una causal específica de atenuación punitiva determinada por la menor cuantía; (v) crea una causal específica de agravación punitiva, derivada de la calidad servidor público del sujeto (…)’ (negrilla fuera de texto) Es decir, que la condición de gravedad de la conducta punible, se cumple en este caso, porque el bien jurídico tutelado es complejo, es decir, que al desplegarse el apoderamiento de hidrocarburos, no solo se lesionan valores del orden público y económico, sino el medio ambiente, lo cual a su vez le imprime una naturaleza especial, y así lo establecido el juez de control de garantías.

Ahora, como el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, establece que para considerar que el imputado represente un peligro futuro para la seguridad de la comunidad, no solo se debe examinar la gravedad y modalidad de la conducta punible y la pena imponible, sino también otros aspectos allí enlistados, y en este caso concluyó por el operador judicial penal, que se configuraron los numerales 1° y 2° de la norma en mención, esto es, i) la continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con 11 Radicación: 110010315000202300286 02 Accionante: Poul Rubiano Sandoval Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) organizaciones criminales, lo cual se evidenció con la exposición de la Fiscalía quien conforme a los elementos materiales probatorios y evidencia física, logra concluir que la conducta de apoderamiento de hidrocarburos endilgada se viene dando desde el año 2013 al 2014, en este sentido la juez de control de garantías concluyó ‘(…) y de los elementos materiales probatorios, se puede inferir, grado mínimo de probabilidad, que ustedes a partir del año 2013 octubre a este año, han venido en repetidas ocasiones desplegando la misma actuación delictiva’, el desarrollo en el tiempo de la actuación delictiva también se puede corroborar con los interrogatorios de los indiciados Jorge Hernán Acosta y Sabas Edwin Bustamante y aunque no se imputó al actor el delito de concierto para delinquir, para ese momento el operador judicial podía presumir en grado mínimo de probabilidad, por el interrogatorio de Jorge Hernán Acosta y el reconocimiento fotográfico que existía un presunto vínculo con la organización delictiva, lo cual claramente no pudo ser corroborado en la etapa posterior, por lo que se dio lugar a declarar la preclusión; y, ii) se reitera la naturaleza de la conducta punible imputada, la cual vulnera bienes jurídicos tutelados como son no solo del orden económico sino que afecta al medio ambiente, pues, con la conducta punible se evidencia un daño ambiental, al momento de efectuar la extracción del hidrocarburo, por lo que la naturaleza del delito es grave, según lo dicho por el juez de control de garantías.

Así las cosas, se evidencia que el juez de control de garantías realizó una análisis razonable y proporcional de la necesidad de la imposición de la medida de aseguramiento al actor, con el cumplimiento de los parámetros establecidos en los artículos 308 y 310 de la Ley 906 de 2004. Además, se puede concluir que se cumplió con los requisitos de procedencia del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, toda vez que el delito investigado superaba los cuatros años de prisión, pues, la pena prevista oscila entre 8 a 15 años de prisión, sumado a que, el delito era de competencia de un juzgado penal del circuito, por lo que se cumplieron los requisitos exigidos por el ordenamiento legal para la imposición de las medidas privativas de la libertad.

Entonces, de conformidad con las circunstancias en las que ocurrieron los hechos y con la información con la que contaba para el momento la Fiscalía General de la Nación y el Juez de Control de Garantías, considera la Sala que existían los suficientes elementos de prueba que daban lugar a identificar como presunto coautor de la conducta delictiva por la cual se investigó al actor, en esa etapa preliminar del proceso penal, teniéndose así por cumplida la exigencia para imponer la medida de aseguramiento.

Por consiguiente resultaba justificada y proporcional la medida de aseguramiento que fue impuesta por el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Ibagué - Tolima, siendo proferida con la observancia de las normas procesales vigentes para la época de su expedición y no vulneró el debido proceso del demandante; lo que permite concluir a la Sala la inexistencia de antijuridicidad del daño alegado por privación injusta de la libertad.

Aunado a lo anterior, se considera que la medida de aseguramiento a que fue sometido en su momento el hoy demandante, estuvo plenamente sustentada y justificada, atendiendo la naturaleza del delito que se estaba investigando; sin que haya sido arbitraria. Así las cosas, en cuanto a la responsabilidad de la administración respecto a la comisión del daño que se endilga en su contra, en este asunto no se puede predicar una conducta contraria a derecho por parte de las entidades demandadas, ya que la medida de aseguramiento a la que fue sometida en su momento el aquí demandante, estuvo plenamente sustentada en la 12 Radicación: 110010315000202300286 02 Accionante: Poul Rubiano Sandoval Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) normatividad que regula el procedimiento a seguir en el tipo de investigación a que estaba siendo sometido, como en el material probatorio que fue exhibido por la Fiscalía ante el Juez de Control de Garantías.

Bajo ese panorama, constatándose la legalidad de la medida, al cumplir con los requisitos determinados en las normas aplicables, era razonable y proporcional ante los hechos y elementos materiales probatorios y evidencia física consolidada para ese momento que la Fiscalía solicitara la medida de aseguramiento y el juez de control de garantías aceptara la imposición de la misma (detención domiciliaria), pues, no podía exigírseles que en dicha etapa preliminar contarán con la suficiencia probatoria propia de un juicio, para imponer la medida restrictiva de la libertad, y en este entendido la detención no resultaría arbitraria, ajustándose entonces, a los parámetros de orden constitucional y legal vigentes para el momento de su imposición. De la misma manera, siguiendo con la metodología planteada por el Consejo de Estado3, y al no probarse la falla del servicio respecto de la imposición de la medida de aseguramiento, no se evidencia que en la demanda se estableciera alguna condición especialísima que exija su estudio o análisis desde la óptica del daño especial, así como tampoco de las pruebas se puede acreditar alguna situación o circunstancia que produjera algún daño especial o anormal que rompa el principio de igualdad frente al obrar legítimo, proporcional y razonable de la administración al imponer la medida de aseguramiento que aquí fue objeto de estudio.

Lo anterior, porque se reitera la investigación penal culminó con preclusión por ‘Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia’, y la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que se podrá aplicar el régimen de responsabilidad objetiva, cuando las causales de libertad se originan en que i) el hecho no existió y ii) la conducta era objetivamente atípica4; sin embargo, en este asunto la causal de libertad no corresponde a estas últimas, lo cual exigió el análisis desde la óptica de la falla en el servicio.

De esa manera, encontrándonos en el análisis de la responsabilidad administrativa y patrimonial del Estado, efectivamente se puede constatar que Poul Rubiano Sandoval padeció un daño, pero el mismo adolece de ser antijurídico (negrilla del original). 4 Original de la cita: “Corte Constitucional, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, 15 de agosto de 2018, radicado 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46947), y la sentencia Sección Tercera, Consejero Ponente José Roberto Sáchica Méndez, calendada el 6 de agosto de 2020, que reemplazo la sentencia antes anunciada, en cumplimiento de la sentencia de tutela (radicado 11001-03-15-000-2019-00169-01)”. 3 Original de la cita “19.

Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 2018 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1. En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2.

En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3. En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4.

En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5. Por último, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6.

Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios”. 13 Radicación: 110010315000202300286 02 Accionante: Poul Rubiano Sandoval Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) En ese sentido, la Subsección considera que en el presente asunto debe declararse una carencia actual de objeto, por sustracción de materia, toda vez que “…se perdió el objeto jurídico respecto del cual el juez debía adoptar una decisión5”6.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que la autoridad judicial accionada ya analizó nuevamente las pruebas allegadas al proceso de reparación directa y concluyó que debía mantenerse su decisión de negar las pretensiones –tal como se hizo en el fallo cuestionado– debido a que la medida de aseguramiento impuesta al señor Poul Rubiano Sandoval “estuvo plenamente sustentada y justificada, atendiendo la naturaleza del delito que se estaba investigando; sin que haya sido arbitraria”.

Así las cosas, se considera que para este caso en particular, no es necesario realizar un pronunciamiento de fondo respecto de la posible configuración de los defectos alegados en la demanda de tutela, por cuanto, como quedó establecido, el nuevo análisis efectuado por el Tribunal Administrativo del Tolima trajo la misma consecuencia del fallo atacado, la denegación de las pretensiones de la demanda de reparación directa.

En otras palabras, lo decidido en esta oportunidad, en nada cambiaría el sentido de lo definido –en segunda instancia– por el juez natural del proceso de reparación directa, pues en el evento de que se llegare a revocar el fallo de tutela de primera instancia, la decisión cuestionada –la primera sentencia dictada en el proceso ordinario– quedaría incólume y, por tanto, se mantendría la negativa de las pretensiones de ese proceso.

En tanto que, de llegar a confirmarse el fallo de tutela de la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, quedaría vigente la sentencia de reemplazo, la que se dictó en cumplimiento de la orden de tutela, que, como se vio, se dictó en el mismo sentido, negando las súplicas de la demanda. Lo anterior, porque al revisar el caso particular, la Sala no encuentra un argumento o elementos que eventualmente pudieran dar lugar a ampliar el amparo dispuesto en primera instancia, cuestión que dependerá en cada caso en particular. 6 Sentencia T-349 de 2018. 5 Original de la cita: “Sentencia T-203/13 y T-714/16”. 14 Radicación: 110010315000202300286 02 Accionante: Poul Rubiano Sandoval Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) Por lo anterior, se declarará la carencia actual de objeto por sustracción de materia, máxime si el juez de tutela de la primera instancia se abstuvo de abrir incidente de desacato, bajo el siguiente argumento (trascripción literal): 8.- En el fallo de reemplazo proferido el 23 de marzo de 2023 se subsanaron las anteriores irregularidades.

En efecto, frente a los puntos (i), (iii), (iv) y (vi) atrás referidos se tiene que, en su orden: el tribunal se limitó a analizar elementos probatorios recaudados al momento en que se impuso la medida de aseguramiento (o lo que es lo mismo, omitió pronunciarse frente a pruebas posteriores a ese momento del proceso penal); no hizo referencia a una situación de flagrancia, que no existió en este caso; tampoco reprochó a la parte actora la falta de pruebas de su inocencia, es decir, no invirtió la carga de la prueba penal; y no hizo referencia a la conducta preprocesal del accionante como causa de su privación. 9.- Además, en cuanto al punto (ii), se advierte que efectivamente cotejó la declaración del señor Sabas Edwin Bustamente Madarriaga con las declaraciones de Jorge Hernán Acosta Clavijo para concluir que, si bien la primera no señaló directamente al accionante como coautor del delito investigado, el segundo sí lo incriminó expresamente.

Consideró que con lo anterior se cumplía con el requisito de inferir razonablemente la responsabilidad penal, según lo tuvo en cuenta el juez de control de garantías: (…) 10.- La falta de valoración de la declaración de Bustamente Madarriaga y su confrontación con las otras pruebas es lo que se echó de menos en el fallo de tutela y que, como se observa, fue subsanado por el tribunal.

Otra cosa es que la parte actora no comparta la valoración que hizo el tribunal y las conclusiones a las que llegó. Pero esto último no constituye un incumplimiento del fallo de tutela, pues la autoridad judicial mantiene su independencia frente a la valoración de las pruebas: el juez de tutela no puede ordenar un único entendimiento de los medios probatorios, pues con ello extralimitaría sus competencias en detrimento de la independencia de los jueces ordinarios. 11.- También se subsanó el punto (v) de la cita atrás transcrita, pues el tribunal se refirió expresamente a las consideraciones del juez de control de garantías al momento de evaluar la necesidad de la medida de aseguramiento.

Así las cosas, el tribunal accionado valoró la grabación de la audiencia en la que se impuso la medida y observó que esta se justificó bajo la causal de constituir un peligro para la comunidad. 12. Esa causal, como advierte el tribunal accionado y el juez de control de garantías se encuentra desarrollada en el artículo 310 de la Ley 906 de 2004.

En el proceso penal se hizo referencia a ese artículo y a los criterios que contempla para valorar la necesidad de la medida de aseguramiento, lo cual fue analizado por el tribunal: (…) 13.- Con lo anterior se subsanó la omisión indicada en el fallo de tutela, consistente en la falta de mención al análisis de las finalidades de la medida de aseguramiento y las consideraciones que al respecto tuvo el juez de control de garantías. 14.- En ese sentido, el Despacho considera que, dada la procedencia extraordinaria de la acción de tutela contra providencia judicial, así como el respeto por la independencia del juez natural, las órdenes impuestas en el fallo de amparo deben entenderse exclusivamente en el marco de su parte motiva, la cual se centró en el defecto fáctico configurado porque la autoridad 15 Radicación: 110010315000202300286 02 Accionante: Poul Rubiano Sandoval Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) judicial no había valorado adecuadamente las pruebas relacionadas con la legalidad de la medida de aseguramiento. 15.- No obstante, el hecho de que en el del fallo de tutela se ampararan los derechos fundamentales del accionante no implica necesariamente que deban concederse las pretensiones de la demanda ordinaria. 16.- De conformidad con lo anterior y debido a que la autoridad accionada acreditó el cumplimiento de las mencionadas órdenes, no puede concluirse que haya mérito para iniciar el incidente de desacato En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 16