Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: PERDIDA DE INVESTIDURA Radicación núm.: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Accionante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA Accionado: CARLOS HUGO MONTOYA ARIAS Tema: Aplicación de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 para aquellos concejales que aceptan curules en aplicación del estatuto de la oposición política - Reiteración de jurisprudencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el accionado contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 9 de octubre de 2023, por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. El ciudadano Edwin Fanor Ballestas Ortega, actuando en nombre propio y obrando en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20111, solicitó la pérdida de investidura del señor Carlos Hugo Montoya Arias, declarado electo como concejal del municipio de Sampués (Sucre) para el período 2020-20232.

I.1.1. Los hechos 2. Manifestó que el señor Carlos Hugo Montoya Arias se inscribió como candidato a la alcaldía del municipio de Sampués para el período 2020-2023 por el Movimiento Alternativo Indígena y Social, “MAIS”, obteniendo la segunda votación, por lo que, en aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 9 de julio de 20183, tenía el derecho personal a ocupar una curul en el concejo de ese municipio. 3.

Anotó que el accionado aceptó la curul y, en consecuencia, fue declarado electo como concejal del municipio de Sampués; no obstante, el 2 de enero de 2020, presentó escrito manifestando que no tomaría posesión del cargo. 1 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Índice 2, SAMAI.

Expediente digital. 001 ESCRITO DE DEMANDA.pdf 3 “[…] Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes […]”. 2 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA 4. Señaló que el acusado, sin justificación alguna, no tomó posesión del cargo en la sesión de instalación del concejo municipal realizada el 2 de enero de 2020 ni dentro de los tres (3) días siguientes a esta. 5.

Informó que el accionado era candidato a la alcaldía de ese municipio para el período 2024-2027, “[…] a pesar de haber defraudado a su electorado en las elecciones inmediatamente anteriores (sic) […]”. I.1.2. La causal de pérdida de investidura 6. El accionante consideró que el señor Montoya Arias incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 de 6 de octubre de 20004, esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueron llamados a posesionarse. 7.

Encontró acreditados los elementos para la configuración de esta causal conforme a la jurisprudencia de esta Corporación. Así, adujo que estaba demostrado, en su concepto, que el acusado “[…] fue designado […]” concejal del municipio de Sampués luego de que alcanzara la segunda votación en las elecciones para la alcaldía y manifestara, por escrito, la decisión de aceptar la curul a esa corporación. 8.

Resaltó que estaba probado que el acusado no tomó posesión del cargo en la sesión inaugural del concejo municipal de Sampués llevada a cabo el 2 de enero de 2020, en la cual tomaron posesión los demás concejales elegidos, ni lo hizo dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación de esa corporación y descartó que esta situación se pueda atribuir a una fuerza mayor. 9.

Destacó, frente al elemento subjetivo, que la no posesión del acusado como concejal del municipio de Sampués fue producto de una decisión libre y consciente cuyo punto de inicio fue su intención de ser candidato a la alcaldía de ese municipio, pasando por su decisión de aceptar la curul en el concejo municipal en ejercicio del derecho reconocido en los artículos 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1909, culminando con el escrito de renuncia a tomar posesión, pese a que el estatuto de la oposición política y la Resolución 2276 de 11 de junio de 20195 prevén un límite temporal para que el candidato con segunda votación manifieste, por escrito, su decisión de aceptar o no la curul, sin posibilidad de retracto. 10.

De esta manera, le atribuye al acusado haber actuado con negligencia y culpa grave pues desconoció la normatividad que gobierna el ejercicio de la representación democrática y el derecho a elegir y ser elegido, en la medida en que 4 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. 5 “[…] Por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2008 […]”. 3 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA quien pretenda aspirar a un cargo de elección popular debe hacer una revisión de los requisitos y el marco normativo que lo rigen, pues la ignorancia de la ley no exime de culpa.

I.1.3. La solicitud de medida cautelar 11. El accionante, igualmente, solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto de inscripción del señor Carlos Hugo Montoya Arias como candidato a la alcaldía del municipio de Sampués para el período 2024-2027 y de su participación en dicha elección, al advertir una violación flagrante y continua de los artículos 37 y 48 numeral 3° de la Ley 617 y “[…] demás normas afines de la legislación colombiana […]” y con ello evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 12.

Adujo, siguiendo el artículo 231 de la Ley 1437, que i) se cumplió con el requisito de apariencia de buen derecho en la medida en que la solicitud contenía los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales estimaba materializada la causal de pérdida de investidura contenida en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617; ii) le asistía legitimación para presentar la solicitud de pérdida de investidura conforme el derecho fundamental, previsto en el artículo 40 de la Carta Política -y reflejado en los artículos 184 constitucional y 2° de la Ley 1881 de 15 de enero de 20186-, de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución Política y la Ley, por lo que se habría cumplido el requisito de titularidad del derecho invocado; y, iii) se demostró la grave afectación de los intereses públicos y la ineficacia de los efectos de la sentencia por la negativa a decretar la cautela pedida, en tanto que, por un lado, se corría el riesgo de que se eligiera al acusado como alcalde del municipio de Sampués para el período 2024-2027 -o en su defecto ocupara una curul en el concejo municipal para el mismo período- y posteriormente fuera despojado de ese cargo producto del éxito de la pretensión de pérdida de investidura invocada en este proceso, lesionando el principio democrático y el patrimonio público al tener que realizarse nuevas elecciones; y, del otro lado, se impediría la depuración de aquellos candidatos que distorsionan el sano ejercicio de la política.

I.2. Trámite del proceso 13. El magistrado instructor del proceso, en auto de 15 de agosto de 20237, admitió la solicitud de pérdida de investidura y ordenó i) la notificación personal al demandado y al agente del Ministerio Público; ii) una vez realizada la notificación al accionado, correr traslado de la solicitud por cinco (5) días, para los efectos señalados en el artículo 10 de la Ley 1881; y, iii) correr traslado de la solicitud de medida cautelar formulada por el accionante. 6 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”. 7 Índice 2, SAMAI.

Expediente digital. 003 AUTO QUE ADMITE DEMANDA.pdf 4 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA 14. El magistrado instructor del proceso en primera instancia, mediante auto de 4 de septiembre de 20238, resolvió i) “[…]

PRIMERO: TENER POR NO CONTESTADA la demanda en el presente asunto […]”9; ii) decretar las pruebas a practicar en el proceso; y, iii) fijar para el 7 de septiembre de 2023, 10:00 a.m., la realización de la audiencia a la que se refieren los artículos 11 y 12 de la Ley 1881. 15. La audiencia prevista en los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 fue realizada el 7 de septiembre de 2023 con la asistencia e intervención del apoderado del accionante; el apoderado del accionado; y, el Procurador Judicial 164 Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Sucre, agente del Ministerio Público para este proceso10.

I.3. La sentencia de primera instancia 16. La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia de 9 de octubre de 202311, resolvió: “[…]

PRIMERO: DECRETAR la pérdida de investidura del señor Carlos Hugo Montoya Arias, quien había sido declarado concejal electo del municipio de Sampués – Sucre, para el período constitucional 2020-2023 […]”. 17. Explicó que el problema jurídico que debía resolver en este medio de control era el consistente en determinar: “[…] si ¿Debe declararse la pérdida de investidura del señor CARLOS HUGO MONTOYA ARIAS, por no tomar posesión del cargo de Concejal del Municipio de Sampués, Sucre, para el período 2020-2023, incurriendo presuntamente, en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000? […]” 18.

Abordó los presupuestos objetivo y subjetivo, luego de referirse, de manera general, al medio de control de pérdida de investidura y a la causal atribuida al accionante. 19. Anotó, respecto del elemento objetivo, que se había acreditado, en primer lugar, que el accionado había sido electo concejal del municipio de Sampués, puesto que si bien: “[…] sólo se aportó copia del Acta General de Escrutinio Municipal de Sampués, Sucre, de fecha 31 de octubre de 2019, pues, al hacer una valoración conjunta de lo manifestado por las partes y del contenido de las Actas expedidas por el Concejo Municipal de Sampués, Sucre y que fueron traídas al plenario, se entiende que efectivamente al demandado le fue asignada una curul en el 8 Índice 2, SAMAI.

Expediente digital. 007 AUTO NIEGA DECRETO DE MC.pdf 9 El accionado a través de apoderado judicial, se pronunció, extemporáneamente, frente a la solicitud de pérdida de investidura y la solicitud de decreto de medidas cautelares, como consta en los documentos que se encuentra en Índice 2, SAMAI. Expediente digital. 009 PRONUNCIAMIENTO MC.pdf; 011 CONTESTACION DE LA DEMANDA.pdf; y 013 PASA AL DESPACHO.pdf 10 Índice 2, SAMAI.

Expediente digital. 019 ACTA DE AUDIENCIA.pdf 11 Índice 2, SAMAI. Expediente digital. 054 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.pdf 5 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA Concejo tantas veces mencionado, por haber obtenido la segunda mejor votación como candidato a la alcaldía de dicha municipalidad.

De ahí que, a pesar de no aportarse la credencial o la manifestación expresa de aceptar el cargo de Concejal por parte del señor CARLOS HUGO MONTOYA ARIAS, ello no es óbice para continuar con el estudio de los demás elementos, pues, la existencia de otras pruebas como la ya anotada y el contenido de renuncia que hizo el accionado de la curul que le fue asignada, permiten inferir que sí hubo aceptación del tantas veces mencionado cargo, pues, así se indica en el mencionado documento […]” 20.

Aseguró, en segundo lugar, que el acusado, Carlos Hugo Montoya Arias, no se posesionó del cargo de concejal dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal tras haber presentado “[…] renuncia a la designación que le hiciere la Registraduría Nacional del Estado Civil […]”, mencionando que dicha renuncia fue presentada en la misma fecha en que se llevó a cabo la sesión inaugural de dicha corporación, el 2 de enero de 2020, de lo cual se dejó constancia en el acta respectiva. 21.

Subrayó, en tercer lugar, que no se presentó situación alguna que pudiera considerarse como constitutiva de fuerza mayor y que le impidiera ocupar la curul que le correspondía en el concejo municipal de Sampués. Por el contrario, señaló, la renuncia presentada el 2 de enero de 2020 era muestra de que la decisión del actor fue voluntaria y libre. 22.

Añadió que las decisiones judiciales de esta Corporación, en particular las sentencias de 11 de marzo de 2021 (expediente núm. 15001 23 33 000 2020 01680 01) y 28 de abril de 2022 (expediente núm. 13001 23 33 000 2021 00552 01), han sostenido que la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617: “[…] aplica aun para aquellos eventos en que se accede a la curul de concejal, por haber ocupado el segundo lugar en votación para el cargo de alcalde y haber aceptado la curul y no posesionarse sin mediar fuerza mayor, esto es, la que se realiza por mandato de los artículos 112 Constitucional y 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018 -Estatuto de la Oposición-, como el caso que nos ocupa, en donde el señor CARLOS HUGO MONTOYA ARÍAS, resultó electo para el concejo municipal de Sampués, al haber ocupado el segundo lugar en votación para el cargo de alcalde municipal período 2020-2023 y aceptó la curul […]” 23.

Se refirió al elemento subjetivo, manifestando que el acusado estaba en condiciones de comprender el hecho configurativo de la causal y sus consecuencias y que le era exigible otro comportamiento. 24. Agregó a lo expuesto, que no se aportó prueba alguna de su diligencia para “[…] saber que su conducta (no posesionarse después de aceptar la curul) era contraria a derecho […]”, por lo que no estuvo amparada en la buena fe calificada proveniente de un error invencible, pues tenía la obligación “[…] de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone, y más cuando se trata de 6 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la nulidad de la elección o la pérdida de investidura, por lo que evidentemente, el demandado, estaba en capacidad de comprender el hecho configurativo de la causal […]”. 25.

Afirmó la primera instancia que el comportamiento del acusado “[…] estuvo precedido de falta de cuidado que se exhibe al no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios […]” puesto que optó, de manera consciente, voluntaria e irrevocable, por no posesionarse como concejal del municipio de Sampués, pese a que aceptó ocupar la curul asignada como garantía constitucional de la oposición, conducta que calificó, además, como reprochable al afectar el principio de representación y los derechos de la oposición política, máxime cuando: “[…] él sabía que era factible, desde el mismo instante de su inscripción, conforme a las reglas generales y básicas de la elección para alcaldes, que en el evento en el que no fuese elegido alcalde pero sí concejal, de conformidad con los artículos 112 Constitucional, 1º del Acto Legislativo 2 de 2015, 25 de la Ley Estatutaria 1909 y segundo de la Resolución núm. 2276 de 2019 y, que de aceptar esa asignación de escaño corporativo, no podía retractarse de la misma, restándole así un único camino: la posesión oportuna en los términos de ley salvo un evento constitutivo de fuerza mayor, circunstancias, estas que a juicio de esta Sala, denotan la culpa grave, ante, se itera, la falta de cuidado, sobre las consecuencias de la aceptación, dado que no tomó las precauciones necesarias con la diligencia y cuidado debido que la situación imponían.

No existe en el plenario ni se dejó constancia alguna en el acto de renuncia, referencia alguna no sólo a una causa de fuerza mayor, sino a la existencia de conceptos jurídicos idóneos razonables y atendibles o fundamentos jurisprudenciales, que amparen un actuar diligente del demandado, todo lo contrario, no existe justificación de la conducta omisiva y gravemente culposa del accionado y, dicho sea de paso, descartan que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible.

(…) En el proceso, el accionado no probó realizar diligencias que dieran muestra cierta de su interés real en averiguar y documentar su situación jurídica, solicitando como antes se indicó, conceptos e informarse debidamente sobre el régimen aplicable a su situación particular, lo que se traduce en una conducta inexcusable y por ende, gravemente culposa; ausencia de diligencia que permite se configure el reproche subjetivo a su conducta de cara a la causal de pérdida de investidura endilgada […]” I.4.

El recurso de apelación 26. El concejal accionado, inconforme con la decisión de primera instancia, presentó recurso de apelación12 orientado a que: “[…] decrete la nulidad de lo actuado para que se le notifique al demandado en debida forma el auto admisorio de la demanda o, en su defecto, se le dé la 12 Índice 2, SAMAI. Expediente digital. 057 RECURSO DE APELACION.pdf 7 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA oportunidad de contestar la demanda.

O, una vez decretadas y practicadas las pruebas, se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda […]” 27. Se refirió inicialmente a la solicitud de nulidad, señalando que la sentencia apelada habría dejado de resolver “[…] la nulidad que se planteó en la instancia […]” pese a que estaba acreditado que el accionado fue indebidamente notificado, lo cual habría viciado toda la actuación al punto que no pudo ejercer su defensa ni aportar las pruebas que descartarían la imputación que se le realizó. 28.

Mencionó que la corporación judicial de primera instancia, por auto de 15 de agosto de 2023, ordenó la notificación personal de la demanda al acusado, como lo dispone el artículo 9° de la Ley 1881 y, para su práctica, el actor indicó que el electo concejal recibiría notificaciones “[…] en la “carrera 13 No 12 – 33 zona artesanal. Jurisdicción del municipio de Sampués sucre.

E-mail: chma324@holmall.com” (sic) […]”. 29. Citó el artículo 8° de la Ley 2213 de 13 de junio de 202213, el cual estima aplicable a los procesos que se siguen en esta jurisdicción por disponerlo, en su concepto, el artículo 1° de la misma ley, para afirmar que el procedimiento allí establecido no fue atendido por el actor “[…] quien no informó al Tribunal bajo juramento cómo obtuvo la dirección de correo electrónico que dijo pertenecía al demandado, ni aportó las evidencias correspondientes que lo demostraran […]”; pese a lo cual el Tribunal Administrativo de Sucre procedió a remitir al correo suministrado la solicitud de pérdida de investidura y el auto que la admitió con sus anexos, consumando la irregularidad, “[…] sin que sea posible admitir que el acto procesal cumplió su finalidad […]” o pueda considerarse saneada por hechos posteriores “[…] del demandado, sobre todo cuando éste es ingeniero civil y carece de nociones jurídica[s] […]”. 30.

Estimó que la corporación judicial de primera instancia estaba obligada a inadmitir la solicitud de pérdida de investidura y exigirle al accionante que informara cómo obtuvo el correo del accionado y las evidencias que demostraran ese hecho, por lo que el error en que incurrió no puede ser asumido por el concejal acusado “[…] sobre todo en esta clase de procesos que comporta una grave afectación al derecho fundamental previsto en el artículo 40 de la Constitución Política […]”. 31.

Señaló que cuando el accionado concurrió a la audiencia -sin indicar de cual se trató, pero parece referirse a la audiencia prevista en los artículos 11 y 12 de la Ley 1881-, el término para contestar la demanda se encontraba vencido; no obstante, la primera instancia mostró poco interés en indagar si esa comparecencia extemporánea había sido el producto de la negligencia o del error de la misma 13 “[…] Por medio de la cual se establece la vigencia permanente del Decreto Legislativo 806 de 2020 y se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y se dictan otras disposiciones […]”. 8 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA corporación judicial, añadiendo que no puede “[…] exigírsele a un ciudadano que revise constantemente su correo electrónico para comprobar si ha sido demandado […]” y que si bien tuvo la oportunidad de proponer “[…] la nulidad […]” en aquella diligencia, “[…] el apoderado que lo representaba desatendió esa preocupación, a pesar de que el demandado se lo hizo saber, lo que terminó ocasionando el resquebrajamiento y posterior renuncia del profesional del derecho […]”. 32.

Posteriormente, aseveró que, en caso de que no se accediera a la solicitud de nulidad, la providencia apelada debía ser revocada. Afirmó que no se indagó a profundidad las circunstancias que rodearon “[…] el elemento subjetivo del demandado […]” pues se limitó a reproducir la carta de renuncia presentada por el accionado a ocupar la curul que le correspondía por el estatuto de la oposición política, “[…] otorgándole los efectos de una “presunta negligencia”, sin averiguar, si era suficiente para imponer la drástica sanción de despojar de la investidura del demandado […]”. 33.

Alegó que no resultaba posible que los aspirantes a ocupar el cargo de alcaldes en la jornada electoral de octubre de 2020, aunque todos ellos fueran abogados, pudieran conocer las consecuencias que se derivaban de la aplicación, por primera vez, del estatuto de la oposición política (Ley 1909) y de la no posesión en el cargo de concejal dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de los concejos municipales, máxime si se tiene en cuenta la falta de pedagogía de los partidos políticos y de la Registraduría Nacional del Estado Civil. 34.

Insistió en que no fue notificado en debida forma de la solicitud de pérdida de investidura y del auto que la admitió y que aquello impidió acreditar que: “[…] en su momento había consultado al abogado Emiliano José Arrieta Monterrosa sus inquietudes sobre la renuncia al cargo de Concejal o a su posesión como tal. El 23 de octubre de 2023, ante el notario 66 de Bogotá, el citado profesional del derecho rindió declaración jurada en la que manifestó cómo había sido esa consulta informal.

Allí manifestó que en efecto Carlos Hugo Montoya Arias, candidato a la alcaldía de Sampués, Sucre para las elecciones del año 2020 le había consultado “si tenía algún inconveniente por no tomar posesión del cargo de Concejal o si tomaba posesión y luego renunciaba”, teniendo en cuenta que había ocupado el segundo lugar en votación para aquel cargo uninominal.

Respuesta que tuvo en cuenta el demandado, al confiar en la orientación del profesional. De igual manera, el día de la instalación del Concejo, el demandado se presentó y les manifestó a sus colegas la inquietud que tenía respecto a si presentaba renuncia al cargo o a la posesión, a lo que le manifestaron que era lo mismo, que pasara una comunicación renunciando al cargo y de esa manera no era necesario posesionarse.

Así se lo manifestó a los concejales Delcy del Carmen Hernández Herrera y Lendy Deisy Martínez Polo, y éstas les respondieron que tranquilo que su curul sería ocupada por otra persona y de eso se encargaba el Concejo. 9 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA El demandado creía que renunciar a la curul y a la posesión eran lo mismo y que bastaba con manifestarle esa intención al Concejo Municipal.

Es apenas de sentido común (…) que si el demandado hubiera tenido claro que no posesionarse en ese momento o, dentro de los tres días le ocasionaba la “muerte política”, lo más fácil hubiera sido posesionarse y renunciar a los pocos días. Cualquier persona, frente a esa eventualidad no se expone a tan drástica sanción […]” 35. Pidió a la Sección adoptar un cambio de posición frente a la aplicación de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 en los casos en que se llega al cargo de concejal con ocasión de la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909, pues, en su concepto, se está realizando una interpretación extensiva desconociendo el principio pro homine. 36.

Resaltó que el entendimiento que da mayor garantía a quienes ocupan el segundo lugar en la votación para ocupar, entre otros, el cargo de alcalde municipal no puede ser otro que “[…] dar por no aceptado el cargo de concejal cuando el inscrito al cargo de alcalde guarda silencio ante la respectiva Comisión Escrutadora, interpretación que no puede ser inversa por ser más gravosa y restrictiva […]”. 37.

Aseguró que no puede darse los mismos efectos a quienes llegan al cargo de concejal directamente respecto de aquellos que llegan por haber ocupado el segundo lugar en las votaciones para el cargo de alcalde porque i) la aspiración inicial de los segundos fue la de ser elegidos para un cargo uninominal; ii) por que la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 “[…] debe entenderse estructurada para quienes aspiraron al cargo de Concejal, no para “los candidatos que sigan en votos” inscritos para la alcaldía municipal […]”; y, iii) “[…] El ciudadano cuando marca la casilla respectiva vota para elegir alcalde, no concejal, y si al candidato posteriormente se le ofrece otra opción no es por elección directa del elector sino por el ofrecimiento que el Estado le hace en virtud del estatuto de la oposición […]”. 38.

Consideró que: “[…] si el cargo de concejal para quienes ocuparon el segundo lugar en los resultados de las votaciones para alcaldía municipal, entre otros, fue introducido por el legislador con posterioridad a la Ley 617 de 2000 que consagra como causal de pérdida de investidura no tomar posesión dentro de los 3 días siguientes, las dos normas debieron ser armonizadas con fundamento en el principio de proporcionalidad como lo exige la CIDH, pues no es posible obligar a quien aspiró a un cargo determinado aceptar o posesionarse en otro para el cual no aspiró ni sus electores apoyaron.

Podría decirse que la ley sí lo contempló al permitir renunciar antes de la declaratoria de llamado a ocupar la curul que hace la respectiva Comisión Escrutadora, pero la consecuencia de no posesionarse debió desarrollarlo el mismo Estatuto de la Oposición, que es la norma que lo gobierna, y no la ley 617 de 2000 que se promulgó, en lo pertinente, bajo parámetros específicos 10 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA para quienes sí aspiraron al cargo de concejal y recibieron el apoyo popular para ese cargo.

Así las cosas, no puede dársele el mismo tratamiento a quien se inscribe y resulta electo concejal, que quien se inscribe y no es elegido alcalde, pero obtiene la segunda votación. La voluntad del electorado y los fines que persiguen no son los mismos. ¿Por qué no interpretar de manera más favorable al inscrito que, cuando la Comisión Escrutadora no recibe manifestación expresa del candidato que obtiene la segunda votación sobre la aceptación de la curul al concejo se entiende que la rehúsa tácitamente? […]”.

I.5. Trámite del recurso de apelación 39. El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 8 de noviembre de 202314, concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por el accionado en contra de la sentencia de 9 de octubre de 2023. 40. El Consejero de Estado a cargo de la sustanciación del proceso en segunda instancia, mediante auto de 11 de enero de 202415, resolvió admitir el recurso de apelación, “[…] NEGAR las pruebas solicitadas por la parte demandada en el recurso de apelación […]” y correr traslado del auto admisorio del recurso de apelación al acusado y al agente del Ministerio Público por el término de tres (3) días.

Durante el término del traslado concedido, ninguno de los sujetos procesales intervino16. 41. El Consejero de Estado instructor del proceso, en auto de 20 de febrero de 202417, rechazó de plano la solicitud de nulidad del proceso presentada en el recurso de apelación por el apoderado del accionado. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 42.

Esta Sala de Decisión, con miras a resolver la presente controversia, abordará: i) su competencia; ii) la acreditación de la condición de concejal electo respecto del acusado; iii) el problema jurídico; y, iv) los cargos formulados por el apelante contra la sentencia de primera instancia. II.1. La competencia 43. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 14 Índice 2, SAMAI.

Expediente digital. 060 AUTO QUE CONCEDE APELACION.pdf 15 Índice 4, SAMAI. 16 Índice 8, SAMAI. 17 Índice 9, SAMAI. 11 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA 617; en el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 2019; y en el artículo 15018 de la Ley 1437. II.2. La acreditación de la condición de concejal electo 44.

La primera instancia estimó acreditado que el accionado fue elegido concejal del municipio de Sampués pese a que no fueron allegadas al plenario la credencial de concejal ni la manifestación expresa de aceptar la curul con ocasión de la aplicación del estatuto de la oposición política (Ley 1909) producto del análisis de las distintas pruebas que obraban en el proceso y de las manifestaciones realizadas por los sujetos procesales. 45.

La Sala debe señalar que la condición del acusado como concejal electo del municipio de Sampués para el período 2020-2023 no fue motivo de cuestionamiento en el recurso de apelación. A pesar de lo anterior, en concordancia con lo expuesto por la primera instancia, se estima que dentro del expediente se encuentra probado que el señor Carlos Hugo Montoya Arias fue elegido concejal del municipio de Sampués para el período 2020-2023. 46.

Así, con la solicitud de pérdida fueron allegados el acta general del escrutinio para las elecciones de autoridades territoriales realizadas el 27 de octubre de 201919, correspondientes al municipio de Sampués, suscrita el 31 de octubre de 2019, y copia del oficio de 2 de enero de 2020 suscrito por el acusado, a través del cual manifestó su renuncia a la curul que le correspondía en el concejo municipal de Sampués20. 47.

En el acta general del escrutinio para las elecciones territoriales realizadas 27 de octubre de 2019, suscrita el 31 de octubre de 2019 correspondientes al municipio de Sampués, se dejó constancia del resultado de los escrutinios para el municipio de Sampués y en particular del siguiente hecho: “[…] En la fecha 31-10-2019 11:43:18 AM – En concordancia con el Artículo 25, de la ley 1909 del año 2018 (sic), El candidato(a) CARLOS HUGO MONTOYA ARIAS, queda notificado(a) en estrados que tendrá derecho personal a ocupar, en su orden, una curul al CONCEJO del municipio SAMPUES-SUCRE (…) En la fecha 31-10-2019 11:50:29 AM – La comisión escrutadora indicó que el candidato SEGUNDO EN LA VOTACIÓN de la corporación ALCALDE, ACEPTÓ la curul a la corporación CONCEJO para el departamento 28-SUCRE, municipio 160-SAMPUES.

En la fecha 31-10-2019 11:50:29 AM – Se ha restado una curul para la corporación CONCEJO para el departamento 28-SUCRE, municipio 160-SAMPUES, para ser asignada al candidato (…) CARLOS HUGO MONTOYA ARIAS (…) el cual fue candidato por la corporación ALCALDE, en concordancia con el Artículo 25, de la ley 1909 del año 2018 (sic) (…) Se registró 18 Modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012, “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”. 19 Índice 2, SAMAI.

Expediente digital. 001 ESCRITO DE DEMANDA.pdf 20 Índice 2, SAMAI. Expediente digital. 001 ESCRITO DE DEMANDA.pdf 12 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA observación al acta general: SE DEJA CONSTANCIA QUE EL SEGUNDO CANDIDATOS (sic) CON MAYOR VOTACIÓN A LA ALCALDÍA HUGO MONTOYA ARIAS ACEPTA LA CURUL A CONCEJO MUNICIPAL DE SAMPUES, MEDIANTE ESCRITO DE FECHA 28 DE OCTUBRE DE 2019 DIRIGIDO A ESTA COMISIÓN MUNICIPAL CON RECONOCIMIENTO DE FIRMA DE LA NOTARÍA ÚNICA DEL CÍRCULO DE SAMPUES – SUCRE […]”. 48.

En el oficio de 2 de enero de 2020, comunicación a través de la cual el acusado manifestó su voluntad al concejo municipal de Sampués de no tomar posesión de la curul que le correspondía, se observa: “[…] REF: RENUNCIA AL DERECHO A POSESIONARME COMO CONCEJAL (…) En ejercicio de mi legítimo derecho constitucional en el artículo 40 de nuestra Constitución Política, atentamente manifiesto ante esa Honorable Corporación mi decisión libre e irrevocable de no posesionarme como Concejal del municipio de Sampués, Sucre para el período 2020-2023, cargo que había aceptado en virtud del artículo 25 de la ley 1909 de 2018 o Estatuto de la Oposición, y en virtud de haber obtenido el segundo lugar como candidato a la alcaldía por este mismo municipio. […]” (negrilla fuera de texto). 49.

De esta forma, se encuentra cumplido el requisito previsto en el literal b) del artículo 5° de la Ley 188121, aplicable a los procesos de pérdida de investidura de concejales municipales por así disponerlo el artículo 22 de la misma ley22. II.3. El problema jurídico 50. La Sala, una vez agotados los trámites propios de este medio de control sin que se observe irregularidad o causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, y de acuerdo con lo regulado en los artículos 32023 y 32824 de la Ley 1564, aplicables por virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437, considera que el asunto que debe resolver, siguiendo el recurso de apelación formulado por el accionado, se contrae a determinar si, como lo estableció el Tribunal Administrativo de Sucre en la sentencia de 9 de octubre de 2023, se configuraron los elementos objetivo y subjetivo para despojar al señor Carlos Hugo Montoya Arias, concejal electo del municipio de Sampués para el período 2020-2023, por incurrir en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 o, si por el contrario, como lo solicita el apelante, se debe proceder a la revocatoria de la sentencia de la sentencia impugnada al no encontrarse acreditados tales elementos. 21 “[…]

ARTÍCULO 5. Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: (…) b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]” 22 “[…]

ARTÍCULO 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”. 23 “[…]

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71 […]”. 24 “[…]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]”. 13 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA 51.

La Sala no se realizará pronunciamiento alguno frente a la solicitud de nulidad del proceso presentada por el accionado en su recurso de apelación en razón a que, como se indicó supra, el Consejero de Estado instructor del proceso la rechazó de plano en providencia de 20 de febrero de 2024. II.4. La causal de pérdida de investidura 52.

El accionante le atribuyó al señor Carlos Hugo Montoya Arias, la causal de pérdida de investidura contenida en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617, esto es: “[…] Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 3.

Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. (…) Parágrafo 1º. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor […]”. 53. Esta Sección25 ha señalado que, para la configuración objetiva de esta causal se requiere de la presencia de los siguientes elementos: “[…] Con fundamento en ello, la Sala reitera que los elementos objetivos y configurantes de esta causal de pérdida de investidura, así como las condiciones bajo las cuales debe verificarse su presencia, son los siguientes: (i) Que, el candidato, una vez haya sido declarado concejal electo por la autoridad electoral competente y obtenida su curul, no se posesione en dicho cargo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación del respectivo cabildo municipal o distrital.

(ii) O que, el candidato a concejal, a pesar de no haber sido declarado electo por la autoridad electoral competente ni obtenida su curul en las elecciones territoriales, sea llamado a posesionarse en dicho cargo por la respectiva Mesa Directiva del cabildo municipal o distrital al cual aspiró, -en aras de cubrir una vacancia por falta absoluta, ocurrida con posterioridad-, y, aun así, no se posesione dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha del llamado.

(iii) En cualquiera de los dos escenarios anteriores, cuando la causa de la omisión de posesionarse en el término previsto ante el presidente de la 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Sentencia de veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 68001-23-33-000-2020- 00032-01(PI). 14 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA corporación o quien haga sus veces, haya sido una situación de fuerza mayor, no se configurará esta causal. La Sala resalta en este punto que, conforme se desprende de la norma acusada y por disposición expresa del legislador, el estudio de la eventual configuración, o no, de un evento de fuerza mayor, resulta intrínseco al análisis inicial de la referida causal; es decir, para efectos metodológicos, es obligación del operador judicial, a diferencia de lo que sucede con otras causales, auscultar su presencia desde la revisión preliminar de sus elementos configurativos, debido a la particular forma como está concebida esta causal […]”. 54.

El artículo 1° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201926, establece que el proceso de pérdida de investidura es un proceso de carácter sancionatorio en el que se realiza un juicio de responsabilidad subjetivo, lo que quiere indicar que para efectos de establecer si un concejal, en este caso, incurrió en las causales que se le imputan, no basta con acreditar su configuración objetiva, esto es, establecer si los hechos invocados en la solicitud y que se le atribuyen al servidor público se adecúan a la causal endilgada. 55.

Se requiere, adicionalmente y en caso de que se encuentre que la conducta del concejal acusado se adecúa a la causal de pérdida de investidura que se le atribuye, evaluar si aquel actuó en forma dolosa o gravemente culposa. II.5. Los cargos formulados por el apelante 56. La Sala abordará el caso concreto y los argumentos expuestos por el apelante y por los cuales solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia que accedió a la pérdida de investidura del concejal electo del municipio de Sampués para el período 2020-2023, señor Carlos Hugo Montoya Arias. i) La solicitud de cambio de posición en relación con la aplicación de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 a quienes acceden al cargo de concejal por virtud de la aplicación de la Ley 1909 57.

El acusado no cuestionó la configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617. 58. Por ello, se debe entender acreditado que el señor Carlos Hugo Montoya Arias, fue candidato a la alcaldía del municipio de Sampués (Sucre) en las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019 y obtuvo la segunda votación, por lo cual, en virtud de lo dispuesto en el artículo 112 Constitucional y el artículo 25 de la Ley 1909, tenía el derecho personal de ocupar una curul en el concejo de aquel municipio. 26 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5 de 1992 y se dictan otras disposiciones […]” 15 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA 59.

Igualmente se debe entender probado que el señor Montoya Arias aceptó por escrito ocupar la curul que le correspondía en aquella corporación; no obstante, el 2 de enero de 2020, día en que se llevó a cabo la sesión inaugural del concejo municipal de Sampués, manifestó, de forma libre e irrevocable, que no se posesionaría como concejal, renunciando a la curul y al derecho a posesionarse, lo cual efectivamente ocurrió, esto es, no tomó posesión del cargo, sin que se observara o alegara situación constitutiva de fuerza mayor. 60.

No obstante, abogó por un cambio de posición por parte de esta Sección frente a la aplicación de dicha causal de pérdida de investidura, respecto de aquellas personas que acceden a cargos en corporaciones públicas de elección popular por haber obtenido la segunda votación para cargos uninominales, esto es, presidente de la República, gobernadores y alcaldes. 61.

Alegó que esta Sección privilegia una interpretación extensiva que desconoce el principio pro homine y viola derechos fundamentales y, en tal sentido, subrayó que hacer: “[…] extensiva la causal de pérdida de investidura y, otorgarle los mismos efectos independientemente del origen eleccionario vulnera el principio pro homine (sic), pues el entendimiento que mayor garantía ofrece a quienes ocupan el segundo lugar en votación no puede ser otro que dar por no aceptado el cargo de concejal cuando el inscrito al cargo de alcalde guarda silencio ante la respectiva comisión escrutadora, interpretación que no puede ser inversa por ser más gravosa y restrictiva […]” (negrilla fuera de texto). 62.

Consideró, desde la anterior perspectiva, que el tratamiento de quienes acceden directamente a corporaciones públicas de elección popular y de aquellos que lo hacen indirectamente al obtener la segunda votación para cargos uninominales debería ser distinto puesto que i) la aspiración inicial de los segundos fue la de ser elegidos para un cargo uninominal; ii) la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 debe entenderse aplicable únicamente para quienes aspiraron al cargo de concejal y no para los candidatos que obtienen la segunda votación inscritos para las alcaldías municipales; y, iii) el ciudadano cuando acude a las votaciones lo hace para elegir alcalde municipal y no concejal, luego si al candidato posteriormente se le ofrece otra opción no es por elección directa de los electores sino por el ofrecimiento que el Estado le hace en virtud del Estatuto de la Oposición Política. 63.

Explicó que los Estados pueden restringir los derechos políticos y establecer sanciones derivadas de los mismos, pero deben ser proporcionales, luego se ha debido prever para el caso de los candidatos que siguieran en votos al elegido -y no toman posesión del cargo- la silla vacía y no la pérdida de investidura, agregando que: “[…] Por lo tanto, si el cargo de concejal para quienes ocuparon el segundo lugar en los resultados de las votaciones para alcaldía municipal, entre otros, 16 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA fue introducido por el legislador con posterioridad a la ley 617 de 2000 que consagra como causal de pérdida de investidura no tomar posesión dentro de los 3 días siguientes, las dos normas debieron ser armonizadas con fundamento en el principio de proporcionalidad como lo exige la CIDH, pues no es posible obligar a quien aspiró a un cargo determinado aceptar o posesionarse en otro para el cual no aspiró ni sus electores apoyaron.

Podría decirse que la ley sí lo contempló al permitir renunciar antes de la declaratoria de llamado a ocupar la curul que hace la respectiva Comisión Escrutadora, pero la consecuencia de no posesionarse debió desarrollarlo el mismo Estatuto de la Oposición, que es la norma que lo gobierna, y no la ley 617 de 2000 que se promulgó, en lo pertinente, bajo parámetros específicos para quienes sí aspiraron al cargo de concejal y recibieron el apoyo popular para ese cargo.

Así las cosas, no puede dársele el mismo tratamiento a quien se inscribe y resulta electo concejal, que quien se inscribe y no es elegido alcalde, pero obtiene la segunda votación. La voluntad del electorado y los fines que se persiguen no son los mismos. ¿Por qué no interpretar de manera más favorable al inscrito que, cuando la Comisión Escrutadora no recibe manifestación expresa del candidato que obtiene la segunda votación sobre la aceptación de la curul al Concejo se entiende que la rehúsa tácitamente? […]” 64.

Frente a los argumentos del apelante, conviene recordar que el artículo 1° del Acto Legislativo 2 de 1° de julio de 201527, a través del cual se adicionaron los incisos cuarto, quinto y sexto al artículo 112 de la Carta Política28, reconoció un derecho personal del candidato que siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la República, gobernador y alcalde distrital y municipal, a ocupar una curul en la corporación pública respectiva. 65.

El citado derecho fue reconocido, igualmente, en los artículos 24 y 25 de la Ley 1909. En lo que corresponde a este proceso, el artículo 25 señaló lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO

25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales 27 “[…] Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones […]”. 28 “[…] ARTÍCULO 1o.

Adiciónense los incisos cuarto, quinto y sexto al artículo 112 de la Constitución Política, los cuales quedarán así: El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. La asignación de las curules mencionadas en este artículo no será aplicable para las elecciones celebradas en el año 2015 […]”. 17 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA respectivos, durante el periodo de estas corporaciones. Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política.

Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de los curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población […]” (negrilla fuera de texto). 66. El Consejo Nacional Electoral, mediante la Resolución 2276 de 2019, estableció medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909.

En lo que corresponde a este proceso, los artículos segundo y tercero establecieron que: “[…]

ARTÍCULO SEGUNDO: OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA. – Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2°) puesto en votación, deberán manifestar por escrito, por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales.

En el acta de escrutinio respectiva y E-26 que declare la elección de alcalde distrital y/o municipal y gobernador, deberá dejarse constancia de qué candidato ocupó el segundo (2°) lugar en votación, darse lectura de la misma en la correspondiente audiencia. La manifestación de que trata el presente artículo, y dentro del término señalado, podrá hacerse ante la comisión escrutadora encargada de realizar la declaratoria de elección del cargo uninominal, o ante la comisión escrutadora competente para declarar las corporaciones públicas.

PARÁGRAFO PRIMERO: Si vencido el plazo señalado, el candidato que siga en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de gobernador de departamento, alcalde distrital y/o alcalde municipal, no existe manifestación de aceptación o no de curul en la corporación pública en el término establecido en el presente artículo, se entenderá que no se acepta la respectiva curul, y se dejará la constancia en la correspondiente acta de escrutinio. 18 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA PARÁGRAFO SEGUNDO: En caso de que el voto en blanco o promotores de este, obtengan la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, la misma no será tenida en cuenta para los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y de lo estipulado en el presente acto administrativo.

PARÁGRAFO TERCERO: La Registraduría Nacional del Estado Civil incorporará lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y en el presente artículo, en el Formulario de Inscripción de la candidatura uninominal E-6, de forma clara y precisa para conocimiento de los candidatos.

ARTÍCULO TERCERO: DECLARATORIA DE ELECCIÓN DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS. – Vencido el término de que tratan los artículos anteriores, la Comisión Escrutadora reanudará la diligencia de escrutinios y declarará los candidatos electos para las corporaciones públicas de concejo municipal y/o distrital, o asamblea departamental, según su competencia, así: EN CASO DE ACEPTACIÓN: Otorgará la respectiva credencial como diputados y concejales distritales y/o municipales a quienes ocuparon los segundos puestos en la votación para gobernador y alcalde, respectivamente, y a continuación procederá a aplicar la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de asambleas departamentales y concejos Distritales y/o Municipales.

EN CASO DE NO ACEPTACIÓN: Aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de la totalidad las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y/o Municipales por población […]” (negrilla fuera de texto). 67. De las normas antes citadas, se considera que el apelante, para construir su cargo y estimar que esta Sala ha interpretado la causal de pérdida de investidura que se estudia en este proceso de manera extensiva y desconociendo el principio pro homine, parte de una premisa equivocada consistente en inferir que el silencio del candidato que obtiene la segunda votación al cargo de alcalde implica la aceptación de la curul en el concejo municipal, entendiendo que se le está obligando a asumir el cargo. 68.

Todo lo contrario, esas disposiciones plantean que el candidato debe manifestar por escrito la aceptación de la curul y, además, que, si no existe una manifestación (de aceptación o rechazo), se debe presumir que no se aceptó, por lo que es claro, conforme lo ha indicado la jurisprudencia de esta Sección, que una vez “[…] (v) Presentada dicha aceptación, al candidato le asiste el deber de tomar posesión de su cargo en la respectiva Corporación […]”29, obligación que emana precisamente de la voluntad de candidato. 69.

En el presente asunto, conforme el acta general del escrutinio para las elecciones territoriales de 27 de octubre de 2019 correspondientes al municipio de Sampués y el oficio de 2 de enero de 2020, a los cuales se aludió anteriormente, está probado que el acusado aceptó la curul que le correspondía por haber seguido en votos a 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022). Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación 13001233300020210055201. 19 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA quien la autoridad electoral declaró elegido como alcalde de Sampués, de acuerdo con la Ley 1909 y la Resolución 2276 de 2019, por lo que le asistía el deber de tomar posesión del cargo en el concejo municipal de Sampués, no obstante, se abstuvo de cumplirlo. 70.

Ahora bien, con la entrada en vigencia del texto del artículo 112 Constitucional (adicionado por el Acto Legislativo 2 de 2015), en concordancia con los artículos 24 y 25 de la Ley 1909, surgió una nueva modalidad (indirecta) de acceder a las corporaciones públicas de elección popular, esto es, Congreso de la República, asambleas departamentales y concejos distritales y municipales, para aquellos candidatos que obtuvieran la segunda votación para cargos de elección uninominales. 71.

Esta Sección ha sido partidaria de la aplicación de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617, para aquellos concejales designados en virtud del derecho personal previsto en las precitadas normas, conforme las sentencias de 1 de diciembre de 202230, 9 de junio de 202231, 28 de abril de 202232 y 11 de marzo de 202133. 72.

En la sentencia de 11 de marzo de 2021, se explicó que: “[…] 99. En esa medida, si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta causal tiene su razón de ser en el compromiso que adquiere el elegido con sus electores, lo cierto es que el correcto entendimiento de la nueva dinámica constitucional debe permitir aceptar que ella aplica no solo cuando el incumplimiento del deber proviene de la persona electa sino también del designado-llamado que se realiza por mandato de los artículos 112 Constitucional y 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018 -Estatuto de la Oposición-. 100.

En este sentido y, a partir de una integración de las normas jurídicas, resulta posible afirmar que cuando el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 estatuye, como una de las causales de pérdida de investidura para los concejales, la consistente en no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo, comprende también a los servidores públicos de elección popular designados-llamados por mandato del artículo 112 Constitucional.

Para la Sala, el nuevo referente constitucional no puede ser tenido, en modo alguno, como una excepción al régimen jurídico en esta materia. 101. Esta interpretación, en modo alguno, implica desconocer el carácter restrictivo y de prohibición de la analogía que caracteriza este medio de 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. Sentencia de primero (1) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Referencia: Pérdida de Investidura. Radicación núm.: 47001-23-33-000-2021-00025-01. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López. Sentencia de nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022).

Referencia: Pérdida de Investidura. Radicación núm.: 08001-23- 33-000-2020-00573-01. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022). Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación 13001233300020210055201. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia de once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación núm.: 15001-23-33-000-2020-01680-01(PI). 20 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA control. Al respecto, cabe destacar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-473 de 1997, con ponencia del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, se refirió a la importancia que se dio en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente de hacer extensiva la sanción de pérdida de investidura a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales.

Ello, en atención a que la trasgresión al buen código de conducta exigía sanciones más severas que la sanción disciplinaria en cabeza de la Procuraduría General de la Nación. (…) 103. Como se indicó anteriormente, el candidato designado - llamado a ocupar una curul por mandato del artículo 112 Superior, le asiste el deber de tomar posesión del cargo, una vez producida la aceptación, pues a través de dicho acto jurídico solemne queda vinculado jurídicamente con sus deberes, derechos y sus responsabilidades y la mencionada prerrogativa constitucional no puede ser vista como una excepción a la obligación de tomar posesión del cargo dentro de las oportunidades previstas en la ley […]” (negrilla fuera de texto). 73.

Conviene señalar que, en contra de la posición del apelante, se menciona la sentencia de 9 de junio de 2022, reiterada en la sentencia de 1 de diciembre de 2022, que, al resolver un argumento similar al que aquí expone consistente en que no se configuraba la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617, puesto que la curul obtenida no era el resultado de la elección popular sino del derecho personal previsto en la Ley 1909, indicó: “[…] A este respecto, observa la Sala que la vocación que adquiere quien ocupa el segundo lugar en las elecciones para alcalde, de ser designado en el concejo, deriva precisamente de la confianza que depositó en esa persona el electorado, y del carácter que adquiere como persona representativa en la oposición; precisamente para que tenga la posibilidad de expresar con criterio de autoridad los argumentos que le llevaron al segundo lugar en las votaciones, en representación de las personas que depositaron su voto a favor, el Estatuto de la Oposición ha previsto que se manifieste sobre la aceptación o no de la curul que se le ofrece.

No se trata entonces de un derecho personal derivado de su participación en la elección a alcalde, sino de una posición que adquiere como consecuencia de la confianza que le deposita el elector y que le lleva precisamente a ocupar el cargo, de aceptarlo, para la defensa de las ideas que le ha expuesto a sus electores. La decisión positiva, además, afecta la composición del concejo, como quiera que las curules asignadas no varían, y por lo tanto quedará un aspirante por fuera, no obstante que hubiese alcanzado los votos suficientes para integrar el cuerpo colegiado.

Bajo este contexto, la Sala estima que, quien aspira a ocupar un cargo de elección popular, está sometido en principio al régimen propio de la investidura para la cual pretende ser elegido; por lo tanto, si se postula para alcalde, está sometido al régimen de dicho cargo. No obstante, una vez el candidato que obtuvo la segunda votación para alcalde acepta la designación como concejal, acepta con ello las reglas que rigen a los concejales, pues la posición que ahora ocupa es exactamente la misma de quienes aspiraron a estas curules, y su origen es igualmente idéntico; lo que lleva a uno y otro a ocupar la curul es el voto del electorado, que lo deposita para la defensa de las ideas que expone el candidato; y que, 21 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA tratándose de la elección de alcalde, de antemano sabe que la aspiración de su candidato lo puede ser para la alcaldía, si ocupa el primer lugar, o para el concejo, si es el segundo. Los razonamientos anteriores permiten entonces concluir que, quien acepta la designación como concejal porque ha quedado en segundo lugar en la votación para la alcaldía, queda a partir de ese momento sujeto a todas las causales de pérdida de investidura que taxativamente estén previstas para los concejales, precisamente porque, a partir del momento de la aceptación, ya tiene vocación de desempeñarse en ese cargo, y no en otro, en condiciones de igualdad con los demás concejales […]” (negrilla fuera de texto). 74.

Del contenido de la decisión judicial citada, se reitera, no se presenta la interpretación extensiva que alega el acusado ni violación alguna al principio pro homine, ni mucho menos puede existir contradicción entre el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 y los artículos 112 Constitucional y 25 de la Ley 1909. 75. Lo anterior, en tanto que quien ocupa el segundo lugar en la votación para un cargo nominal debe manifestar su voluntad para acceder a la curul y tal aceptación implica, precisamente, el sometimiento de esa persona, por voluntad propia, a las reglas que rigen a los concejales. 76.

Es así como, declarada la elección surge para el candidato la obligación de tomar posesión en las oportunidades previstas en la ley, en las mismas condiciones de todos los demás concejales, pues la normas no hacen diferencia alguna y en esa medida tampoco le es dable al interprete hacerla. 77. Los sujetos pasivos de la causal de la causal de pérdida de investidura descrita en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 son los concejales municipales con independencia de la modalidad como accedieron a obtener tal calidad, si en forma directa o por virtud del artículo 112 de la Carta, por lo que corresponde aplicar la consecuencia jurídica de la pérdida de investidura, cuando se reúnan los elementos para su configuración, como ocurrió en el presente caso. 78.

Además, como lo recordó la Sección, los mencionados aspirantes y quienes accedieron directamente a las curules no se encuentran en posiciones jurídicas distintas que ameriten tratamientos diferenciados, como lo entiende el apelante, pues en ambos casos ocupan esas curules en virtud del voto popular. ii) Los cuestionamientos del apelante relativos al elemento subjetivo 79.

El apelante cuestionó, asimismo, la configuración del elemento subjetivo en el presente asunto, señalando, en primer lugar, que la primera instancia se limitó a transcribir la carta de renuncia del acusado como concejal de Sampués y endilgarle una conducta negligente sin averiguar las circunstancias que rodearon esa renuncia y sin decretar pruebas de oficio ante el hecho de que el acusado no había contestado a tiempo la solicitud de pérdida de investidura. 22 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA 80.

En segundo lugar, aseveró que el análisis del elemento subjetivo llevado a cabo en la sentencia de primera instancia no estuvo en consonancia con la jurisprudencia de esta Sección, destacando que para el acusado no era posible conocer, así tuviera la calidad de abogado, las consecuencias derivadas de la aplicación de la Ley 1909 en relación con la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° del la Ley 617, máxime si se tiene en cuenta que los partidos políticos ni la Registraduría Nacional del Estado Civil realizaron pedagogía al respecto. 81.

En tercer lugar, aseguró que había consultado al profesional del derecho Emiliano José Arrieta Monterrosa para recibir orientación respecto de su situación, quien rindió declaración juramentada ante el notario 66 del Círculo Notarial de Bogotá de los pormenores de esa “[…] consulta informal […]”, pero no le fue posible allegar este medio de prueba por haber sido notificado irregularmente del auto admisorio de la solicitud. 82.

Añadió que el día de la instalación del concejo municipal de Sampués había consultado “[…] a sus colegas […]” en relación con la posibilidad de renunciar al cargo o a la posesión, quienes le indicaron que “[…] era lo mismo, que pasara una comunicación renunciando al cargo y de esa manera no era necesario posesionarse […]”, además, anotó que las concejales Delcy del Carmen Hernández y Lendy Deisy Martínez Polo le habrían manifestado que “[…] tranquilo que su curul sería ocupada por otra persona y de eso se encargaba el concejo […]”. 83.

Para el análisis del elemento subjetivo (culpabilidad) en los procesos de pérdida de investidura, se seguirán los planteamientos esbozados en la sentencia de 25 de mayo de 201734, decisión judicial en la que se acogieron los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia SU 424 de 2016. Dicha sentencia destacó lo siguiente: “[…] Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera ponente: María Elizabeth García González.

Sentencia de veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 81001-23-39-000-2015- 00081-01(PI). Reiterada recientemente en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación 76001233300020230055001. 23 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso.

En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.

Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “ARTICULO 63.

CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar. 24 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios.

La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser Concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”.35 […] Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia. 35 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. 25 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro).

Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos […]”36 (negrilla fuera de texto). 84.

Desde la perspectiva anterior, se ha señalado que: “[…] La revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos podría analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo, solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Lo anterior, sin dejar de lado que la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, al tenor de los artículos 4º de la Constitución Política y 9° del Código Civil, habida cuenta que las disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se pretende ocupar, o que se está ocupando, son de obligatoria observancia y diligente entendimiento a la luz de cada circunstancia en particular, con el fin de determinar, al menos con certeza promedio, si el individuo está inmerso, o no, en las prohibiciones ordenadas por la Constitución Política y la ley.

Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, que modificó el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018, estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales, -dolo o culpa grave-[…]”37 85.

Descendiendo al análisis del caso concreto, en el expediente se encuentra copia del acta general del escrutinio para las elecciones territoriales de 27 de octubre de 2019 correspondientes al municipio de Sampués, con el cual se acreditó que el acusado, tras haber obtenido la segunda votación para la alcaldía del municipio de Sampués en las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019, para el período 2020-2023, aceptó ocupar la curul al concejo municipal en aplicación del artículo 25 de la Ley 1909. 36 Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia de quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación 76001233300020230055001. 26 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA 86. Asimismo, se encuentra copia del oficio de 2 de enero de 2020 suscrito por el acusado, Carlos Hugo Montoya Arias, a través del cual manifestó su decisión libre e irrevocable de no posesionarse como concejal del municipio de Sampués, renunciando a la curul y al derecho a posesionarse, de lo cual quedó constancia en el Acta 001 que dio cuenta de la sesión inaugural del concejo municipal.

De esta manera, es claro que el acusado no tomó posesión del cargo de concejal de aquel municipio para el período 2020-2023. 87. La Sala encuentra que el hecho de que las elecciones realizadas el 27 de octubre de 2019 fueran las primeras en las cuales se aplicaría el estatuto de la oposición política y que no existiera capacitación por parte de los partidos políticos y la Registraduría Nacional del Estado Civil, como lo enuncia el actor, imponía que este desplegara actuaciones tendientes a conocer el nuevo marco normativo que entraba a regir, máxime si dicho régimen establecía la posibilidad de acceder a una curul en el concejo municipal producto de obtener la votación que le siguiera a quien resultara elegido como alcalde municipal; no obstante, en el expediente, como lo advirtió la primera instancia, no hay evidencia de que se solicitaran conceptos idóneos que le permitieran entender la normatividad señalada y su situación personal y suplir su falta de formación en asuntos jurídicos. 88.

Se debe resaltar que el apelante solicitó en esta instancia que se practicaran los testimonios de los señores Emiliano José Arrieta Monterrosa, Delcy del Carmen Hernández Herrera y Deisy Yolanis Martínez Polo, con el objeto de relatar lo que les constara acerca de las inquietudes que, presuntamente, formuló el demandado en relación con su renuncia a posesionarse en el cargo de concejal del municipio de Sampués para el período 2020-2023; así como que se tuviera como prueba en el proceso la declaración jurada que el señor Arrieta Monterrosa rindiera ante el Notario 66 del Círculo Notarial de Bogotá, relativa a la consulta y respuesta informal que le habría suministrado al acusado. 89.

No obstante, el Consejero de Estado instructor de este proceso, mediante auto de 11 de enero de 202438, negó las pruebas solicitadas en virtud a que no se cumplieron los supuestos del artículo 212 de la Ley 1437, por lo que lo relatado en el recurso de apelación relativo a las consultas realizadas no tiene respaldo probatorio. 90. Coincide esta instancia con lo expuesto por el Tribunal Administrativo de Sucre y sus argumentaciones no resultan contrarias a la posición expuesta por esta Sección en punto del análisis del elemento subjetivo de culpabilidad, puesto que el comportamiento del accionado estuvo precedido de la falta de cuidado que exhibe quien no maneja los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, esto es, 38 Índice 4, SAMAI. 27 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA gravemente culposa, en tanto que optó, de forma libre y consciente, por no posesionarse en el cargo de concejal municipal de Sampués, período 2020-2023, pese a haber aceptado la curul producto de la aplicación del estatuto de la oposición política, sin el amparo de una circunstancia constitutiva de error invencible, siéndole exigible otra conducta, acorde con el principio de representación democrática y los derechos de la oposición. II.6.

Conclusión 91. La Sala, en el anterior contexto, en la medida en que se encuentran reunidos los elementos objetivo y subjetivo para la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617, confirmará la sentencia apelada que decretó la pérdida de investidura del señor Carlos Hugo Montoya Arias, como concejal electo del municipio de Sampués para el período 2020-2023.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 9 de octubre de 2023 proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 28 Radicación: 70001 23 33 000 2023 00106 01 Demandante: EDWIN FANOR BALLESTAS ORTEGA NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.