25000234200020170271901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25 000 23 42 000 2017 02719 01 (3826-2022) Demandante: Mauricio Enrique Forero Cuervo y otros1 Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Tema: Retiro del servicio activo por “Llamamiento a Calificar Servicios”.

Decisión: Confirmar sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección resolverá el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2022, proferida por la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones de la demanda. 2. Se solicitó la nulidad del Decreto 492 del 28 de marzo de 2016,2 a través del cual se retiró al demandante del servicio activo del Ejército Nacional. 3. Como restablecimiento del derecho se exigió el reintegro del actor al grado superior que le hubiere correspondido de no haber sido desvinculado de la institución castrense, así como el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde que fue retirado del servicio y hasta el momento en que sea reincorporado.

De no ser posible ese ascenso, se condene a la demandada a indemnizar la perdida de oportunidad de obtener el rango de mayor general. 4. También se reclamó la indemnización de los perjuicios materiales, morales y daño a la salud causados con aquella decisión; y el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA. 1 Lina Jhonayra Berardinelli González y Nicolas Forero Berardinelli, en calidad de cónyuge e hijo del señor Mauricio Enrique Forero Cuervo. 2 Folios 44-45ª del expediente físico.

Radicado: 25 000 23 42 000 2017 02719 01 (3826-2022) Demandante: Mauricio Enrique Forero Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Hechos que fundamentan la demanda. 5. El accionante ingresó a la Escuela Militar de Cadetes del Ejército Nacional el 20 de enero de 1982 y después de varios ascensos se posicionó como brigadier general. 6.

Durante toda su trayectoria siempre estuvo vinculado a las actividades de inteligencia militar, al punto que entre los meses de julio de 2010 y diciembre de 2011 fungió como director de la Central de Inteligencia del Ejército – CIME, cargo en el que dirigió la operación “ODISEO” que condujo a dar de baja a “Alfonso Cano”, máximo comandante de las FARC. 7.

Por los resultados operacionales positivos obtenidos en contra de esa agrupación armada recibió múltiples condecoraciones y medallas3, entre ellas, la “Orden de Boyacá” -la más alta distinción civil que puede obtener un militar de parte del gobierno nacional-. 8. En el año 2012, y luego de ascender al grado de brigadier general, fue designado por segunda vez como director de la Central de Inteligencia del Ejército – CIME, empleo en el que siguió propiciando duros golpes a los miembros del secretariado del citado grupo ilegal.

Estas últimas acciones le proveyeron nuevos reconocimientos, entre ellos, las medallas militares por servicios distinguidos, meritorios y de orden público. 9. Para la anualidad 2014, fue nombrado como jefe de la Central de Inteligencia y Contrainteligencia del Ejército, cargo jerárquicamente más alto que el anteriormente señalado. Luego, entre febrero de 2015 y febrero de 2016, fue designado como agregado de defensa de la Embajada de la Colombia ante la República Popular de China, ejercicio que cumplió a cabalidad y en el que no se registraron anotaciones negativas en su hoja de vida. 10.

A su regreso al país, le fue notificado el Decreto 492 del 28 de marzo de 2016, que lo retiró de la institución castrense bajo la modalidad de “llamamiento a calificar servicios”, decisión motivada en el bajo rendimiento operacional, la falta de idoneidad en el mando de tropa la ausencia de liderazgo regional, los resultados negativos como comandante de unidades operativas menores, la falta de compromiso con la institución militar, entre otras.

Todas estas situaciones no se ajustan a la realidad informativa depositada en su hoja de vida que, como se vio, refleja todo lo contrario. 11. El 27 de septiembre de 2014, el demandante conoció una comunicación estratégica del día 26 de ese calendario, sostenida entre “Timochenko” -máximo 3 Además, recibió: tres medallas de orden público, la Cruz de Plata, tres medallas militares por servicios meritorios, reconocimiento como “Guardian de la Patria”.

Radicado: 25 000 23 42 000 2017 02719 01 (3826-2022) Demandante: Mauricio Enrique Forero Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 cabecilla de las FARC para entonces- y Mauricio Jaramillo -miembro del secretario de ese grupo armado-, en la que se hizo alusión a una publicación que saldría en la revista Semana, que afectaba su imagen y trayectoria militar, con la cual, según los hablantes, se lograría su retiro del servicio activo del Ejército Nacional. 12.

El día siguiente, por órdenes del comandante general de las Fuerzas Militares, se reunió con el jefe de inteligencia y contrainteligencia de esa misma fuerza, sesión en la que se le dio a conocer la existencia de la citada comunicación estratégica, la cual, según se afirmó en esa visita, también fue puesta en conocimiento del entonces ministro de defensa nacional. 13.

En la aludida publicación se vinculó al demandante con las interceptaciones ilegales realizadas en la denominada “sala gris”, con el escándalo de “Andrómeda”, con el hacker Andrés Sepúlveda, entre otros hechos negativos del Ejército Nacional. Sin embargo, ninguna actuación penal o disciplinaria se desprendieron de las indagaciones realizadas al interior de esa fuerza. 14.

El retiro del servicio del demandante se produjo a instancias de los máximos cabecillas de la FARC, cuyo interés no fue otro que cobrar venganza por todos los resultados positivos de las operaciones militares adelantadas por aquel. Tal determinación quedó consignada en la aludida comunicación estratégica que hoy el Ejército Nacional dice desconocer.

Sin embargo, las conversaciones por whatsapp sostenidas entre el actor y los señores brigadier general Martín Fernando Nieto -jefe de Inteligencia y Contrainteligencia del comando de las Fuerzas Militares- y el General Alberto José Mejía Forero -comandante del Ejército Nacional-, que fueron aportadas como copias espejo debidamente acreditadas, dan cuenta de todo lo contrario.

Fundamentos de derecho. 15. El accionante invocó como vulnerados los artículos 1.°, 2.°, 13, 25, 29, 53, 125 y 209 de la Constitución Política; 99, 100 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 y 1.°, 3.° y 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Al desarrollar el concepto de violación, señaló las siguientes causales: 16.

Falsa motivación. En el acto sometido a juicio se invocaron como razones para el retiro del servicio: el bajo rendimiento operacional, bajo mando de tropa, bajo liderazgo operacional, falta de integridad militar, deficiencias en el saber y hacer, problemas en las relaciones interpersonales, problemas en el procesamiento estratégico, falta de compromiso con la institución. Sin embargo, ninguna de esas situaciones negativas se encuentra soportada en su folio de vida que, por cierto, solo refleja una excelente gestión militar con grandes resultados operativos para el Radicado: 25 000 23 42 000 2017 02719 01 (3826-2022) Demandante: Mauricio Enrique Forero Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Ejército Nacional, así como ascensos y nombramientos en cargos de importancia de esa institución. 17.

Desviación de poder. Aunque el “llamamiento a calificar servicios” proviene del ejercicio de una potestad discrecional, debe ser adecuado a los fines de la norma que lo autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. En el presente asunto no existe correspondencia entre el fin perseguido por la ley con esa figura esto es, la prevalencia del interés público acompasada con el mejoramiento del servicio, y la teleología del acto demandado, en tanto solo persiguió retirar del servicio a uno de los mejores oficiales de inteligencia del Ejército Nacional. 18.

En concreto, el aludido vicio se concretó en las siguientes situaciones: 18.1 La comunicación estratégica sostenida entre dos cabecillas de las FARC, en la que señalaban la estrategia que debía adelantarse para lograr el retiro del servicio del demandante. Esa artimaña estaba inspirada en razones de venganza por los duros golpes asestados en su contra por el accionante.

Además, es claro que ese grupo armado sostenía conversaciones directas con el gobierno nacional, a propósito de las conversaciones de paz realizadas en la Habana – Cuba. 18.2 Los ataques de prensa de los que fue objeto el actor, en los que se lo relacionaba con situaciones negativas y anómalas en las que no tuvo ninguna injerencia. 18.3 La información recibida y relacionada con que: i) su comisión en el exterior no sería prorrogada; ii) a su regreso al país sería retirado del servicio por razones de “orden político estratégico” del presidente de la República; iii) la falta de respuesta del alto mando militar a su solicitud, en la que informaba del plan orquestado desde las FARC para posibilitar su desvinculación; iv) que al término de su comisión en el extranjero, el comandante de las Fuerzas Militares le exigiera su renuncia; v) la conversación sostenida con un oficial superior, en la que le sugirió buscar el respaldo de un ex ministro de defensa y; vi) la notificación del acto de retiro que, como fue dicho, se fundó en razones carentes de prueba. 19.

Contestación de la demanda. Dentro de la oportunidad de ley, la entidad accionada contestó la demanda,4 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas. Con tales fines, alegó: 4 Folios 214 a 228 del expediente físico. Radicado: 25 000 23 42 000 2017 02719 01 (3826-2022) Demandante: Mauricio Enrique Forero Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 20.

El Gobierno nacional tiene la facultad de determinar libremente qué oficiales deben ser llamados a calificar servicios, decisión que no constituye una sanción en ningún caso. 21. El demandante no allegó prueba que demostrara que el Decreto 492 del 28 de marzo de 2016 fue expedido con desviación de poder o con falsa motivación. Por el contrario, dicho acto se ajustó a los requisitos legales y constitucionales exigidos para su expedición, y en su contenido se indicaron las razones utilizadas para adoptar la decisión, entre ellos, el cumplimiento del tiempo de servicio necesario para acceder a la asignación de retiro. 22.

Tratándose de oficiales con grado de general, cuya labor implica funciones de alta relevancia dentro de la estructura militar, su permanencia en las Fuerzas Militares no depende exclusivamente de su hoja de vida ni de los conceptos favorables emitidos antes del retiro, sino del grado de confianza que debe existir entre ellos y el comandante supremo de las Fuerzas Militares.

Sentencia de primera instancia. 23. Mediante sentencia proferida el 17 de mayo de 2022,5 la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al accionante. 24. Con tales propósitos, y después de referenciar los alcances normativos y jurisprudenciales del llamamiento a calificar servicios, el a quo concluyó que: 24.1 El acto demandado se ajustó a los requisitos previstos en la ley para el empleo de la aludida figura, pues se demostró que el demandante contaba con el tiempo mínimo para acceder a la asignación de retiro. 24.2 No son acertados los argumentos invocados por el actor en torno a la falsa motivación, pues las razones consignadas en esa decisión se relacionaron exclusivamente con su desempeño operativo como director de la central de inteligencia del Ejército Nacional, durante el cual, según se afirmó, faltó al deber de protección de la información manejada por esa dependencia, amén de que, se destacó la pérdida de confianza en él por parte del gobierno nacional. 24.3 Aunque es clara su brillante trayectoria militar, tales virtudes no le otorgan fuero de estabilidad laboral o inamovilidad, por cuanto ese tipo de actuaciones se demandan de todos los servidores estatales.

A pesar de ello, 5 Folios 409 a 422 del expediente físico. Radicado: 25 000 23 42 000 2017 02719 01 (3826-2022) Demandante: Mauricio Enrique Forero Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 no pudo mantener ni garantizar la confianza que le era exigida por parte del presidente de la República y del ministro de defensa nacional. 24.4 Tampoco emergió el vicio de desviación de poder, pues las pruebas recopiladas no lograron acreditar que con la decisión cuestionada se haya desmejorado el servicio o se hubiere perseguido una finalidad distinta a la prevista en la normativa que regula el llamamiento a calificar servicios. 24.5 Así, de la transcripción del audio de 59 segundos, contentivo de la conversación sostenida entre el demandante y el brigadier general Martín Fernando Nieto, no es posible afirmar la existencia de la denunciada comunicación estratégica en la que, según la demanda, dos cabecillas de las FARC gestaron una estrategia dirigida a lograr la desvinculación del accionante, por cuanto el receptor -Martín Fernando Nieto- no hizo ningún énfasis concreto frente a la afirmación que en tal sentido realizó el emisor -Mauricio Forero Cuervo-. 24.6 Adicionalmente, la transcripción de las conversaciones que el demandante sostuvo con el general Alberto Mejía tampoco da cuenta de que su retiro obedeció a acciones de las FARC y/o a razones de índole político, pues de esas pláticas solo se reflejó el interés de aquel en permanecer en la institución y obtener el ascenso al grado siguiente. 24.7 Si en gracia de discusión se admitiera que los medios de comunicación divulgaron información falsa en contra del reclamante y que tales informaciones fueron patrocinadas por las FARC, tal situación tampoco demostraría la ilegalidad del acto acusado.

Lo anterior, porque en su expedición se cumplieron los requisitos objetivos del llamamiento a calificar servicios, amén de que, no se evidenció que la voluntad del presidente de la República y/o la del ministro de defensa se apartaran de lo expresado formalmente en esa decisión. 24.8 Con todo, la carga de la prueba correspondía a la parte actora quien, se reitera, no acreditó los hechos afirmados en torno a las causales de nulidad invocada, por lo que tales situaciones no trascienden el plano de las conjeturas o sospechas.

Recurso de apelación. 25. Inconforme con la decisión anterior, el apoderado del demandante la recurrió en apelación.6 En su intervención, cuestionó que el tribunal de primera instancia hubiere negado las pretensiones de la demanda, pues a su juicio: 6 Folios 431 a 450 del expediente físico. Radicado: 25 000 23 42 000 2017 02719 01 (3826-2022) Demandante: Mauricio Enrique Forero Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 26.

Se demostró que el acto administrativo demandado adolece de falsa motivación, pues no existe congruencia entre los fundamentos fácticos invocados en la decisión de retiro -bajo rendimiento operacional, mando de tropa, liderazgo regional, integridad militar, entre otros-, y la inmejorable trayectoria militar del señor Forero Cuervo, en la que recibió las más exiguas condecoraciones y medallas por los resultados operativos positivos obtenidos por el arma de inteligencia militar a la que estuvo adscrito, amén de la agregaduría militar en el extranjero de la que fue beneficiario. 27.

Se probó, además, el vicio de desviación de poder, pues el acto enjuiciado no fue emitido para mejorar el servicio, sino para cumplir un pedimento expreso de las FARC en el marco de las negociaciones de paz adelantadas con el gobierno nacional, petición originada como represalia por los duros golpes asestados por el actor contra sus estructuras, principalmente por la muerte de quien en su momento fue su máximo cabecilla. 28.

El tribunal no valoró correctamente los hechos aducidos en la demanda y las pruebas incorporadas a la actuación, pues tergiversó los argumentos jurídicos invocados al punto de que no resolvió los interrogantes planteados en el libelo, por cuanto: 29. Transcribió varias consideraciones plasmadas en sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en las que, en general, se examinó la figura del llamamiento a calificar servicios, pero en ellas no se resolvió un caso similar al presente, en el que el Ejército Nacional si expresó las razones que determinaron el retiro del actor, pero fundado en motivos falsos y con desviación de poder. 30.

Además, acuñó diversas sentencias del Consejo de Estado para concluir que: i) la figura usada no constituye una sanción o un trato degradable para su destinatario, pues es un mecanismo normal de terminación de la carrera militar; ii) el demandante incumplió con la carga de probar la alegada desviación de poder y; iii) la excelente trayectoria militar no riñe con el llamamiento a calificar servicios; siendo que en la demanda no se plantearon censuras frente a esos hechos, pues siempre se indicó que esa decisión afectó el honor militar del accionante, al invocar unos hechos mendaces que nunca se acreditaron y que se oponían a su excelente hoja de vida. 31.

Además, se aportaron todas las evidencias que informaban el señalado vicio de nulidad -la investigación disciplinaria instruida por el mismo general que, posteriormente, emitió el concepto de idoneidad que determinó el retiro del servicio; la aludida comunicación estratégica de las FARC, que fue conocida por el comandante del Ejército Nacional, el ministro de defensa y el presidente de la República; la comunicación remitida al comandante general del Ejército Nacional, en la que el actor le informaba que no renunciaría a su cargo-; evidencias que no Radicado: 25 000 23 42 000 2017 02719 01 (3826-2022) Demandante: Mauricio Enrique Forero Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 fueron valoradas en debida forma por el tribunal de primera instancia, especialmente las conversaciones cuya transcripción fue adosada al expediente, que demuestran las razones que inspiraron la demandada desvinculación laboral. 32.

Como era de esperar, las conclusiones depositadas al resolver el caso concreto tampoco se aparejan con la realidad, pues se señalaron argumentos estrictamente formales que no resolvieron los cuestionamientos que sobre falsa motivación y desviación de poder fueron invocados en la demanda. Así, el fallo reiteró que la figura en mención cumplió con los fines para los que fue prevista, pues se acreditó que el actor tenía el tiempo requerido para disfrutar de su asignación de retiro, amén de que, por su naturaleza, esa decisión no exigía ninguna motivación. 33.

Con todo, en esa decisión se plasmó que el retiro obedeció al bajo rendimiento operacional reseñado en el concepto de idoneidad emitido por las fuerzas militares, documento al que el a quo le dio total credibilidad y que, por cierto, no podía ser valorado, porque fue incorporado por fuera de la oportunidad de ley, con lo que se afectó el derecho al debido proceso del demandante. 34.

Adicionalmente, en el fallo se hizo alusión a la perdida de confianza del gobierno nacional frente al demandante -por la falta de protección de la información a su cargo-, cuando nunca se expresaron censuras en la demanda por esos hechos. Trámite correspondiente a la segunda instancia. 35. La admisión del recurso. Mediante auto del 14 de septiembre de 2022,7 se admitió el recurso de apelación. Dentro de los plazos previstos en los numerales 4.° y 6.° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, el agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación y las partes guardaron silencio. 36.

El control de legalidad.8 Luego de las revisiones de rigor, la Sala no advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que procederá a resolver la alzada, previas las siguientes: II. CONSIDERACIONES 37. Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 7 Índice 3 de la plataforma SAMAI. 8 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes». 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».

Radicado: 25 000 23 42 000 2017 02719 01 (3826-2022) Demandante: Mauricio Enrique Forero Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 38. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,10 la competencia del juez de segundo grado está circunscrita a los argumentos expuestos por el recurrente.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto es necesario pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por la parte actora, en su condición de apelante único. 39. Problemas jurídicos. De conformidad con los argumentos planteados por el recurrente, le corresponde a la Sala establecer si: 39.1 ¿Las pruebas incorporadas en el expediente evidencian la falsa motivación y la desviación de poder endilgada al acto administrativo demandado? 39.2 ¿El oficio de fecha 28 de noviembre de 2015, dirigido al comandante del Ejército Nacional y contentivo de la evaluación individual realizada al demandante fue allegada a la actuación judicial por fuera de las oportunidades previstas en la ley? 40.

Primer interrogante: ¿Las pruebas incorporadas en el expediente evidencian la falsa motivación y la desviación de poder endilgada al acto administrativo demandado? 41. La Subsección responde que las evidencias adosadas en el expediente no dan cuenta de las citadas causales de nulidad, por cuanto: 42. En lo que respecta a la falsa motivación, el acto administrativo demandado,11 además de reseñar el cumplimiento, por parte de su destinatario, de los requisitos para acceder a la asignación de retiro -que por cierto no es objeto de debate en este asunto-, expresó: «[…] Que según concepto de idoneidad de desempeño operacional, mando de tropa y liderazgo regional, entre otros del señor Brigadier General FORERO CUERVO MAURICIO ENRIQUE, de fecha 28 de noviembre de 2015, efectuado el respectivo estudio en cuanto al desempeño como comandante de Unidades Operativas Menores, valorado y analizado objetivamente la información pertinente tanto en los conceptos escritos, como por intermedio de entrevistas con sus comandantes directos, así como también los registros de resultados operacionales, sustentada el retiro de la institución en el bajo rendimiento operacional, mando de tropa, liderazgo regional, integridad militar, saber, hacer, relaciones interpersonales, procesamiento estratégico y compromiso con la institución. 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 11 Decreto 492 de 28 de marzo de 2016 (fls. 44-45ª). Radicado: 25 000 23 42 000 2017 02719 01 (3826-2022) Demandante: Mauricio Enrique Forero Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 […] Que en criterio del Gobierno Nacional, apoyado por el mando institucional, se considera necesario ejercer la facultad de llamamiento a calificar servicios, respecto del citado señor oficial, quien pertenece a la jerarquía de oficiales Generales y de Insignia, de quienes, si bien, como ya se precisó, el estatuto especial de evaluación y clasificación no permite su aplicación para esta jerarquía de oficiales, el retiro por esta facultad, esta (sic) soportado en la necesidad de legitimar las decisiones institucionales del mando, obteniendo como resultado la construcción de una confianza de la sociedad en sus autoridades.» 43.

De esa afirmación se desprende que, adicional a la motivación extra textual pregonada frente a ese tipo de decisiones -esto es, que el retiro del servicio obedece al cumplimiento, por parte del militar, de los requisitos para disfrutar de su asignación de retiro-, la desvinculación del demandante también se sustentó en la evaluación individual de fecha 28 de noviembre de 2015,12 realizada sobre su desempeño como director de la Central de Inteligencia Humana del Ejército Nacional. 44.

En esta última se advierten los siguientes reproches a su gestión así: i) No protegió de manera estratégica y en debida forma la información secreta manejada por sus hombres, pues esta fue a parar a los medios de comunicación, afectando gravemente la seguridad nacional y los aspectos trascendentales para el país. ii) La fuga de esa documentación evidenció su falta de compromiso institucional, así como el irrespeto por sus superiores y subalternos y el desprestigio de la institución armada. iii) Aunque no se comprobó su participación directa en la perdida de esa información, quedó en evidencia la falta de cumplimiento de la misión institucional a él asignada. iii) Esas situaciones no solo minaron la confianza del pueblo colombiano en la inteligencia militar, sino la que el alto mando castrense había depositado en él. 45.

Así las cosas, los calificativos vertidos en el acto enjuiciado, relacionados con que el retiro obedeció al «[…] bajo rendimiento operacional, mando de tropa, liderazgo regional, integridad militar, saber, hacer, relaciones interpersonales, procesamiento estratégico y compromiso con la institución», no se cifraron sobre toda la trayectoria militar del Brigadier General Mauricio Enrique Forero Cuervo, sino 12 Oficio con radicado 20155002882843: MDN-CGFM-CE-CEJEM-JEDEH-SJU-9.99, dirigido al comandante del Ejército Nacional (fls. 345-346).

Radicado: 25 000 23 42 000 2017 02719 01 (3826-2022) Demandante: Mauricio Enrique Forero Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 únicamente sobre su gestión como director de la Central de Inteligencia Humana del Ejército Nacional. 46. Por ende, y contrario a lo alegado en la demanda y en la alzada, no se puede concluir que tales expresiones son falsas, pues en ningún momento desconocen los resultados operacionales positivos, las medallas, reconocimientos y condecoraciones recibidas durante toda su vida castrense, sino que censuran exclusivamente que durante su ejercicio como director, la información secreta y reservada que estaba bajo el cuidado de la dependencia a su cargo se haya fugado hacia los medios de comunicación del país. 47.

Así entonces, y de cara al citado cargo de nulidad, es irrelevante examinar y valorar toda la información depositada en su hoja de vida, porque, se repite, la citada evaluación individual no recayó sobre toda su trayectoria laboral. 48. Por su parte, y en lo que atañe a la desviación de poder, las evidencias contenidas en el expediente no permiten pregonar que el retiro del servicio se produjo por solicitud de las FARC y/o por razones de tipo político estratégicas. 49.

Con tales fines, el demandante aportó los informes de investigador de laboratorio de imágenes forenses y/o copias espejo denominadas “Nueva Grabación”13 y “WhatsApp Chat – Mejía Alberto.Zip”14, en las que, en su sentir, quedó demostrada la aludida causal de nulidad. 50. De la primera de ellas -audio contentivo de la conversación sostenida en el mes de octubre de 201415 entre el demandante y el Brigadier General Martín Fernando Nieto-, no es posible arribar a la conclusión anhelada por el señor Forero Cuervo, pues en respuesta a la afirmación realizada por él, relacionada con la existencia de la referida comunicación estratégica, el señor Nieto solo contestó que el creía que el general Rodríguez -entonces comandante general de las Fuerzas Militares- le había comentado esa situación al ministro de defensa. 51.

Además de esa afirmación, no existe otra en esa conversación que evidencie la existencia de la referida comunicación. Por el contrario, dentro de las pruebas recopiladas en el trámite judicial se encuentra el oficio No. 0581 del 1.º de abril de 201616, dirigido al comandante general de las Fuerzas Militares y signado por el jefe de Inteligencia y Contrainteligencia Militar Conjunta, en respuesta a una petición formulada por el accionante, en la que expresó que «[…] no existe registro de documento que haga referencia al contenido de la denominada “…comunicación estratégica del 26 de septiembre de 2014…”, a la que hace alusión la carta suscrita 13 Folios 65 a 87 del expediente físico. 14 Folios 88 a 120 del expediente físico. 15 Así lo indicó el investigador en el folio 86 del informe. 16 Folios 331-332.

Radicado: 25 000 23 42 000 2017 02719 01 (3826-2022) Demandante: Mauricio Enrique Forero Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 por el señor Brigadier General Mauricio Enrique Forero Cuervo de fecha 16 de marzo de 2016.» 52. En el mismo sentido, la transcripción de las distintas conversaciones que el actor sostuvo con el general Alberto Mejía entre 5 de noviembre de 2015 y el 23 de febrero de 2016 tampoco dan cuenta de la citada comunicación, ni de las razones de tipo político estratégico que, a juicio del reclamante, motivaron su desvinculación. 53.

En esas charlas, las referencias a la comunicación de las FARC dimanaron únicamente del demandante y no recibieron de parte de su interlocutor alguna afirmación al respecto. En efecto, en los chats de fechas 1.° y 2.° de diciembre de 2015, el actor le reenvió al general Mejía los mensajes remitidos al ministro de defensa y al comandante general de las Fuerzas Militares en los que dio cuenta de esa comunicación estratégica, a lo que el aludido oficial solo respondió «R qsl» (sic). 54.

Adicional a esos comentarios, no existen otros relacionados con el asunto de marras. Así mismo, y en lo que toca a los fines de «orden político estratégico», la Sala advierte que en conversación del 5 de noviembre de 2015, y ante la pregunta formulada por el actor, relativa a la unidad a la que sería agregado luego de su regreso al país, el general Alberto Mejía le respondió que «La instrucción para los que están el exterior es “Retiro”», a lo que el demandante, con incertidumbre y preocupación indagó sobre los motivos de esa determinación y su interlocutor señaló «Entonces te pido ser realista en la situación de orden político estratégico.» 55.

Así entonces, de estas últimas manifestaciones no es posible predicar la existencia de la referenciada comunicación estratégica de las FARC, ni mucho menos que la desvinculación del accionante provino de presiones políticas de ese grupo armado sobre el gobierno nacional, como lo pretende hacer ver el recurrente. 56. Tampoco es plausible considerar que la afirmación «Entonces te pido ser realista en la situación de orden político estratégico.», realizada por el general Mejía, es el verdadero motivo del retiro del servicio del demandante pues, en primer lugar, como ya fue dicho, tal desvinculación se fundó en los resultados de la evaluación individual del ejercicio que, como director de la Central de inteligencia Humana del Ejército Nacional, realizó las fuerzas militares.

En segundo lugar, tal declaración no compromete en manera alguna la voluntad del gobierno nacional -quien finalmente emitió el acto administrativo demandado-, pues en esa charla ninguna mención se hizo al respecto. 57. Y es que, ante la falta de precisión del general Mejía sobre esa afirmación que, por cierto, no la volvió a expresar y, además, sobre ella el demandante no realizó ninguna pregunta adicional, solo puede entenderse como una manifestación y o concepto de tipo personal sin incidencia alguna sobre la decisión demandada que, se reitera, no fue firmada por él. Radicado: 25 000 23 42 000 2017 02719 01 (3826-2022) Demandante: Mauricio Enrique Forero Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 58.

En consecuencia, se concluye que las pruebas aportadas a la actuación no dan cuenta de las causales de nulidad que, por falsa motivación y desviación de poder fueron invocadas en contra del acto administrativo demandado, por lo que este cargo no prospera. 59. Segundo interrogante: ¿El oficio de fecha 28 de noviembre de 2015, dirigido al comandante del Ejército Nacional y contentivo de la evaluación individual realizada al demandante fue allegada a la actuación judicial por fuera de las oportunidades previstas en la ley? 60.

La Sala responde que el aludido medio de prueba sí fue incorporado a la actuación judicial dentro de la oportunidad legal. Así, se tiene que durante la audiencia de pruebas celebrada el 24 de septiembre de 201917, la magistrada sustanciadora del proceso aclaró que, si bien esa diligencia no era la etapa procesal para solicitar pruebas, en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 213 del C.P.A.C.A. requeriría ese documento a la entidad demandada.

En el acta respectiva se registró que las partes intervinientes, entre las que se encontraba el demandante, no presentaron recursos en contra de esa decisión. 61. Fue así como, en cumplimiento de lo ordenado, el Ejército Nacional allegó el oficio número 20155002882843: MDN-CGFM-CE-CEJEM-JEDEH-SJU-9.99 del 28 de noviembre de 201518, documento del que se corrió traslado a las partes mediante auto del 4 de junio de 202119, emitiendo el abogado del actor un pronunciamiento similar al expuesto en la alzada. 62.

Ahora bien, si el demandante no estaba conforme con el decreto de esa prueba debió interponer dentro de la oportunidad legal los respectivos recursos, y no esperar el aludido traslado para manifestar ese desacuerdo. Así entonces, ante la firmeza de esa decisión no se puede abrir un debate jurídico, por lo que, en virtud del principio de preclusión se vuelve inmodificable. 63.

Por lo que sigue, y atendiendo a que el aludido traslado probatorio tiene por finalidad que los sujetos procesales tachen de falso y/o desconozcan los documentos incorporados -artículos 270 y 272 del C.G.P-, no es posible que a través de él se revivan los términos para la presentación de esos instrumentos de defensa. En consecuencia, este cargo tampoco prospera. 64.

Así las cosas, se concluye que el tribunal de primera instancia no tergiversó los hechos y las pruebas aportadas con la demanda, ni mucho menos dejó de resolver el problema jurídico planteado en ella, pues las evidencias fueron valoradas de cara a los cargos de nulidad invocados por el accionante. 17 Folios 321 a 323 del expediente físico. 18 Folios 351 a 353 del expediente físico. 19 Folios 362 a 364 del expediente físico.

Radicado: 25 000 23 42 000 2017 02719 01 (3826-2022) Demandante: Mauricio Enrique Forero Cuervo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 65. En este orden de cosas, aunque en la parte motiva de esa decisión se transcribieron consideraciones de sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en las que se resolvieron debates jurídicos relacionados con el acto administrativo de llamamiento a calificar servicios motivados exclusivamente en el cumplimiento de los requisitos de acceso a la asignación de retiro y la obtención previa del concepto de la respectiva junta asesora, tal actuación no implica en manera alguna la evasión de los argumentos vertidos en el libelo, pues finalmente terminó pronunciándose sobre ellos. 66.

El desacuerdo del demandante sobre la forma y método que determinaron la resolución del conflicto propuesto dista mucho de la tergiversación denunciada en la apelación. 67. Por lo que sigue, al ser infructuosa la alzada, es procedente confirmar en su totalidad la decisión de primera instancia. 68. Condena en costas 69. En anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si era procedente condenar en costas a la parte vencida.

Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley 2080 de 2021, tal sanción surgirá en la medida en que, fruto del análisis de la demanda -en nuestro caso, del recurso interpuesto-, se concluya que fue presentada con «manifiesta carencia de fundamento legal». 70. Así las cosas, se considera que los argumentos vertidos en el escrito impugnatorio no detentan aquella condición, pues la parte actora sustentó su posición en razones jurídicas que, aunque no fueron acogidas por la Sala, no se estiman irracionales y carentes de fundamento jurídico.

En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha 17 de mayo de 2022, proferida por la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Mauricio Enrique Forero Cuervo contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta decisión devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO consejero de Estado consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.