CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021)1 Demandante: Ana Lucía Rojas Cortés Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 17 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control2 (ff. 117 a 133). La señora Ana Lucía Rojas Cortés, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare (i) la nulidad de la Resolución 3125 de 29 de agosto de 2017, por la que se negó la petición de 11 de los mismos mes y año; y del acto ficto frente a los recursos de reposición y subsidiario de apelación interpuestos contra la decisión anterior el 27 de septiembre de esa anualidad; actos administrativos por los cuales se negó «[…] reconocer la existencia de un vínculo laboral [entre las partes] y el […] pago […] de emolumentos salariales, prestaciones legales y extralegales, aportes a seguridad social e indemnizaciones causados […]» (sic); y (ii) la existencia de un «[…] contrato realidad […] sea como contrato de trabajo o como una relación legal y reglamentaria, sin solución de continuidad, desde […] el 25 de abril de 2008 hasta […] el 7 de diciembre de 2016 […]» (sic). 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Expediente digital, ff. 127 a 143. 2 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al demandado a (i) su reintegro sin solución de continuidad «[…] al cargo que venía desempeñando, como Instructor Grado 13 de la entidad, en iguales condiciones de trabajo a las [que tenía en el] momento de su desvinculación o en otro de igual o superior categoría» (sic);
(ii) pagar «[…] la diferencia resultante entre los honorarios [por ella] recibidos y el salario correspondiente al de un Instructor Grado 13 de planta del Sena, en el tiempo que laboró para la entidad; […] sumados los emolumentos periódicos aplicables, como el subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima quinquenal, prima de servicios de junio y diciembre, sueldo por vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación y auxilios o costos educativos.
Beneficios de la resolución 2693 de 2007, que regula los pagos que perciben los Instructores de planta del Sena […]» (sic); (iii) sufragar, junto con los incrementos legales, «[…] desde el 25 de abril de 2008 hasta la terminación del último contrato, el 7 de diciembre de 2016; o desde la fecha en que se haga exigible el pago hasta que efectivamente se realice su total cancelación, las sumas a que haya lugar por concepto de prestaciones sociales ordinarias y extraordinarias […] en condiciones iguales a los devengados por los Instructores de planta del Sena y de acuerdo a la resolución 2693 de 2007, correspondiente a: […] auxilio de cesantía […] intereses a las cesantías […] compensación en dinero de las vacaciones causadas […] prima de navidad […] las prestaciones sociales extralegales que a sus trabajadores reconoce […] según la resolución […] aludida […]» (sic);
(iv) compensar la cuota parte que asumió la demandante por concepto de aportes a seguridad social, que corresponde a un 40% del valor de los contratos firmados y ejecutados; (v) cancelar la cuota parte que le corresponde como entidad empleadora de la demandante por cotizaciones a seguridad social, que equivale a un 60% del valor de los contratos suscritos;
(vi) que el tiempo laborado sea computado para efectos pensionales; (vii) devolver a la demandante los dineros descontados por retención en la fuente realizados sobre los honorarios que fueron devengados en los sucesivos contratos de prestación de servicio; (viii) reconocer a la demandante una indemnización por la terminación unilateral del vínculo laboral sin justa causa;
(ix) conceder a la actora indemnización moratoria, por el no pago oportuno de las prestaciones sociales; valores todos que deberán ser debidamente indexados; (x) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 del CPACA; y (xi) sufragar las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que prestó sus servicios como instructora para el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) de manera ininterrumpida desde el 25 de abril de 2008 hasta el 7 de diciembre de 2016, 3 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena vinculada mediante sucesivos y continuos contratos de prestación de servicios y órdenes de trabajo.
Que durante dicho interregno se dieron los elementos propios de una relación laboral, existió la prestación personal del servicio, una remuneración mensual, continuidad y subordinación, en la medida en que se le exigió el cumplimiento de un horario de trabajo de 8 horas diarias e impuso órdenes por parte de sus superiores, en cuanto al tiempo, modo y cantidad de trabajo, al realizar una función propia de la entidad, por lo que pidió el pago de las respectivas prestaciones sociales.
Dice que, por Resolución 3125 de 29 de agosto de 2017, se le negó lo solicitado, al argumentar la Administración que su vinculación se realizó bajo los parámetros del estatuto general de la contratación pública, en la modalidad de contratación directa, a través de la celebración de contratos de prestación de servicios personales, por lo que no existió relacional laboral entre las partes; inconforme con la decisión interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación por escrito de 27 de septiembre de 2017, sin recibir respuesta, por ende, también se debe proceder a declarar la nulidad del acto ficto, porque se desconoce la realidad del vínculo. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 53 de la Constitución Política y 23 del Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 80 de 1993. Arguye que el demandado vulneró las disposiciones mencionadas y lo señalado por la jurisprudencia de las altas cortes al respecto, toda vez que «[…] trata de disfrazar bajo la figura de [un] contrato de prestación de servicios profesionales, regulado por la Ley 80 de 1993 […]» (sic), la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes, la cual, además, procedió a dar por terminada de manera unilateral sin justa causa, a pesar de que el comportamiento de la instructora siempre fue intachable.
Que no se puede desconocer que «[…] cuando en la relación empleado – empleador se da una relación de subordinación, existe una prestación personal del servicio y hay una remuneración, estamos frente a un contrato de trabajo, sin importar el nombre que se le haya dado al contrato al momento de su firma […]» (sic). 4 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena 1.5 Contestación de la demanda3.
El accionado, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no; y propuso los medios exceptivos de inexistencia del contrato realidad y prescripción. Como fundamentos de defensa, adujo que «[…] no es cierto que exista [entre las partes] una relación ordinaria laboral, como tampoco [que] los contratos tuvieron continuidad en [su] ejecución, […] la única realidad […] fue […] la suscripción, desarrollo y ejecución de [unos] contratos de prestación de servicios […] totalmente regulados por el estatuto general de la contratación pública y sus decretos reglamentarios […]» (sic). 1.6 La providencia apelada4.
El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 17 de marzo de 2021, procedió, luego de hacer una nutrida referencia a diferentes apartes jurisprudenciales proferidos sobre la controversia, a negar las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] dentro del proceso […] no existe prueba fehaciente de la cual se pueda inferir que la accionante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir que laboraba de forma subordinada así mismo que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del Sena y por tanto no tenía la posibilidad de laborar en entidad diferente» (sic), es decir, «[…] no se probó la subordinación […] uno de los elementos […] indispensable para declarar la relación laboral [y] no se podrá declarar [el reconocimiento de] tal relación […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación5.
La demandante, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, en el que afirma que si bien estimó el a quo que no se encuentra probado el elemento de la «subordinación», para que sea declarado que en efecto existió una verdadera relación de tipo laboral entre las partes, debe observarse que de conformidad con las declaraciones rendidas por los señores Gustavo Iván Vásquez Giraldo y Juan Carlos Hernández, «[…] la [demandante] fue contratada para realizar actividades de instructor, funciones netamente misionales […]» (sic), como también que «[…] cumplía un horario de trabajo traducido en [mínimo] 160 horas mensuales […]» (sic).
Sostiene que no comparte el que no haya sido valorado en su momento por el fallador de instancia, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la prueba testimonial del señor Gustavo Iván Vásquez Giraldo, quien fue también 3 Ibidem, ff. 148 a 163. 4 Expediente electrónico, carpeta 4. 5 Edjusdem 2. 5 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena instructor del Sena, pues aunque este respondió de manera personal, no respecto de la demandante, a lo cuestionado, ello se debió a que se le interrogó en forma general y el hecho de que haya expresado que tramita un proceso judicial por situaciones similares contra la misma parte demandada, no es razón para poner en entredicho la credibilidad o imparcialidad de su declaración, máxime cuando dentro del expediente obran otras pruebas con las que se puede corroborar lo manifestado por él; como por ejemplo, una de las fichas programáticas entregadas por el Sena, las cuales debía seguir estrictamente la demandante como instructora y que se anexa.
Concluye que como se encuentra demostrado que la demandante «[…] nunca tuvo plena autonomía para ejecutar sus actividades, sino por el contrario su actividad laboral estaba enmarcada en la imposición de los lineamentos, directrices, circulares y estándares, fijados por la entidad y el no tener autonomía para utilizar otros recursos diferentes a los que proporcionaba el SENA, desnaturalizaba el concepto del contrato de prestación de servicios para convertirlo en un contrato de trabajo, que cumple con los tres (3) elementos establecidos por el C.S.T. […]» (sic); frente a lo cual «[…] el demandado no desvirtuó la existencia de un contrato de trabajo, contrario sensu no pudo demostrar que la contratación estaba justificada y que el personal era escaso para cumplir con las obligaciones a cargo del ente […]» (sic); que de todo lo dicho es claro que sí se dio el elemento de la «subordinación», por lo que se debe proceder, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, a declarar la existencia de un contrato de trabajo entre las partes y ordenar pagar los emolumentos prestacionales dejados de recibir durante la vinculación contractual acusada.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 21 de mayo de 20216 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 20 de mayo de 20227, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA8; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem los sujetos procesales guardaron silencio9. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta 6 Archivo 01. «AUTO CONCEDE RECURSO DE APELACION – MAY 21 2011.pdf» 7 Documento «AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION_ADMITEREC(.pdf) NroActua 4» del Samai. 8 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 9 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai, índice 9. 6 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación de la demandante mediante contratos de prestación de servicios, en consecuencia, si le asiste el derecho al pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como instructora de formación profesional del Sena, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; y, de ser cierto lo anterior, establecer si hay lugar a su reintegro, sin solución de continuidad. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron que «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. 7 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 196810, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: 10 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a 9 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales11.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda12 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se 11 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). 12 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). 10 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena destaca: a) La actora prestó sus servicios como instructora del Sena, según contratos celebrados entre las partes, cuentas de cobro, actas de inicio y finalización de los contratos, planillas de control de asistencia y de aportes a seguridad social, informes mensuales de actividades y de ejecución de los contratos aportados con la demanda, así: Contrato Fecha del contrato Plazo de ejecución 52 (ff.19 a 21) 25/04/2008 7 meses y 25 días 400 horas 40 (ff.22 a 23) 09/02/2009 10 meses y 15 días 1000 horas 95 (ff.25 a 28) 22/01/2010 11 meses 298 (ff.29 a 32) 10/02/2011 4 meses y 24 días 400 horas 1667 (ff.33 a 37) 24/10/2011 1 mes y 23 días 758 (ff.38 a 41) 05/03/2012 4 meses 1195 (ff.42 a 44) 06/07/2012 5 meses 541 (ff.45 a 47) 18/01/2013 10 meses y 9 días 523 (ff.47 vlto a 49) 17/01/2014 7 meses y 11 días 523 (Adición) (f. 50) 22/07/2014 3 meses y 6 días 1364 (ff.51 a 52 vlto) 10/02/2015 9 meses y 25 días 987 (ff.53 a 56) 03/02/2016 10 meses y 11 días En los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes se pactó, entre otras obligaciones, que la contratista debía «impartir formación profesional dentro del Programa apoyo a la formación para competencia y acompañamiento para el oportuno desarrollo de las competencias previstos en el programa de formación integrado». b) El 11 de agosto de 201713 la demandante presentó reclamación con el fin de que el accionado reconociera la existencia de un contrato realidad y, en consecuencia, pagara las acreencias prestacionales propias del servicio por los mencionados contratos, lo que le fue negado con Resolución 3125 de 29 de agosto de 2017, proferido por la entidad demandada.
Asimismo, interpuso el 27 13 Ibidem, f. 6. 11 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena de septiembre de 2017 recurso de reposición y como subsidiario el de apelación, los que no fueron resueltos. c) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios14 de los señores Gustavo Iván Vásquez Giraldo, profesional en ciencias administrativas, quien al momento de rendir la declaración laboraba desde el 2005 con el Sena y tenía proceso en su contra por hechos similares a los del presente asunto, pero ante la jurisdicción ordinaria laboral, e indica que fue compañero de trabajo de la demandante y le consta que ejercía funciones semejantes a las desempeñadas por él como instructora del Sena, así como el cumplimiento de horario (incluso con jornadas de 12 horas, en su caso), en los colegios y/o comunidades que les asignara la entidad y la supeditación a funcionarios superiores; y Juan Carlos Hernández, quien es un empleado de carrera administrativa del Sena desde «hace 16 años» en el nivel profesional y ejerció las funciones de coordinador regional de formación, quien dio cuenta de las condiciones en que se prestaba el servicio de instructores vinculados por horas; precisó que esta modalidad de contrato se daba solo hasta 120 horas mensuales, porque si excedía ese tope ya se utilizaba otra modalidad contractual que financieramente fuera más rentable; aseveró que en el Sena hay aproximadamente 4.000 instructores de planta y 16.000 por contratos de prestación de servicios u otras modalidades, los que tienen las mismas funciones, pero adicionadas para los primeros, con algunas actividades administrativas como la coordinación de los demás instructores y que las capacitaciones se impartían en cualquiera de los tres (3) horarios estipulados por el Sena (lunes a viernes de 8:00 a 12:00, de 14:00 a 18:00 o de 18:00 a 21:30, con algunas horas el sábado), que dependían del programa de formación a impartirse15.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior se advierte que la accionante (i) prestó sus servicios en condición de instructora en el programa de formación profesional del Sena para el centro de formación centro de comercio y servicios, en Santander, vinculada a través de contratos de prestación de servicios, en forma interrumpida, desde el 25 de abril de 2008 hasta el 7 de diciembre de 2016; y (ii) el 11 de agosto de 2017 reclamó del accionado el reconocimiento de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de las acreencias prestacionales propias del servicio, lo que le fue negado por medio de los actos administrativos acusados.
Ahora bien, está demostrado, con la copia de los contratos de prestación de 14 Audiencia de pruebas, expediente electrónico. 15 Ibidem. 12 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena servicios, las certificaciones emitidas por el Sena, demás documentos aportados y el testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el accionado como instructora, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «Valor y Forma de Pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El Sena fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.
Posteriormente, la Ley 119 de 199416 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, implica «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».
Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por la accionante como instructora son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella. 16 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 13 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en la Resolución 986 de 25 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: […] II.
PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. […]17.
Las anteriores atribuciones guardan similitud con las desempeñadas por la demandante, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación 17 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua- funciones.aspx. 14 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, pues el desempeño de las funciones por parte de la accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable, debido al funcionamiento de la institución; solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino por la contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador. 15 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena Cabe anotar que, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior18.
En lo atinente al fenómeno prescriptivo, se advierte que hubo interrupciones en forma considerable19 en el desarrollo de la actividad contractual, así: Número Contrato Fecha del contrato Fecha de vencimiento del plazo de ejecución Meses de interrupción 1 52 25/4/2008 20/12/2008 (7 meses y 25 días) 1 2 40 9/2/2009 24/12/2009 (10 meses y 15 días) 1 3 95 22/1/2010 22/12/2010 (11 meses) 4 298 10/2/2011 4/7/2011 (4 meses y 24 días) 3 5 1667 24/10/2011 27/12/2011 (1 mes y 23 días) 220 6 758 5/3/2012 5/7/2012 (4 meses) 7 1195 6/7/2012 6/12/2012 (5 meses) 121 8 541 18/1/2013 27/11/2013 (10 meses y 9 días) 222 18 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 19Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». 20 Son un total de 45 días hábiles. 21 Con la fracción de días son 29 días hábiles 22 Total 35 días hábiles. 16 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena 9 523 17/1/2014 28/8/2014 (7 meses y 11 días) 10 523 (Adición) 22/7/2014 28/10/2014 (3 meses y 6 días) 3 11 1364 10/2/2015 5/12/2015 (9 meses y 25 días) 3 12 987 3/2/2016 14/12/2016 (10 meses y 11 días) Como la interesada formuló la respectiva petición ante el ente estatal el 11 de agosto de 2017, de cara a los ocho primeros lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto del 27 de noviembre de 2013 al 17 de enero de 2014 trascurrieron más de 2 meses sin que se registrara vínculo contractual alguno (por lo que hubo solución de continuidad) y entre la primera fecha (27 de noviembre de 2013) y la reclamación administrativa pasaron más de tres años, pero no desde la finalización del noveno al doceavo lapso; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los cuatro últimos períodos de vinculación, al haber operado la prescripción trienal respecto de los anteriores.
En lo atañedero al fenómeno prescriptivo, en sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201623, la sección segunda de esta Corporación precisó: [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, 23 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. Con base en la citada jurisprudencia, la Sala observa, como ya se dijo, que a pesar de que operó la prescripción de los derechos reclamados por la labor realizada del 25 de abril de 2008 al 27 de noviembre de 2013, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 25 de abril de 2008 y el 14 de diciembre de 2016, salvo las interrupciones indicadas 18 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena que superan los 30 días hábiles.
Además, resulta oportuno declarar en este fallo que la totalidad del tiempo trabajado por la actora bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. En cuanto al pago de las prestaciones sociales la Sala realiza las siguientes precisiones: Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[ ] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios»24, no obstante, en pronunciamiento de 21 de enero de 201625, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.
Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados26, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 197827, que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.
Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede 24 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de abril de 2010, expediente 05001-23-31-000-2000-04729-01(0821-09), posición reiterada por la misma subsección en fallo de 6 de octubre de 2011 dentro del proceso 25000-23-25-000-2007-01245-01(0493-11). 25 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 21 de enero de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-31-000-2005-03979- 01 (2316-12). 26 De conformidad con el Decreto 3135 de 1968, «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales», artículo 8º, «Los empleados públicos o trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones, por cada año de servicio, salvo lo que se disponga por los reglamentos especiales para empleados que desarrollan actividades especialmente insalubres o peligrosos [ ]». 27 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República mediante ley 51 de 1978, «[ ] por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional». 19 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 201628, la sección segunda de esta Corporación estableció, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos de prestación de servicios, «[ ] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».
Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que se le impidió el goce de tal período, ha de compensársele con dinero esa garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 200529.
Frente al reconocimiento de otras prestaciones, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201630, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema 28 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 29 «Artículo 1°.
Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado». 30 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 20 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente31, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».
En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, el empleo de la planta de personal que tenga similares funciones a las que desarrollaba la contratista, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.
En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora. En lo referente a la devolución de los aportes pagados por la accionante, en atención a la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202132, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe cubrirlos, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada, por consiguiente, se debe negar esta pretensión. 31 Expediente 660012333000201300091 01(0237-2014). 32 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 21 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena En lo atañedero al reintegro de sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, esta subsección se ha pronunciado33, en el sentido de que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, dado que esa figura reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de esta controversia laboral.
En lo concerniente a la sanción moratoria deprecada, tampoco hay lugar a ella, habida cuenta de que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones a la beneficiaria, en tal medida, no es procedente esta pretensión. En lo que incumbe al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de salarios y prestaciones, no es pertinente en este asunto en el que se da aplicación al principio de la realidad sobre las formas a la situación de un servidor público, y aquella está diseñada para trabajadores particulares, categoría de la que carece la actora; lo mismo sucede respecto de la indemnización por terminación injusta del contrato de trabajo entre particulares, preceptuada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, pero, además, en este proceso no se discute el retiro de la demandante, sino el reconocimiento prestacional deprecado a partir de la modalidad del denominado contrato realidad.
Por último, en lo que tiene que ver con el reintegro o incorporación al cargo de instructor, grado 13, esta pretensión resulta improcedente pues no se controvierte la desvinculación del servicio, sino su asimilación en materia prestacional a un empleado público, con funciones similares y, en todo caso, esta equivalencia no le confiere los derechos de esta última clase de servidores.
En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; en su lugar: i) Declarará la nulidad de la Resolución 3125 de 29 de agosto de 2017 y del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta a los recursos de reposición y subsidiario de apelación interpuestos contra la decisión anterior el 27 de septiembre de 2017, mediante los cuales el Sena le negó a la 33 Sentencias de 1º. de noviembre de 2018, expediente 25000-23-42-000-2012-01454-01 (2550-16) C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y 13 de junio de 2013, expediente: 05001-23-31-2003-03741-01 (42-13). 22 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales. ii) Declarará la existencia de la relación laboral entre la señora Ana Lucía Rojas Cortés y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) desde el 25 de abril de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2016. iii) Decretará de oficio la prescripción trienal extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 17 de enero de 2014 iv) Declarará que el lapso del 25 de abril de 2008 al 14 de diciembre de 2016, laborado por la accionante como instructora bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. v) A título de restablecimiento del derecho, ordenará al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) pagar a la señora Ana Lucía Rojas Cortés las correspondientes prestaciones sociales devengadas por el empleo de instructor de la planta de personal que tenga similares funciones a las que desarrollaba la contratista (liquidadas sobre el salario de este, en la medida en que no sea inferior a los honorarios pactados), en proporción al período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios 523 de 2014, 523 de 2014 (adición), 1364 de 2015 y 987 de 2016. vi) Asimismo, condenará al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) a tomar durante el tiempo comprendido entre el 25 de abril de 2008 y el 14 de diciembre de 2016 (salvo las interrupciones mayores a 30 días hábiles) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de instructor de la planta de personal que tenga similares funciones a las que desarrollaba la demandante o los honorarios, si son mayores), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Las sumas adeudadas que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de las prestaciones sociales reconocidas se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el 23 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena índice inicial (vigente a la fecha de la causación).
La fórmula que debe aplicar es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. vii) Por último, negará las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201634, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma. 34 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 24 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 17 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Ana Lucía Rojas Cortés contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), conforme a la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad Resolución 3125 de 29 de agosto de 2017 y del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta a los recursos de reposición y subsidiario de apelación interpuestos contra la decisión anterior el 27 de septiembre de 2017, mediante los cuales el Sena le negó a la accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con la motivación de esta providencia. 25 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena 1.2 Como consecuencia de lo anterior, declárase la existencia de la relación laboral entre la señora Ana Lucía Rojas Cortés y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) desde el 25 de abril de 2008 hasta el 14 de diciembre de 2016. 1.3 Decrétase de oficio la prescripción trienal extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 17 de enero de 2014. 1.4 Declárase que el lapso del 25 de abril de 2008 al 14 de diciembre de 2016, laborado por la accionante como instructora bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 1.5 A título de restablecimiento del derecho, ordénase al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) pagar a la señora Ana Lucía Rojas Cortés las correspondientes prestaciones sociales devengadas por el empleo de instructor de la planta de personal que tenga similares funciones a las que desarrollaba la contratista (liquidadas sobre el salario de este, en la medida en que no sea inferior a los honorarios pactados), en proporción al período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios 523 de 2014, 523 de 2014 (adición), 1364 de 2015 y 987 de 2016, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. 1.6 Condénase al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) a tomar durante el tiempo comprendido entre el 25 de abril de 2008 y el 14 de diciembre de 2016 (salvo las interrupciones superiores a 30 días hábiles), el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de instructor de la planta de personal que tenga similares funciones a las que desarrollaba la demandante o los honorarios, si son mayores), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 1.7 Las sumas adeudadas que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de las prestaciones sociales reconocidas se actualizarán de acuerdo 26 Expediente: 68001-23-33-000-2018-00346-01 (3447-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Lucía Rojas Cortés contra el Sena con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación).
La fórmula que debe aplicar es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. 1.8 Niéganse las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas. 2.
Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS