66001233300020190076201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 66001-23-33-000-2019-00762-01 Nº interno: 1942 – 2022 (Expediente digital) Demandante: SHIRLEY JOHANNA MIRANDA RODRÍGUEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS DESPOJADAS – UAEGRTD TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las súplicas de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Shirley Johanna Miranda Rodríguez, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que se declare la nulidad del Oficio URT-DTVC-01979 de fecha 19 de junio de 2019, mediante el cual se negó a la demandante el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales y económicas por haber laborado en dicha entidad.

Que se declare la existencia de una relación laboral entre las partes por el período comprendido entre el 24 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017. Como consecuencia de lo anterior, se declare que la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas debe liquidar a favor de la demandante, todas las prestaciones sociales correspondientes a un servidor público de planta nombrado en el cargo Profesional Especializado Grado 15 o similar, sin que sean inferiores al concepto que por honorarios percibía en los contratos de prestación de servicios, incluida la licencia de maternidad.

PRETENSION SUBSIDIARIA DE LAS DECLARATIVAS En caso de no demostrarse que las funciones de la señora Shirley Johanna Miranda Rodríguez se equiparen con las de un funcionario de planta, solicita: Declarar que la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas debe reconocer y pagar a favor de Shirley Johanna Miranda Rodríguez, las prestaciones sociales de un cargo similar o equivalentes de ley, sin que sean inferiores al valor que por concepto de honorarios percibía. Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas a título de restablecimiento al reconocimiento y pago de valores adeudados como consecuencia de la relación laboral con la señora Shirley Johanna Miranda Rodríguez durante el periodo comprendido entre el día 24 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017 o entre las fechas que resulte probado, que deben ser liquidados teniendo en cuenta la asignación básica salarial para el cargo de profesional especializado grado 15.

Al pago del valor de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se discriminan a continuación, vacaciones, prima de vacaciones, Bonificación por recreación, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en un fondo creado para ello, de conformidad con lo establecido en la Ley 50 de 1990, pago de la indemnización moratoria, a razón de un día de salario por cada día de retardo, a partir del día 1 de enero del año 2017 y hasta el día en que se realice el pago total de la obligación, pago de la indemnización por no pago de los intereses a las cesantías en las fechas estipuladas en la ley, pago de aportes a la seguridad social, retenciones en la fuente efectuadas por parte de la entidad y la indexación. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LAS CONDENATORIAS Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas a reconocer y pagar a favor de la demandante las prestaciones sociales de ley detalladas anteriormente conforme al IBL de un cargo similar o equivalente, sin que sean inferiores al valor que por concepto de honorarios percibía. En caso de no acceder a lo pretendido en las peticiones mencionadas, solicita acceder al reconocimiento y pago de intereses moratorios o de indexación como lo ha reconocido el Consejo de Estado.

PRETENSIONES GENERALES DEL PROCESO Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas al pago de todas las demás acreencias que resulten probadas en el proceso y que se deriven del vínculo laboral entre las partes. Condenar a la entidad a dar cumplimiento al fallo dentro del término de 10 meses, contados a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, conforme al inciso 2º del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Igualmente, a pagar intereses moratorios a la tasa comercial, conforme al numeral 4 del artículo 195 ibidem. Condenar en costas a la entidad demandada conforme a lo estipulado en el artículo 188 del CPACA y que las sumas se cancelen debidamente actualizadas e indexadas al momento efectivo de la cancelación, con sus respectivos intereses. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora Shirley Johanna Miranda Rodríguez laboró para la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas en adelante UAEGRTD, de manera continua e ininterrumpida desde el 24 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017 a través de contratos de prestación de servicios profesionales.

La demandante fue vinculada en la UAEGRTD como contratista, pero ejercía las funciones del cargo de Profesional Especializado Grado 15; cargo que se encuentra creado en la planta de personal de la entidad demandada. La UAEGRTD expidió la Resolución No. 893 de 2012 «Por el cual se fija el horario de trabajo para los Servidores Públicos del Nivel Nacional y de la Direcciones Territoriales»; y lo estableció de lunes a viernes de 8 a 5 de la tarde en jornada continua, horario en el que generalmente se desempeñaba la demandante y era iguales de un funcionario de planta nombrado en los cargos de Profesional Especializado Grado 15.

La demandante recibía órdenes, directrices e instrucciones a través de oficios, comunicados, correos electrónicos sobre cómo debía desempeñar sus funciones por parte de la Dirección Social y quien hacía seguimientos a esas órdenes era la señora Sandra Paola Niño, quien a su vez era la supervisora de sus contratos y capacitación Dirección Nacional de Asuntos Étnicos.

Igualmente, no podía delegar en otra persona la ejecución de los contratos suscritos con la entidad. Las funciones desempeñadas por la demandante se realizaban de manera exclusiva en las instalaciones de la UAEGRTD y no podían desempeñarse desde otro lugar que no fuera el indicado anteriormente por la seguridad en los sistemas de información que maneja la entidad, contaba con usuarios y contraseñas otorgadas por la entidad para ingresar al sistema de registro, correo electrónico institucional, portal web, Stone, Escuela URT, GLPI.

La actora recibía de manera mensual y de recursos provenientes de la UAEGRTD una suma de dinero fija a título de honorarios que equivale a remuneración por el servicio prestado, suma que era inferior al del cargo de Profesional Especializado Grado 15. La forma de pago se realizaba a través de transferencia electrónica a la cuenta de ahorros.

La demandante debía desplazarse a todos los municipios de los departamentos de Risaralda, Caldas y Valle del Cauca para el efectivo cumplimiento de los alcances contenidos en los diferentes contratos de prestación de servicios. Todas las funciones se desarrollaban con elementos tecnológicos proporcionados por la UAEGRTD o por contratistas externos que la entidad utilizaba para el cumplimiento de su objeto misional; recibió dotaciones de calzado y vestido de labor, representada en camisetas, chalecos y gorras con logos distintivos de la URT.

Señaló que los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social Integral, para los Sub Sistemas de Salud, Pensión y Riesgos Laborales fueron sufragados por la demandante durante toda la relación laboral; no le pagaron prestaciones sociales Durante el periodo comprendido del 24 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2017, y con el fin de contribuir a la materialización de los objetivos misionales de la entidad, la demandante devengó mes a mes, con insignificantes interrupciones, comisiones que se liquidaban de acuerdo con las Resoluciones No. 808 de 2013, 726 de 2015 y la 371 de 2016, por lo que las mismas deben ser tenidas en cuenta a la hora de liquidar todas y cada una de las prestaciones sociales que se reconozcan a favor del reclamante, mismas que se relacionan a continuación. 1.3 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Constitución política de Colombia: Preámbulo y Artículos 1, 2 inciso 2; 4, 6, 13, 25, 48, 53, 122, 123 y 124, en específico el artículo 23.

Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto 1042 de 1978, Decreto 1424 de 1998, Artículo 32, numeral 3 de la ley 80 de 1993. La entidad utilizó la figura del contrato de prestación de servicios para esconder una relación laboral que le resulta necesaria para el giro ordinario de sus actividades y de esa manera evadir las responsabilidades salariales, prestacionales y de seguridad social que la misma entraña, al tiempo que, a pesar de haberse presentado reclamación por estos conceptos, no se recibió ningún tipo de pronunciamiento.

Señaló que no importa la denominación por la cual fue vinculada porque realmente existió un contrato realidad, ante la existencia de los tres elementos que lo configuran, como es la subordinación o dependencia, la remuneración y la prestación personal del servicio, motivo por el cual le asiste el derecho a que se le cancelen todos los derechos laborales que establece la ley, tanto las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social adquiridos durante la relación laboral. 2.

Contestación de la demanda El apoderado de la entidad se opone a todas y cada una de las pretensiones planteadas en el libelo demandatorio, por cuanto no le asiste el derecho que reclama en relación toda vez que entre la demandante y la UAEGRTD solo suscribió contratos de prestación de servicios profesionales, nunca existió relación laboral.

Manifiesta que no es cierto que existe identidad entre las funciones de un profesional especializado y las obligaciones derivadas del objeto de los contratos suscritos por la señora Shirley Johanna Miranda. Igualmente, que la Resolución 893 de 2012 que estableció horario de trabajo para los servidores públicos de URT, no le fue aplicable a la demandante por no tener la calidad de servidora pública de la entidad.

Manifiesta que la URT en virtud del artículo 103 de la Ley 1448 de 2011 ha sido creada como una entidad especializada de carácter temporal, adscrita al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y su objeto fundamental es servir de órgano administrativo del Gobierno Nacional para la restitución de tierras de los despojados, por lo que a efectos de cumplir a cabalidad con la misión legal que le compete a la entidad y la garantía de los derechos de las víctimas de despojo y abandono forzado, la entidad en razón a su breve período de vigencia y a los avances en materia de seguridad, con el fin de adelantar las solicitudes presentadas en las zonas donde mayor concentración se presenta, tiene la libertad de modificar su planta de personal y la contratación de servicios profesionales según se necesite, traslados de funcionarios, terminación de contratos de prestación de servicios, así como la contratación de nuevos profesionales, tanto en la modalidad del empleo público como de prestación de servicios.

Por último, formula la excepción de prescripción. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto el objeto de los contratos se ejecutaba de manera independiente por la contratista y correspondía a una actividad coordinada entre esta y la entidad contratante, según es propio de la prestación de servicios que se anuncia en el contrato.

Sin condena en costas. Señaló en cuanto a la permanencia en el servicio, si bien es cierto que la relación se prolongó por más de 3 años, dicha circunstancia por sí sola no determina la configuración del elemento relevante de la relación laboral como es la continuada subordinación o dependencia, ya que de la sola permanencia de los contratos de prestación de servicios no se deriva una presunción de relación laboral, ni acredita la mencionada subordinación, tal como lo ha dicho la jurisprudencia. Manifestó que no obran en el plenario pruebas de las órdenes concretas dadas a la demandante en cuanto al tiempo, modo y lugar en que debía prestar sus servicios y al respecto no proceden las simples conjeturas o inferencias, ni la prestación personal del servicio en ejecución del contrato de prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato laboral, ya que no puede establecerse presunción alguna de relación laboral con base en lo normado en el artículo 32 numeral 3º, inciso 2º, de la Ley 80 de 1993, tal como opera en el Código Sustantivo del Trabajo y en tal sentido no le asiste razón a la parte actora, en cuanto a trasladar la carga a la accionada de demeritar la existencia de una relación de trabajo. 4.

Recurso de apelación La parte demandante manifestó su inconformismo con la sentencia, por cuanto, a pesar de existir innumerables pruebas, el Tribunal incurrió en un claro y evidente desconocimiento del presente jurisprudencial fijado en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-2021 de fecha 9 de septiembre de 2021, texto que aportó claridad a los falladores para analizar el concepto de subordinación, factor que se probó con las declaraciones aportadas, en especial la de Eisenhower D’janon Zapata, quién reconoció que en su rol de Director debía exigirle a la demandante que ejecutara sus labores bajo el cumplimiento de un horario impuesto desde el año 2014, fue enfático al informar que no era una opción sino que era una orden para el personal de planta y los contratistas.

También desconoce la naturaleza profesional de la hoy apelante, quién es Trabajadora Social y como tal debía hacer una contextualización de las zonas que fueron objeto de conflicto armado, tarea que no es posible realizar desde un escritorio y confundió su obligación de visitar territorios con la figura de la autonomía, obviando que para desplazarse a terreno debía solicitar autorizaciones para pago de viáticos.

Quedó evidenciado el cumplimiento de órdenes, instrucciones, directrices y lineamientos impartidos por la entidad, sobrepasaron las exigencias y el limite jurisprudencial de la coordinación, por lo que se configura la subordinación. Señaló que los objetos de los contratos eran funciones inherentes al objeto de la entidad, porque todas son propias del desarrollo y cumplimiento de las funciones de la entidad demandada y no ajenas como se afirmó en la sentencia. 5.

Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto del 23 de junio de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda que negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se acreditaron los presupuestos de la relación laboral deprecada. 2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.

La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.

La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).

En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.

En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación. (…)” 2.4.

Los hechos probados Obra en el expediente digital copia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Shirley Johanna Miranda Rodríguez y la Unidad Administrativa Especial de Gestión y Restitución de Tierras Despojadas - UAEGRTD, durante los siguientes períodos: Certificación expedida por la Coordinación del Grupo de Gestión en Contratación e inteligencia de mercado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión y Restitución de Tierras Despojadas – UAEGRTD, donde hace constar los contratos suscritos entre la señora Shirley Johanna Miranda Rodríguez y la Unidad.

La parte demandante presentó reclamación administrativa ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas – UAEGRTD, solicitando se reconozca y pague el valor correspondiente a las acreencias laborales e indemnizaciones a que tiene derecho por haber trabajado en esa entidad desde el 24 de enero de 2014 hasta el día 31 de diciembre de 2017 y cada una de las comisiones devengadas.

Mediante Oficio No. URT-DTVC-01979 del 19 de junio de 2019 expedido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas – UAEGRTD; a través del cual se da respuesta negativa a la petición de reconocimiento de una relación laboral. Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Eisenhower D’janon Zapata Valencia, Juan Pablo Saldarriaga Cortés y Mauricio José Álvarez Tafur quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio la demandante e interrogatorio de parte (Audiencia de pruebas del 14 de septiembre de 2021).

Manual de funciones mediante la Resolución 0170 de 2015, Decreto 815 y la Resolución 629 de2018, Resolución 00798 del 2018 “Por el cual se actualiza y ajusta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas”.

Obran correos electrónicos enviados y recibidos por la demandante, en los cuales envía planilla de tabulación, informe de ampliación de declaración e informes socio económicos de los solicitantes, correcciones de documentos, como los siguientes: Solución al caso concreto En relación con el recurso presentado por el apoderado judicial de la apelante, se ha de manifestar que, de los argumentos presentados en el fallo de instancia, la parte actora no está de acuerdo con los argumentos del Tribunal, que negó las pretensiones de la demanda.

Para introducirnos en el proceso, respecto del periodo del 24 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2017, la demandante suscribió contratos de prestación de servicios con la URT, de los cuales se estudiará los elementos de la relación laboral. Así las cosas, en relación con el recurso de apelación expuesto por el apoderado judicial de la apelante, su inconformidad radica en que se acredite la subordinación con los elementos de pruebas aportados al proceso y que desestimó el Tribunal y así se configure la relación laboral.

En cuanto a la prestación personal del servicio y la contraprestación económica por el desarrollo de las actividades realizadas, no hay discusión en cuanto a su prueba, puesto que hay documental que las acreditan en el expediente. Respecto de la subordinación y dependencia, la Sala afirma que en el presente caso se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios, pues la demandante cumplió funciones que estaban encaminados a gestionar, acompañar y coordinar los procesos con la URT, al ejercer como trabajadora social ejecutó las órdenes dadas por los superiores, la labor que realizaba tenía un procedimiento, es decir, después de la solicitud, ir a terreno a verificar los datos con ayuda del topógrafo, con la información recolectada el abogado profiere la resolución, es un trabajo en conjunto, debía cumplirse de acuerdo a las políticas establecidas, los lineamientos y el funcionamiento de la misionalidad de la entidad.

En cuanto a interrogatorio de la señora Shirley Johanna Miranda, manifestó que es Trabajadora Social, tenía como obligaciones en la entidad: desarrollar actividades en la búsqueda de las pruebas sociales, para las personas que realizaban la solicitud de restitución para aceptar o negar esa tenencia con la tierra, la mayoría de tiempo hacía trabajo de campo, es decir, visitar las tierras donde se presentaba la solicitud, realizaba un estudio socio económico de las familias, edad, si había adultos mayores.

Señaló que no todas las semanas salían, a veces telefónicamente recolectaba información, dependía del estudio de caso con el abogado y topógrafo. Entre sus funciones le correspondía dar formación a las comunidades y desplazarse a Caldas, Risaralda, Valle del cauca, Cali a reuniones, en cuanto al control de horario, supervisaban la hora de llegada a reuniones, firma de asistencia a reuniones y llamar a informar que ya estaban en el lugar cuando se desplazaban a otra población. En relación con el pago de los honorarios, debía cumplir las metas que correspondía entregar cada sección 10 pruebas sociales mensuales a cada abogado, los cuales eran cuatro, también manifiesta que en el personal no había quién desarrollara las mismas funciones que ella.

Manifiesta que tenía un supervisor del contrato, que era la Coordinadora Social, la señora Sandra, también había un director territorial que ejercía sus funciones entre Cali y Pereira. Indicó que recibía instrucciones del supervisor del contrato y del director territorial, le requirió por escrito de qué manera debía realizar las cosas. Adujo que la atención al público era diferente al trabajo, pero sus funciones a la entidad las inició con atención a público.

En cuanto al testimonio, el señor Eisenhower D´janon Zapata Valencia es abogado fue el Coordinador de la oficina del eje cafetero desde el 2014 hasta el 31 de diciembre de 2016, tenían como meta 1200 solicitudes, había que movilizar un recurso humano para trabajar, en principio eran 15 personas por contratos y 2 de planta, posteriormente esa planta se amplió a 40 personas, incluida los contratistas.

Manifiesta que la demandante venía de la territorial Cauca, la enviaron al eje cafetero para el equipo de trabajo, que era interdisciplinario habían abogados, psicólogos, ingenieros catastrales etc. Señala que no tenía autonomía técnica, siempre tenía que estar en la oficina estación central, seguir instrucciones, órdenes, el grupo social, tenía que recolectar pruebas, enfoque étnico, adiestramiento en terreno, pero debían pedir autorización a Bogotá. La más difícil era el enfoque diferencial, madre cabeza de hogar, acosar la institución que debía entregar pruebas, los directores territoriales debían cumplir metas cada semana, trabajaban desde el expediente digital y desde las instalaciones de la entidad.

Sostuvo que el horario del personal de planta iniciaba a las 7am a 5pm, los contratistas 8am a 5pm, tenían una hora para almorzar de 12:30 a 1:30pm, fue reiterativo que en el 2015 se volvió regla para los contratistas el mismo horario, siendo una orden de los directivos desde Bogotá, puesto que muchas ocasiones tocaba seguir reglas. Igualmente, cuando debía desplazarse a terreno, debía solicitar autorización desde Bogotá, valle del cauca, eje cafetero, hay registro digital y cámara, población afro, población indígena a Pueblo Rico, Quinchía. Señaló que en los años 2015 y 2016 se inhabilitó los puertos USB de todos los computadores, no se podía utilizar los correos por fuera de la institución para que no se fugara la información, para ingresar al sistema tenían claves.

Además, por lo delicado de los temas cuando se firmaba el contrato se diligenciaba un acuerdo de confidencialidad y reserva. Debían preparar informes preliminares de la población afro e indígena, como se inicia el proceso de tierras colectivas, la demandante debía hacer los informes, siguiendo los parámetros con el grupo interdisciplinario, no tenía autonomía era un formato, que enviaban desde Bogotá y Valle del Cauca.

Autorización de viáticos y comisión se realizaba a través de un sistema, era un programa donde se registraba, hasta que se aprobara desde Bogotá y debían coordinar con la fuerza pública, les entregaban dotación con distintivos como chaleco, gorra, capas para el invierno, botas, morral y debían informar a donde se iba a movilizar porque hay zonas de conflicto armado.

Aduce que no podía delegar porque se le asignaba unos 7 u 8 municipios, que eran los restitutivos, tenía apoyo de los abogados, revisar predios, recaudar pruebas asistían con fuerza pública porque el algunos lugares existen personas al margen de la ley., manifiesta que en alguna oportunidad tuvieron atentado en terreno. Respecto de los Llamados de atención o felicitaciones, hubo felicitaciones cuando cumplieron la meta en diciembre del 2015, por parte de Sergio Rodríguez para todo el equipo, también realizaba la supervisión o interventoría como Director territorial.

De igual forma, cada semana cuando llegaban los directores era porque no se cumplió el objetivo, los regaños se realizaban de forma verbal a todo el equipo, posteriormente a cada correo enviaban las correcciones, el mejoramiento, las órdenes o instrucciones concretas, con los compromisos. Aduce que le retuvieron el pago por las metas, si no cumplía con metas se retenía por parte de los directores territoriales.

El informe era todo, muchos contratistas hasta tanto se cumplieran con las metas en cada caso particular. Señaló que la entidad tenía carácter transitorio mientras durara la vigencia de la Ley 1448 de 2011 pero fue prorrogada por 10 años más, es decir hasta el 2031, hace 3 meses por medio de la Ley 2078 vigencia de ley de víctimas, hasta cuando estuvo la señora Shirley era hasta el 2021.

Juan Pablo Saldarriaga Cortés: ingresó en el enero de 2014 hasta el 1 de abril 2019, se fue de la territorial Cali y la conoció en el 2015, iniciando año porque se incrementó la planta por el volumen de trabajo. Señala que la demandante no continúo en la unidad, le finalizaron el contrato a 31 de diciembre de 2018, la costumbre era que en enero pedían papeles, pero no lo hicieron y no sabe a quien le dieron ese contrato, pero debieron contratar alguna persona.

Entre los trámites realizaban etapa administrativa a la unidad, recepcionar la solicitud folio, matricula catastral, polígono del terreno, el social realiza los hechos victimizantes, segundos ocupantes, el jurídico articula todo y lo incluye en un acto administrativo, esos tres profesiones son indispensables. Eran 5 abogados, 3 sociales que se distribuir y 3 catastrales, las metas de los abogados eran idénticas, 15 de fondos o de trámite el jurídico le habla en su caso.

Los informes sociales con los solicitantes llenaban un formato, ir con la información. Dependían de un programa – formato – registro de tierras: contenido de víctimas de conflicto de tierras. Actividad del profesional social, pero no tanto con el catastral y pero si con el jurídico. Iban a la vereda, realizaba línea del tiempo con la información recolectada, pero todo era coordinado con la fuerza pública, procuraduría, la policía daba el ritmo, dependía el orden público, cuando salían a terreno el nivel de riesgo es 5 (alto).

Manifiesta que solo se puede abrir el enlace desde los computadores de la oficina, hace el recuento del proceso que dura 60 días, otros prorrogables. La oficina de Pereira pertenecía a un satélite, la principal es la oficina de Cali, había un profesional especializado grado 15 – profesional social, hacia lo mismo que Shirley Miranda y era el señor Argemiro Marín quien estaba por carrera administrativa pero en la sede de Pereira no había profesional.

Hasta que cumplieran la meta les pagaban, le retenían el pago. En el año 2018 les entregaron indumentaria a todos los misionales: catastral y lo social: Chaleco, camisa blanca, gorra, botas, carpa. No la podía reemplazar alguien, casi nadie faltaba por la cantidad de trabajo, firmaba un formato de confidencialidad. En cuanto al horario indicó que para los funcionarios en el 2014 era de 8 a 5pm, igualmente para los contratistas y después fue jornada continua, el ingreso a las 8am pero no había hora de salida, se diligenciaba planillas de ingreso, posteriormente fue a través de sensor de huellas para abrir la puerta para personal de planta pero no sabe con los contristas si les reportaba la hora, el reporte se enviaba a Bogotá. Por la cantidad de trabajo madrugaba.

El Coordinador social que tenía metas, les hacían llamado de atención, le corrigieron un informe social – amenazantes. Mauricio José Álvarez Tafur: trabajó de forma permanente, coordinado con la señora Shirley Miranda, en varios municipios por despojo de tierra y desplazamiento forzado, desarrollaba diferentes actividades de entrevista, recolección de pruebas, folios de matrícula, testigos, debían fijar un plan de trabajo y ella era la mano derecha para identificar las personas claves, el procedimiento se registraba en el sistema y en la Secretaría de Hacienda para que no hicieran trámite frente a esos terrenos. La demandante debía cumplir metas, eran diferentes a del abogado y al encargado catastral, ya que los abogados entregaban resoluciones, ingenieros estudios de suelo, predios, visitas al inmueble, recolección de pruebas sociales, grababa las entrevistas y tenía que presentar un informe para entregar la cuenta de cobro, si no cumplían se bloqueaba la cuenta de cobro.

Esos trabajos eran zona de paramilitarismo. Señaló que había personal de planta, había una abogada, Adriana Ramírez y otra persona para catastral, la señora Sandra Helena era la coordinadora de trabajo social era el enlace, para las reuniones del grupo social y la responsabilidad recaía en la directora territorial. Manifestó que solicitó traslado en julio de 2017 pero se lo negaron.

No tiene conocimiento si podía enviar reemplazo para ejercer la función de la actora, no tenía otras vinculaciones, y tampoco sabía de cáusalas de exclusividad. En cuanto al horario de la oficina de restitución de tierras era de 8am a 12 y de 1 a 5pm, había un aviso en las instalaciones de la entidad y debían estar para cualquier novedad o requerimiento.

De acuerdo a los testimonios recibidos, la actora ejerció su función en las instalaciones de la entidad por varias razones, la principal y del cual se derivan las otras es que i) la información reposa en la plataforma de la entidad, no puede ser retirada de sus instalaciones, por su carácter de confidencialidad y reservado; ii) el horario de funcionamiento de la institución para los empleados de acuerdo a la resolución 893 de 2012 era de 8am a 12m y de 2 a 5pm, a pesar que la demandante no era empleada asistía en dicho horario por orden del superior iii) cumplía las metas en los tiempos estipulados, todo se ejecutaba a través de los correos electrónicos, donde se daban citaciones a reuniones para determinar los avances del trabajo, hacer correcciones de documentos, rendición de cuentas, entrega de informe, cobro de cuentas, iv) de las cláusulas contenidas en los contratos se desprende que las funciones desarrolladas son inherentes al objeto de la entidad, pues realizaba actividades comunitarias de formación a las comunidades, recolección de pruebas sociales y la incorporación de enfoques diferenciales, que implicaban la depuración, convocatoria, levantamiento, acopio, sistematización y actualización de información relacionada con: Informe preliminar y final de análisis situacional, y/o estudio para la implementación del enfoque diferencial, y/o redireccionamiento a otras entidades de sujetos de especial protección y/o informes técnicos de sistematización de fuente comunitaria y pruebas sociales, y/o identificación de núcleos familiares y/o caracterización de sujetos de especial protección, y/o caracterización de terceros, y/o proceso de restitución étnico; de acuerdo a los lineamientos publicados en el Sistema Integrado de Gestión, son funciones propias del desarrollo y cumplimiento de los objetivos y funciones del ente demandado.

En este caso, aunque se aportaron los manuales 170 de 2015, Decreto 815 y la resolución 629 de2018, Resolución 00798 del 2018 no se da aplicación a los mismos, por cuanto no corresponde a la época en que la demandante se desempeñó en la Unidad, pues se observa una diferencia funcional entre lo consignado en los manuales y las funciones que desempeñaba la actora.

Así las cosas, la parte demandante logró probar la subordinación y dependencia, como elemento de la relación laboral, las cual se desprende de las pruebas documentales y testimoniales arrimadas al proceso. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio a cargo del URT de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.

En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Ahora bien, de acuerdo a los contratos allegados se percibe que no existieron interrupciones considerables en la prestación del servicio y no hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, en el periodo 24 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2017, y la reclamación administrativa fue presentada en el año 2019, por lo que no habían transcurrido los tres años.

Por lo anterior, esta Sala de decisión revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y en su lugar accederá a las pretensiones de la demanda: Referente al pago de prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, bonificaciones, las cesantías e intereses a las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, de conformidad a la Ley y las particulares del caso en concreto, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora en el periodo 24 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2017.

En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por la actora a pensión y salud, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. Lo que es factible en este caso, en cuanto a los aportes para pensión y salud, que se relaciona con el derecho fundamental a la seguridad social; específicamente, en cuanto a las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, lo cual se realizará tomando el IBC de cotización de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones que indique la solicitante, la suma faltante por concepto de estos aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, y para el efecto, la señora Shirley Johanna Miranda Rodríguez, deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante sus vínculos contractuales, debiendo responder por el porcentaje que le concernía como trabajadora.

Frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.

En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.

En relación con la indemnización por despido sin justa causa, no procede tal reconocimiento, porque conforme lo dispone la Ley 789 de 2002 esta indemnización se deriva de la finalización injustificada del contrato de trabajo, y en el presente asunto la actora no fue vinculada a través de dicha figura. En cuanto a las comisiones devengadas, no constituyen factor salarial, sino son percibidos de manera continua e ininterrumpida y, en este caso no se dan.

Por último, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh Índice inicial Índice final No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.– REVOCAR la sentencia de fecha el 18 de noviembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, negó las pretensiones de la demanda, presentada por la Shirley Johanna Miranda Rodríguez y en su lugar: SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad del acto administrativo Oficio URT-DTVC-01979 de fecha 19 de junio de 2019, proferido por el subdirector Territorial Valle del Cauca – Eje cafetero UAEGRTD, por medio del cual la entidad negó el reconocimiento de la relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de las prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada.

TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, ordénese al Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas – UAEGRTD, pagar a la señora Shirley Johanna Miranda Rodríguez las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas un servidor de la misma categoría, vinculada laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel (cargo equivalente) en proporción a los periodos convenidas entre el 24 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2017.

CUARTO. – Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas – UAEGRTD deberá respecto a los aportes al sistema de seguridad social que inciden en el derecho pensional de la señora Shirley Miranda Rodríguez, tomar el ingreso base de cotización (IBC) de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia en los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al fondo de pensiones la suma faltante en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por la actora, por el período comprendido entre el 24 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2017.

QUINTO. – DECLARAR que el tiempo laborado por la demandante en el Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas – UAEGRTD, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde el 24 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2017, se debe computar para efectos pensionales. SEXTO.- ORDENAR al UAEGRTD, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia. SÉPTIMO.– Reconocer personería al abogado Julián Alberto Holguín Cardozo, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 1110503442 expedida en Ibagué - Tolima, y portador de la tarjeta profesional No. 242.770 expedida por el C.S. de J. para que en nombre y representación de la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas – UAEGRTD, de acuerdo al memorial allegado a SAMAI.

OCTAVO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas. NOVENO.- DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

DÉCIMO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente)