CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Radicado: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia 18001-33-33-000-2008-00254-01 (0171-2019) Demandante: Cayetano Alberto Gual Granados Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Asunto: Estudio de admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Auto Asunto El despacho decide sobre la admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por Cayetano Alberto Gual Granados, en contra de la sentencia del 18 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, por medio de la cual se confirmó la dictada el 29 de septiembre de 2011 por el Juzgado Primero de Descongestión de Florencia que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso con radicado 2008-00254. 1.

Antecedentes 1.1. Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Cayetano Alberto Gual Granados presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 0386 del 12 de febrero de 2008, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se declarara que no ha existido solución de continuidad ni interrupción en el servicio desde de su retiro y hasta que fuere reintegrado; y ii) se condenará a la entidad demandada a pagar en forma actualizada todos los salarios y emolumentos que dejó devengar. 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 18001-33-31-000-2008-00254-01 (0171-2019) Demandante: Cayetano Alberto Gual Granados El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Florencia, a través de sentencia del 29 de septiembre de 2011 negó las pretensiones de la demanda, toda vez que «no existen elementos de juicio que permitan inferir que el retiro del servicio de la actor se debió a razones diferentes al mejoramiento del servicio, y por lo tanto el despacho considera que no se configuraron las causales de nulidad invocadas por la parte actora tales como Desviación de Poder y Falta de motivación del acto administrativo, así como tampoco la violación a las normas citadas en el primer cargo de nulidad, por lo que el acto administrativo que decidió sobre el retiro del accionante goza de la presunción de legalidad (…)».

(Sic). A través de sentencia dictada el 18 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Caquetá se confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Descongestión de Florencia el 29 de septiembre de 2011 al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante en su contra, toda vez que: «(…) en el caso sub judice no se puede inferir que la administración utilizó en contra el actor incorrectamente el poder discrecional, pues no existen elementos de juicio que permitan determinar con absoluta certeza que el Ejército Nacional lo haya llamado a calificar servicios con un fin distinto al mejoramiento del servicio, pues si bien es cierto al expediente se allegó evaluación del desempeño correspondiente al periodo 2006- 2007, calificándolo en Lista Dos (Aceptable), también lo es que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos prerrogativa de permanencia en el mismo, pues se reitera, que dicha circunstancia no condiciona la facultad discrecional del Gobierno para poder disponer el llamamiento a calificar servicios de la actor; ya que bien pueden existir razones de conveniencia y oportunidad que a juicio del mismo Gobierno Nacional justifiquen el retiro del servicio al servidor público.

De la misma manera, se encuentra acreditado que el acto de retiro temporal con pase a la Reserva por llamamiento a calificar servicios por voluntad del gobierno, se profirió previo concepto de la junta asesora, como bien lo exige la ley. (…)». (Sic). 1.2. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Cayetano Alberto Gual Granados presentó recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en contra el fallo de segunda instancia proferido el 18 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Caquetá al considerar que contrarió la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, dentro del expediente 76001-23-31-000- 2001-01626-01, radicado interno 0516-2007, magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila.

El recurso extraordinario de unificación fue concedido por el Tribunal Administrativo del Caquetá mediante auto del 5 de octubre de 2018. 2. Consideraciones 3 Radicado: 18001-33-31-000-2008-00254-01 (0171-2019) Demandante: Cayetano Alberto Gual Granados 2.1. Requisitos de admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia En primer lugar, en lo que atañe a la procedencia del recurso estudiado, el artículo 2572 del CPACA indicaba que, respecto de una sentencia de contenido patrimonial en procesos tramitados bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento de carácter laboral, este procedería siempre y que la condena o las pretensiones de la demanda fueran iguales o superiores a 90 SMMLV.

Sin embargo, de conformidad con la regla establecida en al auto de unificación CE-AUJ-005-S2-20193, se debe «(i)naplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral (…)». Ahora bien, de conformidad con el artículo 265 del CPACA, la admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia está condicionada, en primer lugar, al cumplimiento y verificación de los requisitos legales previstos en los artículos 2564 y 2585 ibidem.

En segundo lugar, a que se observe lo dispuesto por el artículo 262 de esa norma. En ese orden, el artículo 262 del CPACA señala los requisitos formales que debe reunir el aludido recurso, los cuales se contraen a: i) la designación de las partes; ii) la indicación de la providencia impugnada; iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio; y iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento, lo cual, conforme a lo indicado por esta Corporación, «supone que la parte recurrente debe realizar un ejercicio de comparación de la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria»6.

En relación con el 4 requisito, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que la procedencia del recurso de unificación de jurisprudencia está 2 «Artículo 257. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los tribunales administrativos. Tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el recurso procederá siempre que la cuantía de la condena o, en su defecto, de las pretensiones de la demanda, sea igual o exceda los siguientes montos vigentes al momento de la interposición del recurso: 1.

Noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad. (…)» 3 Auto proferido el 28 de marzo de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia núm. 15001-23-33-000-2003-00605 01 (0288- 2015), C.P. William Hernández Gómez. 4 «Artículo 256.

Fines. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales.» 5 «Artículo 258.

Causal. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.» 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 8 de julio de 2021, Radicado No: 11001-03-26-000-2020-00115-00(66246) M.P Jaime Enrique Rodríguez Navas 4 Radicado: 18001-33-31-000-2008-00254-01 (0171-2019) Demandante: Cayetano Alberto Gual Granados supeditada a la existencia de unidad temática entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial, al determinar que «la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino, como se indicó, de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi»7.

Es decir, que, debe existir una real identidad fáctica y jurídica entre la sentencia de unificación presuntamente contrariada y aquella que se recurre8. Por lo tanto y en la medida en que el recurso no puede convertirse en una instancia adicional para que las partes insistan en sus argumentos, este cuerpo jurídico ha determinado que para que se cumpla este requisito formal, en la sustentación del recurso se debe efectuar un ejercicio juicioso de contrastación de las situaciones fácticas y de la ratio decidendi de una y otra y providencia. Esta Corporación ha precisado que, dada la naturaleza y finalidad del recurso, el requisito del numeral 4 del artículo 262 del CPACA no puede ser inobservado al momento de realizar el estudio de admisibilidad de la causa9, so pena de su inadmisión sin lugar a subsanar el defecto.

Así las cosas, para sustentar la contrariedad de la sentencia objeto del recurso, es necesario identificar cuál fue la regla de decisión en la sentencia de unificación y resolver si ésta es aplicable al caso concreto por tener identidad fáctica y jurídica. Una vez resuelta la identidad, la autoridad judicial define en qué precisos términos la sentencia recurrida trasgrede la sentencia de unificación invocada y, en el evento en que compruebe la vulneración, declarará la prosperidad del recurso, anulará la decisión proveniente del tribunal y dictará la que deba remplazarla. 2.2.

Examen de los requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en el caso concreto En primer lugar, el despacho resalta que, en atención a las reglas de vigencia de la modificación legislativa introducida por la Ley 2080 de 2021, tratándose de los recursos interpuestos, la norma procesal que los rige es la vigente al momento de su formulación, tal como lo establece el artículo 86 ibidem; en concordancia con lo previsto en el artículo 4010 de la Ley 153 de 1887. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020), Radicado No: 11001-03-25-000-2020-01051- 00(3393-20). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 19 de enero de 2023.

Radicado No. 13001-33-33-000-2012-00124-01 (2098-2016) 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo; Sección Tercera, Subsección B, consejera ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo (E), auto interlocutorio de 21 de mayo de 2018; Radicación número: 20001-33-33-004-2013-00367-01(60954) A 10 «Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos 5 Radicado: 18001-33-31-000-2008-00254-01 (0171-2019) Demandante: Cayetano Alberto Gual Granados Por lo que, en el asunto bajo estudio, las normas aplicables son las vigentes al momento de su interposición. Así las cosas, se procede a verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso, estipulados en los artículos 256, 257, 258, 260 y 262 del CPACA.

El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia fue interpuesto por el demandante en término11, contra la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 18 de septiembre de 2014. Ahora, en auto del 5 de octubre de 201812 el tribunal de instancia concedió el recurso; no obstante, en consideración a que la sustentación del recurso se realizó con su presentación, estableció inocuo correr traslado para ello, en virtud del principio de economía procesal.

Se resalta que, por tratarse de un conflicto de origen laboral, no es exigible una cuantía determinada su procedencia13. Asimismo, se observa que Cayetano Alberto Gual Granados estaba legitimado para interponerlo, comoquiera que la providencia impugnada fue desfavorable a sus intereses. En el escrito del recurso se señalaron las partes, la sentencia impugnada y la relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio, por lo que se establece el cumplimiento de los requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 262 del CPACA.

El demandante presentó el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia por considerar que es contrario a lo dispuesto en la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010 con radicado 76001-23-31-000-2001-01626-01 (0516 -2007) y con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Ahora, examinada la sentencia que es objeto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia el tribunal consideró que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, mediante el cual se retiró del servicio al demandante por llamamiento a calificar servicios, razón que llevó a confirmar las pretensiones de la demanda, por consiguiente, dicho tema no contraría la decisión de la sentencia del 4 de agosto de 2010 con radicado 76001-23-31-000- interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.» 11 El 11 de febrero de 2015. 12 Folios 361 y 362. 13 En lo que respecta al requisito de la cuantía, se precisa que de conformidad con la regla establecida en al auto de unificación CE-AUJ-005-S2-2019, se debe «[i]naplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral […]» indicado en precedencia 6 Radicado: 18001-33-31-000-2008-00254-01 (0171-2019) Demandante: Cayetano Alberto Gual Granados 2001-01626-01 (0516 -2007) ya que esta unificó los temas del i) régimen de carrera de los empleados del DAS; ii) la facultad discrecional de retiro; y iii) la motivación de los actos administrativos discrecionales en el régimen de carrera especial de los funcionarios del DAS.

En ese orden, se tiene que si bien el demandante insistió en que la aludida decisión unificación fue contrariada por el tribunal, lo cierto es que que no hay una identidad fáctica y jurídica entre la sentencia de unificación y el caso en concreto. Se resalta, en relación con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia que, por emanar de un escenario procesal con carácter excepcional, los presupuestos para su procedencia son de obligatorio cumplimiento, pues no puede configurarse como una nueva instancia con el fin de efectuar un estudio respecto de los puntos que le son desfavorables a las partes en sus pretensiones.

Por lo expuesto, en razón a que no se cumplen los requisitos legales, en tanto no se acreditó el requisito formal establecido en el artículo 262, numeral 4, del CPACA, el recurso se rechazará, conforme con lo previsto en el numeral 1 del inciso 3 del artículo 26514 del CPACA. Por último, se aclara que sí bien, en el artículo 265 del CPACA, sin las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, se utilizó el término de «inadmisión», este constituye un verdadero rechazo, pues por su connotación procesal, no representa oportunidad alguna para que el recurrente pueda subsanar algún defecto formal.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Primero. Rechazar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por Cayetano Alberto Gual Granados en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 18 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Caquetá. 14 «ARTÍCULO 265. Concedido el recurso por el Tribunal y remitido el expediente al Consejo de Estado se someterá a reparto en la sección que corresponda.

Si el recurso reúne los requisitos legales, el ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, el ponente los señalará para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, y si no lo hiciere, lo inadmitirá y ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen. El recurso será inadmitido cuando se presente cualquiera de las siguientes situaciones: 1.

Cuando, pese haberse concedido por el Tribunal, fuere improcedente, por no ser recurrible la providencia o no reúna los requisitos previstos en el artículo 262. 2. Cuando por cuantía, la providencia no fuere objeto de recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.» 7 Radicado: 18001-33-31-000-2008-00254-01 (0171-2019) Demandante: Cayetano Alberto Gual Granados Segundo. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.

Tercero. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Cuarto. Dejar las constancias correspondientes en la plataforma digital SAMAI. Notifíquese y cúmplase JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM.