CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá D.C., 28 de julio de 2022 Radicación: 25000-23-42-000-2021-00318-01. Numero Interno: 2592-2022. Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC e Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

Asunto: Resuelve apelación contra auto que rechazó la demanda por no ser susceptible de control judicial. Decisión: Confirma auto que rechazó la demanda. I. ASUNTO 1. La Sala1 procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 30 de noviembre de 2021 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F rechazó la demanda por no ser un asunto susceptible de control judicial.

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Juan Sebastián Burgos Torres por intermedio de apoderado judicial presentó demanda en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC) con el objeto de solicitar la nulidad del Oficio del 10 de diciembre de 2019 expedida 1 Con informe secretarial de fecha 24 de mayo de 2022, visible a índice 2 de SAMAI.

Expediente: 25000-23-42-000-2021-00318-01 Número interno: 2592-2022 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Demandado: INPEC, CNSC --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 2 por el líder del proceso de reclamaciones de la convocatoria 800 del 2018 INPEC por medio del cual se le comunicó que sería excluido de dicho concurso por presentar una inhabilidad en la radiografía de columna (rasquisquisis de L5) para ejercer el cargo al cual aspira. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la parte demandada a reintegrarlo a la precitada convocatoria y poder culminar el concurso del cual fue separado. Hechos 4. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil iniciar el proceso de Convocatoria para proveer por mérito un (1) empleo con denominación: dragoneante, código 4114, grado 11, para doscientas cuarenta (240) vacantes definitivas del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, distribuidas así: • 60 vacantes: curso de formación mujeres •60 vacantes: curso de formación varones • 120 vacantes: curso de complementación. 5.

Posteriormente, la CNSC realizó conjuntamente con los delegados de la entidad objeto del proceso de selección, la etapa de planeación para adelantar el concurso-curso abierto de méritos en el marco del mandato constitucional y de las normas vigentes e instrucciones de la CNSC con el fin de proveer las vacantes definitivas del empleo denominado dragoneante, código 4114, grado 11, existentes en esa Entidad.

Para el efecto, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC consolidó la oferta pública de empleos de carrera que en adelante se denominará OPEC en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO. 6. Del mismo modo, el líder del proceso de reclamaciones de la convocatoria 800 del 2018 INPEC expidió el Oficio del 10 de diciembre de 2019 por medio del cual se le comunicó que sería excluido de dicho concurso por presentar una inhabilidad en la radiografía de columna (rasquisquisis de L5) para ejercer el cargo al cual aspira.

Adicionalmente, se le manifestó al Expediente: 25000-23-42-000-2021-00318-01 Número interno: 2592-2022 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Demandado: INPEC, CNSC --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3 interesado que el mismo día se publicarían los resultados definitivos de admitidos y no admitidos.

El auto apelado. 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F mediante auto del 30 de noviembre de 2021 rechazó la demanda en razón a que el acto administrativo objeto de reproche es un acto preparatorio y por ende, no es susceptible de control judicial. Así mismo, adujo que la publicación de los resultados concluyentes de admitidos es el acto que de manera definitiva excluyó al actor del proceso de selección. 8.

Una vez surtida la notificación del auto que rechazó dicha demanda, la parte accionante interpuso recurso de apelación contra la precitada providencia sustentando su inconformidad de la siguiente manera: «(…) El Despacho en este caso, no tomó en cuenta que no obstante, frente al acto administrativo de mero trámite no procedería, en principio, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Este aspecto no es del todo cierto, porque en el asunto de marras se vulneran los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la igualdad, puesto que es el acto demandado el que le definió la situación jurídica del señor Burgos Torres al excluirlo del mencionado concurso por presuntas irregularidades médicas. […]» 9.

Por lo anterior, solicitó revocar el auto impugnado y, en su lugar, admitir la demanda de la referencia. lll. CONSIDERACIONES 10. Sea lo primero advertir la procedencia de la alzada interpuesta, ya que se trata de una de las providencias enlistadas en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación; además, es la Sala competente para Expediente: 25000-23-42-000-2021-00318-01 Número interno: 2592-2022 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Demandado: INPEC, CNSC --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 decidir de plano el recurso, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125, numeral 2°, literal g).

Problema jurídico. 11. De acuerdo con el cargo planteado por el apoderado del señor Juan Sebastián Burgos Torres, a la Sala le corresponde determinar si el Oficio del 10 de diciembre de 2019 es un acto administrativo enjuiciable ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o si en su defecto, se encuentra excluido de control de legalidad al tratarse de un acto de trámite. 12.

A fin de dilucidar el problema jurídico planteado, se abordará el estudio referido i) a la manera cómo opera el rechazo de la demanda en virtud del auto del 30 de noviembre de 2021 emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F, ii) de la naturaleza de los actos de control judicial y iii) con base en ello resolver el caso concreto. i) Del rechazo de la demanda 13.

Al respecto el artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla los casos en los cuales se rechaza la demanda, así: «(…)

ARTÍCULO 169. RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.

(…)» 14. Adicionalmente, la sentencia C-335 de 20122 proferida por la Corte Constitucional ha consagrado lo siguiente: 2 Corte Constitucional, C-335 de 2012, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva, Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012) Expediente: 25000-23-42-000-2021-00318-01 Número interno: 2592-2022 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Demandado: INPEC, CNSC --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 5 “la inadmisión y el rechazo de la demanda son figuras que se encuentran reguladas y sujetas a unas causales taxativas” 15.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que el rechazo de la demanda opera en los casos en que (i) hubiere operado la caducidad, (ii) habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida, y (iii) Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial. ii) De la naturaleza de los actos de control judicial 16.

Al respecto, la sentencia del 31 de julio de 2020 proferida por el Consejo de Estado3 ha desarrollado la naturaleza de los actos administrativos de susceptibles de control judicial de la siguiente manera: «Los actos administrativos, según lo que en ellos se disponga, se pueden catalogar en: i) actos de trámite o preparatorios; ii) actos definitivos o principales; y, iii) actos de ejecución. Son actos de trámite o preparatorios, los actos preliminares que toma la Administración para adoptar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un determinado asunto.

Son actos definitivos o principales, los actos administrativos que en términos del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, hoy 43 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con una determinada actuación y son actos de ejecución, aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa». 17.

De igual manera, la providencia del 03 de diciembre de 20194, igualmente emitida por esta Corporación ha establecido lo siguiente: «La teoría del acto administrativo ha venido decantando su clasificación, en aras de excluirlos del control jurisdiccional, distinguiendo tres tipos de actos: i) los de trámite, que son aquellos que no necesitan estar motivados y se 3 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D.C., 31 De Julio De 2020, Radicación:76001-23-31-000-2002- 02315-01, NroInterno:1105-2018 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá, D.C., Tres (3) De Diciembre De Dos Mil Diecinueve (2019).

Radicación Número: 81001-23-33-000-2017-90019-01(1484-18) Expediente: 25000-23-42-000-2021-00318-01 Número interno: 2592-2022 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Demandado: INPEC, CNSC --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 6 expiden para dar continuidad con el procedimiento administrativo, es decir, son los que impulsan la actuación administrativa; ii) los definitivos o principales, que de acuerdo al artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación, ya que contienen la esencia del tema a resolver y modifican la realidad con su contenido; y iii) los de ejecución, que son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa». 18.

En suma, únicamente las decisiones de la administración que concluyen un procedimiento administrativo o aquellos que afecten derechos o intereses, o impongan cargas, sanciones y obligaciones que afectan o alteran situaciones jurídicas determinadas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que los que impulsan la actuación, no procuran por solucionar de fondo las solicitudes de los administrados o se limiten a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables en vía judicial. iii) Solución al asunto. 19.

Teniendo en cuenta que la parte demandante solicita revocar el auto del 30 de noviembre de 2021 emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F y en su lugar, se disponga admitir la demanda de la referencia en razón a que el referido tribunal rechazó la rechazó por cuanto el acto administrativo objeto de reproche es un acto de trámite y por ende, no es susceptible de control judicial.

Así mismo, adujo que la publicación de los resultados concluyentes de admitidos es el acto que de manera definitiva excluyó al actor del proceso de selección, a esta Sala le corresponde establecer si operó o no el rechazo de la demanda en virtud de la susceptibilidad o no de control judicial del acto demandado. 20. Revisado el expediente se observa que el Oficio del 10 de diciembre de 2019 le manifestó al demandante que sería excluido de dicho concurso por presentar una inhabilidad en la radiografía de columna (rasquisquisis de L5) para ejercer el cargo al cual aspira, por lo que se colige que el prenotado acto administrativo es una mera comunicación que se le hizo al actor de lo que posteriormente se definiría en los resultados finales.

Por consiguiente, se Expediente: 25000-23-42-000-2021-00318-01 Número interno: 2592-2022 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Demandado: INPEC, CNSC --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 7 entiende que para el presente asunto el accionante debió cuestionar la legalidad de la lista de admitidos y no admitidos si se encontraba inconforme con su separación del concurso, por ser el que presuntamente afectó los derechos deprecados en la demanda. 21.

De igual manera, se ha sostenido por esta Subsección5 que el acto por el cual se conforma la lista de admitidos y no admitidos en un concurso es susceptible de control judicial: «(…) Así las cosas, se tiene que cuando la Administración admite o excluye a un convocado en el concurso, expide un acto administrativo de carácter particular y concreto, en la medida que surte un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario; lo mismo ocurre cuando consolida dichos resultados mediante la conformación de una lista de elegibles; acto administrativo que a pesar de su naturaleza plural en cuanto lo integra un conjunto de destinatarios, crea derechos singulares respecto de cada una las personas que la conforman.

En el caso en estudio la lista de elegibles, en tanto acto administrativo particular, concreto y positivo, es creador de derechos y por lo tanto, enjuiciables ante esta jurisdicción. (…)» subrayado por la Sala 22. Así mismo, el artículo 43 del CPACA establece lo siguiente: «(…) son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. (…)». subrayado por la Sala 23.

De la jurisprudencia precitada se colige que contiene 2 tipos de actos para 2 tipos de momento: i) Uno en fase de admisibilidad, ya sea que admite o excluye a un aspirante. ii) y el segundo, aquel que se emite cuando se consolida dichos resultados mediante la conformación de una lista de elegibles. 24. En esa medida, y en atención al artículo 43 ibídem, le asiste razón al tribunal al considerar que el Oficio del 10 de diciembre de 2019 no es el acto susceptible de control judicial en este asunto, puesto que el acto que definió 5 Consejo de Estado, magistrado ponente, SANDRA LISSET, IBARRA VÉLEZ, Sección Segunda Subsección B, proceso: 11001 03 25 000 2009 00014 00 (0410-2009), demandante: Cesar Augusto Lemos Posso, demandado: Ministerio del Interior y de Justicia y otros, sentencia de 17 de noviembre de 2016.

Expediente: 25000-23-42-000-2021-00318-01 Número interno: 2592-2022 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Demandado: INPEC, CNSC --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 8 la situación jurídica del demandante respecto de la exclusión del concurso – curso INPEC es la lista de admitidos y no admitidos en razón a que es este el acto que surte un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto del destinatario, pues el accionante no pudo consolidar sus resultados para una posterior conformación de la lista de elegibles. 25.

Así las cosas, los argumentos del recurrente tendiente a que se revocara el auto que rechazó la demanda no tiene vocación de prosperidad, toda vez que el oficio demandado no es el acto susceptible de control judicial para lo pretendido por el actor, pues es de mero trámite o preparatorio en razón a que a través de este le manifestó la razón que se tomaría al expedir la lista de admitidos y excluidos del concurso, por lo tanto, el acto que conformó la lista de admisión y exclusión de los concursantes es la decisión definitiva que imposibilitó al actor para continuar en las demás fases del concurso, siendo en consecuencia, éste el llamado a ser enjuiciado ante la jurisdicción contencioso administrativa. 26.

En ese orden de ideas, la Sala confirmará el auto del 30 de noviembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F el cual rechazó la demanda en razón a que el asunto no es susceptible de control judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 30 de noviembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F el cual rechazó la demanda en razón a que el asunto no es susceptible de control judicial, de conformidad con lo argumentado en precedencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría, devuélvase el proceso al tribunal de origen para lo de su competencia previas las anotaciones y constancias pertinentes registradas en la plataforma SAMAI. Expediente: 25000-23-42-000-2021-00318-01 Número interno: 2592-2022 Demandante: Juan Sebastián Burgos Torres Demandado: INPEC, CNSC --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 9

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado Firmado electrónicamente Firmado Electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Consejero de Estado Consejero de Estado Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el linkhttp://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.