CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 11001-03-15-000-2023-04295-01 Actor: ALEJANDRO MARIO PALACIO VALENCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / DEFECTO SUSTANTIVO – Interpretación irrazonable del juez de segunda instancia – caducidad medio de control de reparación directa.

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo del Magdalena en contra de la sentencia dictada el 26 de octubre de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado1, mediante la cual se dispuso lo siguiente (transcripción literal):

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Alejandro Mario Palacio Valencia.

SEGUNDO: DEJAR sin valor ni efecto la sentencia del 26 de abril de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Y ORDENAR que en el término de 20 días profiera una nueva decisión, con base en los considerandos de la presente providencia. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 10 de agosto de 2023, el señor Alejandro Mario Palacio Valencia, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 1 El proceso ingresó a despacho para fallo el 24 de noviembre de 2023.

Radicación: 110010315000202304295 01 Actor: Alejandro Mario Palacio Valencia Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 2 2. Los hechos 2.1. El señor Alejandro Mario Palacio Valencia se inscribió como candidato al concejo de la ciudad de Santa Marta para el período comprendido entre el 1° de enero de 2004 y 31 de diciembre de 2007. 2.2.

En el trámite del proceso de nulidad electoral promovido por el aquí demandante, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de segunda instancia del 17 de noviembre de 2005, decretó la nulidad del acto administrativo que declaró la elección de los concejales del Distrito de Santa Marta y, a su vez, ordenó un nuevo escrutinio. 2.3.

En virtud de la anterior decisión, luego de la práctica de los nuevos escrutinios, al señor Palacio Valencia se le expidió la respectiva credencial por la cual se le declaró concejal del Distrito de Santa Marta. 2.4. Posteriormente, el 24 de enero de 2008, el señor Alejandro Mario Palacio Valencia presentó demanda de reparación directa con el propósito de que se declararan administrativamente responsables al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Distrito de Santa Marta por los perjuicios ocasionados por impedir que ejerciera su período constitucional como concejal desde el 1° de enero de 2004, hasta el 2 de febrero de 2006. 2.5.

En sentencia del 30 de mayo de 2014, el Juzgado Primero de Descongestión de Santa Marta accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.6. A instancia de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Tribunal Administrativo del Magdalena, en proveído del 26 de abril de 2023, revocó la anterior decisión y, en su lugar, declaró probada la excepción de caducidad de la acción. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela Al respecto, la parte actora sostuvo que la autoridad accionada incurrió en un defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 29 de noviembre de 2018 (exp. Radicación: 110010315000202304295 01 Actor: Alejandro Mario Palacio Valencia Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 3 47.308) y por la Corte Constitucional en la sentencia T-667 de 2015, respecto del momento a partir cual debía realizar el conteo del término de caducidad, toda vez que no debió efectuarse desde la ejecutoria de la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 17 de noviembre de 2005 sino desde la expedición de la credencial de concejal.

Lo anterior, por cuanto el “hecho de que la demanda de nulidad electoral hubiera resultado favorable para quienes la interpusieron, no indica que haya constituido un derecho adquirido para los demandantes, pues en la sentencia mediante la cual se declara la nulidad del acto de elección en mención, no se ordena a que se nombren a los que posteriormente fueron elegidos creando situaciones definitivas, sino que por el contrario, ordena la práctica de unos nuevos escrutinios”. 4.

Trámite en primera instancia 4.1. Mediante auto del 31 de agosto de 2023, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Santa Marta, al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Distrito de Santa Marta y a los señores Alexandra Paola Palacio Zawady, Carlos Mario Palacio Zawady, Miládis Mercedes Zawady Barco y Alejandro Manuel Palacio Zawady, como terceros interesados en el proceso. 4.2.

El Consejo Nacional Electoral solicitó que se le desvinculara de la presente acción de tutela, dado que “no es la entidad competente para revocar una decisión tomada por el Consejo de Estado a través de una sentencia y segundo porque no se ha vulnerado derecho alguno”. 4.3. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Magdalena solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, toda vez que en la decisión cuestionada se precisó que el término de caducidad debía realizarse a partir de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del acto que declaró la elección de los concejales del Distrito de Santa Marta para el período 2004 a 2007.

En ese sentido, señaló que en el caso sub examine no era posible acudir a la figura de daño continuado o de tracto sucesivo, por cuanto “fue a partir de la notificación Radicación: 110010315000202304295 01 Actor: Alejandro Mario Palacio Valencia Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 4 de esta providencia cuando la parte actora conoció de la existencia de su derecho a obtener su credencial de Concejal del Distrito de Santa Marta y no a partir de la declaratoria de elección como concejal que concedieron los magistrados de este Colegiado”. 4.4.

La Registraduría Nacional del Estado Civil sostuvo que la solicitud de amparo resultaba improcedente, toda vez que la parte actora se limitó en señalar que la demanda de reparación directa se presentó en tiempo, sin soporte legal o jurisprudencial y, por tanto, “omite demostrar que la cuestión que se discute resulte de verdadera relevancia constitucional, que tiene una clara y marcada importancia para justificar la intervención de un juez de tutela”. 4.5.

Los demás sujetos vinculados a la presente actuación guardaron silencio. 5. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 26 de octubre de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado accedió al amparo solicitado. Como sustento de lo anterior, señaló que, de conformidad con la sentencia proferida por esta Subsección el 20 de junio de 2023 (exp. 59531), “no basta con que la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado haya declarado la nulidad, pues en el contenido del fallo no se reconoce su elección, sino que es a partir del escrutinio ordenado en este y practicado por el Tribunal Administrativo del Magdalena que se consolida el derecho real y cierto” y, por tanto, sostuvo que “a partir de la sentencia ejecutoriada el 5 de diciembre de 2005, el actor tiene una mera expectativa, y es después de ser declarado concejal, que se consolida”.

En ese sentido, estimó que se vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora y ordenó dejar sin efectos la sentencia del 26 de abril de 2023. 6. La impugnación 6.1. La anterior sentencia fue impugnada por el Tribunal Administrativo del Magdalena. Al respecto, señaló que la parte actora tuvo conocimiento del daño alegado una vez fue notificado de la decisión proferida por la Sección Quinta del Radicación: 110010315000202304295 01 Actor: Alejandro Mario Palacio Valencia Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 5 Consejo de Estado en el trámite del proceso de nulidad electoral y, por consiguiente, no resultaba posible computar el término de caducidad a partir de la declaratoria de la elección como concejal, pues “tuvo conocimiento de las irregularidades planteadas una vez le fue notificada la sentencia de segunda instancia”. 6.2.

Finalmente, la parte actora solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia. Al respecto, sostuvo que en el caso concreto “el derecho nace y se consolida con el escrutinio y la declaratoria de elección que ocurre el día 2 de febrero de 2006 y es a partir de esa fecha que se materializa y consolida el derecho a través de ese HECHO COMPLEJO y es desde ese momento a partir del cual debe contabilizarse el término de caducidad de los dos (2) años”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S El presente asunto, se tiene que, mediante sentencia del 30 de marzo de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del tutelante, dejó sin efectos la sentencia del 26 de abril de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena y ordenó que se dicte una nueva decisión, al estimar que la demanda de reparación directa promovida por el señor Palacio Valencia fue presentada de forma oportuna.

La Sala confirmará la decisión de primera instancia, toda vez que en el caso sub examine se configuró un defecto sustantivo, por una errónea interpretación del artículo 136, numeral 8, del CCA, que prevé el término de caducidad del medio de control de reparación directa. Al respecto, se tiene que el referido Tribunal Administrativo, en sentencia del 26 de abril de 2023, declaró probada la excepción de caducidad, con fundamento en lo siguiente (transcripción literal): Ahora bien, como en el presente caso el perjuicio se deriva de la omisión por parte de la entidades electorales al haber impedido al señor ALEJANDRO PALACIO VALENCIA el ejercicio del cargo como Concejal Distrital de Santa Marta (Magdalena) desde el 1 de enero de 2004 al 2 de febrero de 2006, el cual se concretó o materializó con las sentencias electorales proferidas por el Tribunal Administrativo del Magdalena y la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante las cuales se declaró la nulidad del acto que declaró la elección de los Concejales del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Radicación: 110010315000202304295 01 Actor: Alejandro Mario Palacio Valencia Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 6 Marta para el periodo 2004 a 2007, por tal razón, es dable concluir que al caducidad de la acción de reparación directa en los casos en los cuales se invoca el perjuicio como consecuencia de la nulidad del acto de elección, se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia en la cual se le concedió la credencial de concejal al señor PALACIO VALENCIA. (…). … en el presente asunto, se tiene que al parte actora pretende la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por falla en el servicio derivada de la omisión administrativa en la que incurrió la NACION - CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL y DISTRITO DE SANTA MARTA por los daños causados a los demandantes al haber impedido al señor ALEJANDRO PALACIO VALENCIA el ejercicio del cargo como Concejal Distrital de Santa Marta (Magdalena) desde el 1de enero de 2004 al 2 de febrero de 2006, siendo elegido en las urnas por el voto popular para el periodo constitucional 2004 - 2007.

Como se explicó, en estos casos el término de caducidad se debe computar a partir del día siguiente a aquél en el cual quedó ejecutoriada la providencia por medio de la cual se le concedió el derecho al señor ALEJANDRO PALACIO VALENCIA como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que declaró la elección de los Concejales del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta para el período 2004 a 2007.

En el caso en estudio está probado que mediante sentencia del 1 de enero del 2005, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del expediente radicado 47 001 23 31 00 2004 02331 01, se declaró la nulidad del acto administrativo del 7 de diciembre de 2003, expedido por el Concejo Nacional Electoral, mediante el cual declaró la elección de concejales del Distrito de Santa Marta para el periodo constitucional del 1 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007 y en su defecto ordenó la práctica de nuevo escrutinio únicamente para la conformación del Concejo Distrital de Santa Marta, la cual fue notificada mediante edicto del 24 de enero de 2005.

(folios. 214- 288). La anterior providencia fue recurrida, por ello la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 17 de noviembre del 2005 decidió confirmar parcialmente la parte resolutiva de la sentencia del 11 de enero de 2005 del Tribunal Administrativo del Magdalena, en cuanto declaró la nulidad del acto que declaró la elección de los Concejales del Distrito de Santa Marta para el periodo 2004 a 2007 e igualmente el numeral 20, únicamente en su encabezado, ordenó la práctica de nuevo escrutinio se revocó y adicionó otros asuntos (folios 350 - 485).

No obstante, es pertinente resaltar que el expediente electoral físico radicado 47001233100020040233101, demandante: José Gregorio Collantes Solano y Otros en contra de la elección de los CONCEJALES DEL DISTRITO DE SANTA MARTA, remitido por la oficina del archivo central del Consejo Seccional de la Judicatura, no se encuentra la mencionada sentencia de segunda instancia y la notificación por edicto, por esta razón se acudirá a la página web del Consejo de Estado "consulta actuaciones procesales y al aplicativo Samai" para establecer la fecha de notificación de la misma, conforme el artículo 95 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la Administración de Justicia, el cual señala: (…).

Así las cosas, en el caso particular y concreto, la sentencia electoral que resolvió el recurso de apelación, interpuesto contra la decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena, se suscribió por Radicación: 110010315000202304295 01 Actor: Alejandro Mario Palacio Valencia Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 7 la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Quinta del Consejo de Estado el día 17 de noviembre de 2005, la cual fue notificada por edicto desde el 28 de noviembre de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2005, tal y como se verificó en el aplicativo Samai del Consejo de Estado puede observar en los siguientes captures de pantalla.

Así pues, si la sentencia quedó ejecutoriada tres días después de notificada por edicto conforme el artículo 331 del Código de Procedimiento, esto es, el 5 de diciembre de 2005, se tiene entonces que el cómputo del término de la caducidad de dos años previsto en el artículo 136, numeral 8 del C.C.A., modificado por el artículo 4 de la Ley 446 de 1998, dicho plazo fenecía el 6 de diciembre de 2007.

De tal suerte, verificada el acta de reparto, la cual milita a folio 1 y el sello de la radicación de la demanda obrante a folio, se tiene que al misma se radicó el 24 de enero de 2008; esto es, un mes y dieciocho días después de haber superado el tiempo que otorga la ley para demandar en acciones de reparación directa. En el presente caso no se puede acudir a la figura jurídica de daño continuado o de tracto sucesivo como lo aplicó el A-quo en la sentencia recurrida al resolver la excepción de caducidad de la acción, toda vez, que el daño antijurídico se concretó con la sentencia del 17 de noviembre del 2005, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual decidió confirmar parcialmente la parte resolutiva de la sentencia del 1 de enero de 2005 del Tribunal Administrativo del Magdalena, en cuanto declaró la nulidad del acto que declaró la elección de los Concejales del Distrito de Santa Marta para el periodo 2004 a 2007.

Entonces fue a partir de la notificación de esta providencia cuando la parte actora conoció la existencia de su derecho a obtener la credencial como concejal Distrital de Santa y no a partir de la declaratoria de la elección como concejal que concedió los Magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena. Ahora bien, el Juez de instancia para sustentar la tesis de la caducidad acudió a la sentencia del 3 de mayo de 2013, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pero también es cierto que la misma Sección Tercera ha decantado en reiterada jurisprudencia que cuando el daño antijurídico se concreta de una sentencia judicial este se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia en la cual se le concedió el derecho, verbigracia en los casos de privación injusta de la libertad.

Por lo anterior, se declarará probada la excepción de caducidad reiterada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, pero con otros argumentos, esto es que la caducidad en el presente caso se empieza a contar a partir de la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En ese orden de ideas, comoquiera que este medio exceptivo impide estudiar la decisión de fondo, esta Sala se abstendrá de pronunciarse acerca de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que también insistió al Registraduría Nacional del Estado Civil en el recurso de apelación. En consideración a lo expuesto, se revocará la decisión proferida por el a quo en el sentido declarar probada la excepción de caducidad de la acción de reparación directa y, en consecuencia, dar por terminado el proceso.

De conformidad con lo anterior, la Subsección estima que la interpretación efectuada por la autoridad accionada no resulta razonable, toda vez que, si bien el Radicación: 110010315000202304295 01 Actor: Alejandro Mario Palacio Valencia Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 8 tribunal administrativo accionado precisó que el término de caducidad debía contabilizarse a partir del momento en que la parte actora tuvo conocimiento del daño, lo cierto es que estimó que ello ocurrió a partir de la ejecutoria de la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 17 de noviembre de 2005.

Sobre el particular, la Sala advierte que mediante dicha decisión se decretó la nulidad del acto administrativo que declaró la elección de los concejales del Distrito de Santa Marta y, a su vez, ordenó un nuevo escrutinio, no obstante con la ejecutoria de dicha decisión no se definió de forma concreta la situación del señor Alejandro Mario Palacio Valencia, tal y como se indicó en la demanda de tutela, sino que fue hasta que este obtuvo la respectiva credencial de concejal que tuvo conocimiento del daño alegado, esto es, la frustración de acceder a la curul desde el 1° de enero de 2004 y devengar los emolumentos propios del cargo.

En ese sentido, se advierte que la autoridad judicial incurrió en un defecto sustantivo, por cuanto se efectuó una interpretación errónea en el análisis de caducidad frente al caso concreto, razón por la cual, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de octubre de 2023, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Radicación: 110010315000202304295 01 Actor: Alejandro Mario Palacio Valencia Demandado: Tribunal Administrativo del Magdalena Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 9

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF