CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C, treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2018-00803-00 (3038-2018) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Demandado: Gabriel Murillo Higuera Trámite: Acción especial de revisión Tema: Revisión de la sentencia del 13 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección D. Causal regulada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala decide la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia del 13 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca2, que confirmó el fallo dictado el 24 de febrero de 2016, por el Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Gabriel Murillo Higuera.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda de acción especial de revisión La UGPP formuló la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con la que pretende se infirme la sentencia proferida el 13 de julio de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del 1 En adelante UGPP. 2 Sección segunda, subsección b 2 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera expediente con radicado 11001-33-35-019-2014-000-30-01 y, en su lugar, se declare que el señor Gabriel Murillo Higuera no le asiste el derecho a que se reliquide su pensión de vejez en aplicación al régimen especial de la Contraloría General de la República, al no estar vinculado a la entidad cuando cumplió la edad, ni haber laborado los últimos 10 años anteriores a su retiro definitivo al servicio de dicha entidad y que el ingreso base de liquidación debe calcularse conforme con lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, y SU-023 de 2018.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, refiere que el señor Gabriel Murillo Higuera nació el 19 de junio de 1953, adquirió el estatus jurídico de pensionado el 19 de junio de 20083, prestó sus servicios a la Contraloría General de la Republica desde el 5 de septiembre de 1974 hasta el 9 de junio de 1989 y al Ministerio de Transporte desde el 14 de junio de 1989 hasta el 3 de abril de 2000.
Expresó que, a través de Resolución PAP 13566 del 13 de septiembre de 2010, la entonces Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal le reconoció una pensión de vejez liquidada con 75% del promedio de lo devengado entre el 4 de abril de 1990 y el 3 de abril de 2000, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $2.765.063, efectiva a partir del 19 de junio de 2008, condicionada a acreditar el retiro del servicio para su disfrute.
Señaló que a través de la Resolución RDP 0531 del 26 de marzo de 2012, la entidad recurrente negó la solicitud de reliquidación pensional. Informó que el señor Murillo Higuera promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho4, a la que le correspondió el radicado 11001-33- 35-019-2014-00030-00, para que se ordenara a la UGPP reajustar su pensión con el 75% de todos los factores de salario devengados durante los 6 meses anteriores a la fecha de retiro del servicio, de acuerdo con el Decreto 929 de 1976, y con la inclusión de la totalidad de los factores salariales. 3 Ver Resolución PAP 13566 del 13 de septiembre de 2010, folios, 146 y 147 del expediente 4 Prevista en el artículo 138 del CPACA 3 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera Sostuvo que el Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por sentencia del 24 de febrero de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda.
Contra esta decisión la UGPP presentó recurso de apelación. 1.2 Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca5, mediante sentencia del 13 de julio de 2017, confirmó la sentencia del Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Bogotá, que declaró la nulidad de las resoluciones RDP 000531 del 26 de marzo de 2012, RDP 011219 del 9 de octubre de 2012 y RDP 011709 del 12 de octubre de 2012; mediante las cuales la UGPP negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación que devenga el demandado.
En este sentido, el Juzgado ordenó: «reliquidar y pagar la pensión de jubilación del señor GABRIEL MURILLO HIGUERA, identificado con la cédula de ciudadanía No19.206.066 expedida en Bogotá D.C., tomando como base el 75% del promedio de salarios legales devengados por el demandante, durante los seis meses anteriores a la fecha de retiro del servicio, de acuerdo con el régimen especial contenido en el Decreto 929 de 1976, incluyendo la totalidad de factores salariales, esto es, asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados (1/6), prima de navidad (1/6), prima de vacaciones (1/6) y prima de servicios (1/6), con efectos ficales a partir del 19 de junio de 2008, descontando los respectivos aportes para pensión […]» El Tribunal consideró que el accionado prestó sus servicios por más de 14 años a la Contraloría General de la República y, por tanto, es destinatario del régimen especial previsto en el Decreto 929 de 1976, según el cual los funcionarios y empleados de esta entidad tienen derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.
Además, como sustento de la decisión, el aludido citó la sentencia de 5 Sección segunda, subsección B, folios 269 a 281 4 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera unificación de 4 de agosto de 2010 y sostuvo «para calcular el monto pensional se deben tener en cuenta todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley, pues el listado que traen las normas antes mencionadas no es taxativo» El Tribunal expuso que de acuerdo con la sentencia de unificación de 14 de septiembre de 20116, «[…] de encontrarse el trabajador dentro del régimen especial de pensiones de los empleados de la Contraloría General de la República (artículo 7º del decreto 929 de 1976) se deberá efectuar la liquidación de su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el semestre anterior a la fecha de retiro definitivo del servicio, previstos en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1968 y 40 del Decreto 720 de 1978, además de los que haya recibido de manera habitual y periódica como contraprestación por su labor. [..] Por todo lo expuesto se tiene que los factores salariales percibidos por el actor se calculan sobre el promedio de lo devengado en los últimos seis (6) meses de servicios, por tanto, el valor de dichos factores deberá dividirse por seis (6), ya que se trata de un régimen pensional más favorable […]» 1.3 Causal de revisión invocada La UGPP invocó la causal de revisión establecida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual, procede la revisión de pensiones «[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Manifestó que el demandado no es destinatario del régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la República, porque no consolidó su estatus al servicio de dicha entidad, por ello, el fallo es contrario a derecho y excede lo legalmente debido al pensionado, puesto que no era posible reliquidar la pensión con base en lo establecido en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976.
Dijo que el accionado era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que, una correcta aplicación 6 Expediente: 25000-23-25-000-2010-0003101 [0899-2011] MP Víctor Hernando Alvarado Ardila 5 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera de esta norma impone liquidar la pensión del señor Murillo Higuera con la lista de los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994. 1.4 Contestación de la demanda de revisión El auto admisorio de la acción fue notificado personalmente al señor Gabriel Murillo 28 de febrero de 20247, quien mediante escrito allegado el 12 de marzo siguiente, se opuso a las pretensiones de la acción de revisión. En síntesis, manifestó que la demanda carece de fundamento legal, pues las providencias cuestionadas fueron claras y respetuosas del precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, para el momento en que se profirió el fallo. 1.5 Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no emitió concepto8.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer de esta acción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 249 del CPACA9 y el artículo 20, inciso 1°, de la Ley 797 de 200310, en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 201911. 2.2. Oportunidad. La acción de revisión del epígrafe resulta oportuna, toda vez que la sentencia revisada cobró ejecutoria el 2 de agosto de 201712 y la demanda fue presentada 7 Índice 31 8 Informe secretaría índice 40 9 «[…] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. […]» 10 «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias […]» 11 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 12 A folio 282 obra certificación expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B. 6 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera el 24 de mayo de 201813, razón por la cual no fue superado el término de 5 años establecido en el artículo 251 del CPACA. 2.3.
Problema jurídico La Sala de Subsección debe establecer si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B; el 13 de julio de 2017, que confirmó el fallo del 24 de febrero de 2016, emitido por el Juzgado 19 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, están incursas en la causal de revisión consagrada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, si la cuantía del derecho reconocido al demandado excedió lo debido de acuerdo con la ley. 2.4 Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1 Acción especial de revisión de la Ley 797 de 2003 – Objeto y alcance El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 instituyó una acción especial de revisión de providencias judiciales, de la siguiente manera: «Artículo 20.
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarseen cualquier tiempopor las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y 13 Folio 321 vuelto. 7 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» Dicha acción, entonces, está orientada a restablecer la justicia material14 y comporta una herramienta excepcional que se opone a los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, razón por la cual, esta Corporación ha sostenido que «solo debe admitirse frente a un fin legítimo, que en estos asuntos es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o, si como en este caso se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley»15.
Por tanto, las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios16.
Finalmente, resulta necesario aclarar que la adopción del trámite propio del recurso extraordinario de revisión establecido en el CPACA, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25 de esta Colegiatura en sentencia del 4 de junio de 2019, «que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite17 […] pues esta acción especial “tiene 14 Ver Corte Constitucional, Sala Plena; sentencia C-450 de 16 de julio de 2015. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 1° de agosto de 2024; consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. 17 Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001- 03-15-000-2013-02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014-00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000- 8 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera un carácter sui generis18, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada –al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia19», tal como el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial20. 2.4.2 Alcance de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 - Ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas de acuerdo con el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993.
La causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dispone que «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
Ahora bien, en asuntos como el que nos ocupa, la inconformidad de la recurrente se funda en la falta de aplicación de las reglas establecidas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU 023 de 2018, a partir de las cuales se advierte que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de dicha norma, pues aquel no hace parte de los beneficios que este otorga.
No obstante, el estado del arte normativo y jurisprudencial respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, revela que la controversia no se agota en la simple confrontación de las normas aplicables y la sentencia revisada, sino que impone un análisis más detallado y cuidadoso. 2012-01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.
Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. 18 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.
Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. 19 Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.
Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. 20 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. 9 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera En efecto, se tiene que antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, los requisitos y condiciones generales para acceder a la pensión de jubilación por parte de los servidores públicos se encontraban contenidas en la Ley 33 de 1985, norma que tenía previsto que todo «empleado oficial» que acumulara 20 años de servicio y llegara a los 55 años de edad, tendría derecho al reconocimiento y pago de «una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».
Así, aunque la citada Ley 100 de 1993 supuso el establecimiento de unas nuevas reglas con arreglo a las cuales resulta posible causar el derecho a devengar una pensión, el Legislador dispuso la posibilidad de acceder a un régimen de transición, en los siguientes términos: «ARTICULO.36.-Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. […]» 10 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera Dicho articulado no siempre fue interpretado de manera uniforme, motivo por el cual la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201021, acogió el principio de inescindibilidad, conforme al cual dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 les debía ser aplicada, en su totalidad, la normativa de la cual eran destinatarios al momento en que esta entró en vigor, y concluyó que «la Ley 33 de 1985 no indic[ó] en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios».
Tal interpretación permaneció invariable hasta la expedición de la sentencia SU-230 de 2015, en la cual la Corte Constitucional modificó el sentido de su jurisprudencia referente al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que el ingreso base de liquidación no es un elemento del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tal razón, dichas pensiones deben ser liquidadas calculando el porcentaje previsto a manera de monto por el régimen anterior, sobre el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, generó una divergencia interpretativa solo fue superada hasta la emisión de la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201822, en la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura modificó la postura que sostenía la Sección Segunda, en los siguientes términos: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente 2006-7509-01. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 11 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» En consecuencia, si bien es cierto que la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado prevé que el ingreso base de liquidación no es un elemento integrante del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, también lo es que, con antelación a la emisión del citado fallo de 28 de agosto de 2018, la posición unificadora del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo era distinta, postura que, con pleno sustento legal y constitucional, acogieron no pocos juzgados y tribunales administrativos del país a la hora de proferir sus sentencias.
Dicha situación no fue desatendida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y con el objeto de aclarar los efectos de ese fallo, estableció los efectos de la decisión de la siguiente manera: 12 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera «115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.» Así las cosas, en punto a concretar el alcance de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en aquellos casos en los que, en el marco de interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se acusa una determinada providencia judicial de ordenar la liquidación de una pensión en una cuantía que excede lo que legalmente corresponde, conforme a la copiosa jurisprudencia de esta Corporación, es viable compilar las siguientes subreglas de aplicación normativa: a. El cambio jurisprudencial adoptado con la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018 23 no configura, por sí solo, infracción de las normas pensionales que fijan el ingreso base de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente núm. 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 13 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera b. Las sentencias proferidas con antelación a la ejecutoria de la providencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201824 en las que se hubiere preferido dar aplicación a la posición de unificación impuesta por esta Corporación con fallo de 4 de agosto de 2010 y no así a la tesis expuesta en sentencia SU-230 de 2015 no contravienen, por ese solo hecho, las normas que rigen el reconocimiento de pensiones al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. c. En todo caso, corresponde al juez de revisión establecer, de acuerdo con las particularidades de cada caso, si la sentencia objetada hizo posible el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o fraude a la ley, en la medida que la cuantía excedió el límite legal. 2.5.
Análisis del caso concreto En el sub examine, la UGPP pretende se infirme la sentencia proferida el 13 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca25 dentro del expediente con radicado 11001-33-35-019-2014-000-30-01 y, en su lugar, se declare que al señor Gabriel Murillo Higuera no le asiste derecho a que su pensión de jubilación se liquide de conformidad con el régimen especial previsto para los funcionarios de la Contraloría General de la República y con la totalidad de factores de salario devengados durante el semestre anterior a la fecha de retiro del servicio, y se ordene la reliquidación de la pensión que recibe conforme a las directrices fijadas por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores de salario preceptuados en el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015, y SU-023 de 2018.
Expuestos los extremos de la controversia que corresponden a la presente acción, la Sala reitera la subregla de aplicación normativa identificada en el estudio que antecede, según la cual, las sentencias proferidas con antelación a la ejecutoria de la providencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente núm. 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 25 Sección Segunda, Subsección B. 14 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera de 201826 en las que no se hubiere dado aplicación a la tesis expuesta en sentencia SU-230 de 2015 no contravienen, por ese solo hecho, las normas que rigen el reconocimiento de pensiones al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que se basaran en la posición de unificación impuesta por esta Corporación con fallo de 4 de agosto de 2010.
Postura que va en la línea expuesta en la sentencia de unificación de esta Sección el 11 de junio de 2020, radicado: 05001-23-33-00-2012-00572- 01(1882-14) CE-SUJ-SII-020-20, sobre el IBL del régimen pensional del Decreto 929 de 1976 a quienes son beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, está demostrado en el expediente que con sentencia de 24 de febrero de 2016 el Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión del señor Murillo Higuera con «el 75% del promedio de los salarios legales devengados por el demandante, durante los seis meses anteriores a la fecha de retiro del servicio, de acuerdo con el régimen especial contenido den el Decreto 929 de 1976, incluyendo la totalidad de factores salariales, esto es: asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados (1/6) prima de navidad, bonificación por servicios prestados /1/6)prima de navidad (1/6), prima de vacaciones (1/6) y prima de servicios (1/6), con efectos fiscales a partir del 19 de junio de 2008, descontando los respectivos aportes para pensión si no se hubieren hecho e indexando la primera mesada pensional […]» Decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Como sustento de su decisión, el juzgado citó la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y sostuvo que para la liquidación de la pensión «[…]para calcular el monto pensional se deben tener en cuenta todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley […]».
El Tribunal, fundamentó su decisión en la providencia del 14 de septiembre de 201127 y expuso que se deberá efectuar la liquidación de la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el semestre anterior a la fecha de retiro definitivo del servicio, previstos 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 27 Sentencia del 14 de septiembre de 2011, expediente 25000-23-25-000-2010-0000-31—01 MP Victor Hernando Alvarado Ardila 15 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1968 y 40 del Decreto 720 de 1978, además de los que haya recibido de manera habitual y periódica como contraprestación por su labor.
Por tanto, la Sala vislumbra que la sentencia materia de censura atendió la posición jurisprudencial de esta Corporación que se encontraba en vigor al momento en que se profirió, razón por la cual no se observa que configure una trasgresión normativa directa, ni es, por sí sola, contraria al régimen legal. Ahora bien, también corresponde al juez de revisión establecer, de acuerdo con las particularidades de cada caso, si la sentencia objetada hizo posible el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o fraude a la ley, en la medida que la cuantía excedió el límite legal.
Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó28: «[…] 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.
En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.
Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021. Radicado: 11001-03-25- 000-2018-01538-00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]» A su vez, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció29: «[…] 65.
Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.
Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término30 y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión 29 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2.
Sentencia del 24 de septiembre de 2021. Radicado: 11001-03-15- 000-2018-01426-00. Recurrente: UGPP. M.P. César Palomino Cortés. 30 En la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, se explicó como la sostenibilidad financiera fue el fundamento del esquema pensional instituido por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Como era alarmante la situación fiscal por la que venía atravesando el Estado, puesto que había comprometido seriamente sus finanzas públicas, producto del reconocimiento y pago de excesivas pensiones a su cargo, hecho sumado al retraso en la vigencia plena del nuevo sistema pensional, con ocasión de un régimen de transición que estipuló el derecho a jubilarse con el régimen anterior que fuera aplicable, se presentó la necesidad de adicionar el artículo 48 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1.° se estableció que al Estado, no solo le corresponde respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley, sino que, además, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al igual que asumir el pago de la deuda pensional que estuviera a su cargo (subraya fuera del texto). 17 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar […]»31».
En el caso bajo estudio, se advierte que el demandado nació el 19 de junio de 195332, adquirió el estatus jurídico de pensionado el 19 de junio de 200833, prestó sus servicios a la Contraloría General de la Republica desde el 5 de septiembre de 1974 hasta el 9 de junio de 198934, al Ministerio de Obras Públicas y Transporte desde el 14 de junio de 1989 hasta el 30 de diciembre de 1993 y en el Ministerio de Transporte desde el 31 de diciembre de 1993 hasta el 3 de abril de 2000, tuvo como último cargo el de Jefe de División, Código 2040, grado 24.35 Lo primero que precisa la Sala es que la Ley 33 de 198536 no cobija a los empleados oficiales que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, en este caso, el accionado prestó sus servicios para la Contraloría General de la República por más de 10 años, como se indicó en las certificaciones que se acaban de enunciar, por ello, se encuentra amparado del régimen especial para los funcionarios de esta enditad, esto es, el previsto en el Decreto 929 de 1976, según el cual tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión al llegar a los 55 años de edad si son hombres y cumplir 20 años de servicio, de los cuales, por lo menos, 10 lo haya sido exclusivamente a la Contraloría y, como se vio, el demandado superó este límite.
En esa dirección, la Sala no puede obviar el reproche formulado por la entidad demandante en el sentido de cuestionar el reconocimiento pensional del ciudadano demandado comoquiera que los últimos diez años de servicios, 1990-04-03 y 2000-04-03, lo fueron en el Ministerio de Transporte y no en la Contraloría General de la Nación. 31 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018 (exp. 2017-01534-01), reiterada en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 2018-00683-01(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 32 Folios 93 y 94 33 Ver Resolución PAP¨013566 del 13 de septiembre de 2020 34 Folio 104 35 Folio 95 36 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 18 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera Esta censura la concretó en la demanda así: «En efecto, conforme con lo expresado es claro que para la liquidación de pensiones del régimen especial del Decreto 929 de 1976, el empleado público que acreditara los 20 años de servicio exclusivo a la Contraloría General de la República, consolidando su estatus pensional al servicio de dicha entidad, razón por la cual debe coincidir con que sea la última empleadora del trabajador, para hacerle extensible el beneficio pensional.
De lo anterior se colige, que, aunque el actor logró acreditar que cumplió con el requisito del tiempo de más de 20 años de servicio oficial, y haber laborado más de 10 años a la Contraloría General de la República, se evidencia que ni al cumplir la edad allí exigida ni al retirarse del servicio oficial, estaba vinculada a esta, por lo que no es posible aplicarle el régimen pensional previsto para los empleados de dicha entidad.» Al respecto se advierte que la interpretación efectuada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca lo llevo a concluir que el artículo 7 del Decreto 37 929 de 1976, no establecía que, para hacerse acreedor a la prestación periódica en los términos del régimen especial allí contenido, era imperativo estar vinculado con la Contraloría General de la Nación al momento del retiro según la cual, contrario a lo expresado por la entidad demandante.
En efecto el literal de la citada norma es el siguiente: «Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.» De modo que, el entendimiento que el ad quem tuvo del artículo 7 del Decreto 929 de 1976, era razonable y el hecho de que la UGPP no lo comparta en manera alguna puede juzgarse como un vicio que estructure la causal b) de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Asimismo, se tiene que no está en discusión que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que los factores cuya inclusión fue ordenada por el juzgado y confirmada por el tribunal no exceden la tesis expuesta en la sentencia de unificación dictada por esta Corporación el 4 de agosto de 2010. 37 Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares. 19 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera En ese apartado, de acuerdo con las certificaciones aportadas al expediente,38 se encuentra probado que el accionado los recibió durante su último año de prestación de servicios y que no existió alguna variación significativa en sus ingresos.
Finalmente, tampoco se observa que el incremento pensional se diera porque existió un nombramiento precario en el último año de servicio, situación que, además, no fue alegada ni demostrada por la UGPP. En consecuencia, es viable concluir que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el juzgado y confirmado por el tribunal no constituye un incremento excesivo e injustificado de la mesada pensional, por lo que no se advierte la existencia de un abuso del derecho, como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley.
Así las cosas, comoquiera que la UGPP no logró acreditar los elementos constitutivos de la causal prevista en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se impone para la Sala declarar infundada la presente acción, tal como será dispuesto en la parte resolutiva de esta sentencia. 2.6. Condena en costas La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte recurrente, en atención a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, dado que no se evidencia que la demanda haya sido presentada con una manifiesta carencia de fundamento legal.
Asimismo, considerando la naturaleza del asunto, no se cumplen los presupuestos necesarios para imponer dicha condena. III. DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundada la acción especial de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), sin condena en costas a la entidad recurrente. 38 Folios 95 a 104, 20 Número Interno: 3038-2018 Demandante: UGPP Demandado: Gabriel Murillo Higuera En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 13 de julio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que confirmó el fallo de 24 de febrero de 2016, proferido por el Juzgado 19 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y dentro del proceso con radicado 11001-33-35-019-2014-00030-01 (00), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.