CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-06130-00 Demandante: UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – No procede estudio de fondo por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD – La parte actora debió interponer el recurso de reposición contra el auto que rechazó sus solicitudes.
La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Universidad Militar Nueva Granada contra la Sección Quinta del Consejo de Estado. I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 6 de octubre de la presente anualidad1, la Universidad Militar Nueva Granada (en adelante la Universidad o la Universidad Militar) interpuso acción de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ocasión de la providencia dictada el 28 de septiembre de 2023, en el proceso de nulidad electoral con radicado 11001-03- 28-000-2023-00050-00.
Formuló las siguientes pretensiones (se transcriben textualmente):
PRIMERO. Acoger la acción de tutela propuesta por la UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA para amparar los derechos fundamentales de debido proceso, de defensa y de acceso a la justicia.
SEGUNDO. En consecuencia, dejar sin efecto el Auto de 28 de septiembre de 2023, dictado dentro del radicado número 11001032800020230005000, mediante el cual el magistrado sustanciador accionado rechazó el recurso de reposición interpuesto contra el proveído de 24 de agosto de 2023 que admitió la demanda y concedió la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado, aceptando la validez del poder especial otorgado por la UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA. 1 Se advierte que, el 27 de octubre de 2023, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06130-00 Demandante: Universidad Militar Nueva Granada Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2 TERCERO. Por consiguiente, ordenarle a la Sección Quinta del Consejo de Estado, magistrado sustanciador doctor Pedro Pablo Vanegas, que examine, estudie y resuelva de fondo los fundamentos del recurso de reposición presentado por la UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA contra el auto de 24 de agosto de 2023, sobre la base de la validez del poder especial que me fue otorgado, dentro del medio de control de nulidad electoral, pronunciándose también sobre la solicitud de aclaración respecto de la entrada en vigencia de la medida cautelar de suspensión provisional. 1.2.
Hechos De la demanda de tutela y de las pruebas aportadas se extraen siguientes hechos jurídicamente relevantes: El señor Luis Fernando Puentes presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral con el fin de que se anulara la elección del señor Javier Alberto Ayala Amaya, como rector de la Universidad Militar Nueva Granada, para el período 2023-2027, contenida en el Acuerdo 3 de 2023, expedido por el Consejo Superior de la Universidad.
En dicha demanda, solicitó la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado. Mediante providencia del 25 de agosto de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de nulidad electoral y decretó la medida cautelar solicitada. El 31 de agosto de 2023, el señor Javier Alberto Ayala Amaya otorgó poder al abogado Jorge Tirado Navarro, para que representara a la Universidad Militar en el proceso de nulidad electoral.
En la misma fecha, el citado profesional del derecho interpuso recurso de reposición contra el auto que admitió la demanda y decretó la medida cautelar, al tiempo que solicitó adición y aclaración de dicha providencia. En auto del 28 de septiembre de 2023, la autoridad judicial accionada rechazó las mencionadas solicitudes con fundamento en que para el momento en que fue otorgado el poder ya habían iniciado los efectos de la suspensión del señor Ayala Amaya como representante legal de la Universidad. 1.3.
Argumentos de la tutela La parte actora argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en las siguientes causales específicas de procedencia de la tutela contra providencia judicial: Radicación: 11001-03-15-000-2023-06130-00 Demandante: Universidad Militar Nueva Granada Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3 1.3.1.
Defecto procedimental absoluto por exceso ritual manifiesto, en tanto que la Sección Quinta del Consejo de Estado dejó de resolver el recurso de reposición y la solicitud de adición y aclaración presentados por la Universidad, desconociendo que, de conformidad con el artículo 277 del CPACA, el auto que admitió la demanda y decretó la medida cautelar debía ser notificado personalmente, circunstancia que tuvo lugar el 1º de septiembre de 2023; en cambio, el poder fue conferido el 31 de agosto de 2023, esto es, antes de que empezaran a regir los efectos de la medida cautelar, en virtud de la fecha de notificación personal del auto que la adoptó. Agregó que, aun cuando se aceptara que la medida fue notificada por estado el 25 de agosto de 2023 y que dicha actuación es válida, el poder tenía plenos efectos, pues fue otorgado antes de que la medida cautelar quedara ejecutoriada. 1.3.2.
Violación directa de la Constitución, por cuanto la decisión cuestionada vulneró del derecho fundamental al debido proceso, al privar a la Universidad de la oportunidad y el derecho a recurrir el auto que decretó la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado. 1.3.3. Defecto sustantivo, en virtud de la aplicación inmediata de los efectos de la suspensión provisional de la elección del señor Javier Alberto Ayala Amaya, esto es, «desde el momento en que se profirió el auto que decretó la medida cautelar», sin consideración a la notificación personal y al hecho de que el poder fue otorgado antes de la ejecutoria de la providencia. 2.
Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 13 de octubre de 2023, el Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó que aquel se notificara a los magistrados que integran la Sección Quinta del Consejo de Estado, como parte demandada, y a los señores Luis Fernando Puentes Torres y Javier Alberto Ayala Amaya, como terceros con interés. Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1.
La Sección Quinta del Consejo de Estado solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo por incumplimiento del requisito de subsidiariedad; en subsidio, pidió que se negara el amparo por falta de acreditación de los defectos y de la vulneración alegados. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06130-00 Demandante: Universidad Militar Nueva Granada Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 4 En cuanto a la improcedencia, resaltó que la decisión cuestionada era susceptible del recurso de reposición porque el rechazo de las solicitudes de la accionante fue un aspecto que no era objeto de la reposición allí resuelta.
Resaltó que tan procedente era el recurso de reposición, que en la providencia cuestionada también se rechazó la solicitud de aclaración y adición interpuesta por un tercero impugnante, sujeto que recurrió el auto de rechazo, y en providencia del 13 de octubre de 2023 le fue decidida la inconformidad porque la Sala consideró que era un punto nuevo sobre el cual no se había pronunciado.
De otra parte, señaló que el decreto de la medida cautelar fue comunicado a la Universidad el 25 de agosto de 2023, razón por la cual era deber de la institución darle aplicación inmediata, debido a que es una postura pacífica y reiterada de la Sala que los efectos de la suspensión provisional son de «obligatoria ejecución a partir de la comunicación de la providencia que así lo disponga», en aplicación del artículo 298 del Código General del Proceso.
En síntesis, sostuvo que el 31 de agosto de 2023, fecha en la que el señor Javier Alberto Ayala Amaya otorgó el poder en calidad de rector de la Universidad, carecía de las facultades de representación. 2.2. El señor Javier Alberto Ayala Amaya, tercero con interés, manifestó que coadyuvaba lo argumentos de la demanda de tutela expuestos por la Universidad Militar.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema jurídico En primer lugar, corresponde a la Sala examinar si la acción de tutela cumple o no el requisito de subsidiariedad, debatido por la autoridad judicial accionada. De no cumplirse, habrá de declarar improcedente la solicitud de amparo; en caso contrario, esto es, de encontrarse que sí se satisfizo, al igual que los demás requisitos generales de procedibilidad exigidos por la jurisprudencia constitucional, se analizará si la providencia dictada el 28 de septiembre de 2023 por la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en los defectos alegados por la Universidad Militar Nueva Granada y si, en consecuencia, vulneró sus derechos fundamentales.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06130-00 Demandante: Universidad Militar Nueva Granada Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 5 2. Análisis de la Sala Como se sabe, el artículo 86 de la Constitución Política establece que la pretensión de amparo constitucional procede ante la ausencia de otro mecanismo de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Esta condición se reafirma en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y en la jurisprudencia constitucional2, las que, en general, insisten en la improcedencia de la tutela para propiciar debates respecto de los cuales existen otros recursos o instrumentos judiciales3, salvo que se acredite la falta de eficacia de esos mecanismos, previa ponderación y análisis de las condiciones de cada caso.
En este caso, la parte actora sostiene que la tutela satisface el requisito de subsidiariedad, en la medida en que el ordinal quinto de la providencia enjuiciada señaló de manera expresa que no procedía recurso alguno; en cambio, la autoridad judicial accionada resalta que los elementos discutidos en la solicitud de amparo son puntos que no fueron objeto de la decisión del recurso y, por consiguiente, eran susceptibles de debatirse por medio del recurso de reposición. La Sala concuerda con la autoridad judicial accionada en cuanto a que la acción de tutela es improcedente porque, en efecto, contra la providencia del 28 de septiembre de 2023 procedía el recurso de reposición respecto de la decisión que rechazó el recurso de reposición y la solicitud de aclaración y adición, presentados por el abogado Jorge Tirado Navarro en nombre de la Universidad, dado que dichos aspectos no fueron objeto del recurso decidido.
Nótese que, mediante auto del 24 de agosto de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de nulidad electoral interpuesta por el señor Luis Fernando Puentes Torres y decretó la medida cautelar de suspensión del acto de elección del señor Javier Alberto Ayala Amaya como rector de la Universidad Militar Nueva Granada.
Frente a estas decisiones se presentaron los siguientes recursos y solicitudes: 2 Al respecto, existen numerosos pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre los que se destacan las sentencias T-222 de 2017, T-317 de 2017, T-372 de 2017, T-048 de 2018, T-464 de 2019 y T-451 de 2022. 3 En tal sentido puede consultarse la sentencia T-242 de 2019 y T-114 de 2020, entre otras.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06130-00 Demandante: Universidad Militar Nueva Granada Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 6 • Recurso de reposición formulado por el señor Javier Alberto Ayala Amaya contra ambas decisiones (la admisión de la demanda y el decreto de la medida cautelar) • Recurso de Reposición interpuesto por el abogado Jorge Tirado Navarro, en calidad de apoderado de la Universidad Militar Nueva Granada. • Solicitud de adición y aclaración formulada elevada por el señor Óscar Iván Garzón Guevara (tercero impugnante). • Solicitud de adición y aclaración del abogado Jorge Tirado Navarro, en representación de la Universidad Militar. • Intervenciones de las señoras Melba Luz Calle Meza, Astrid Rubiano Fonseca y otros docentes de la Universidad.
En la providencia que se cuestiona, auto del 28 de septiembre de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió: 1. No reponer la decisión que decretó la medida cautelar, recurrida por el señor Javier Alberto Ayala Amaya. 2. Rechazar el recurso de reposición formulado por el señor Ayala Amaya, en lo concerniente a la admisión de la demanda. 3.
Rechazar el recurso de reposición y la solicitud de adición y aclaración elevados por el abogado Jorge Tirado Navarro. 4. Rechazar la solicitud de adición y aclaración presentadas por el señor Óscar Iván Garzón Guevara. 5. Se reconocieron como terceros impugnadores a los señores Óscar Iván Garzón Guevara, Melba Luz Calle Meza, Astrid Rubiano Fonseca y otros.
En ese sentido, el único recurso que se resolvió de fondo y que era el tema recurrido fue el presentado por el señor Javier Alberto Ayala Amaya, respecto de la medida cautelar de suspensión provisional de su elección; por el contrario, los otros aspectos fueron puntos nuevos y se concentraron en rechazar el recurso de reposición de la Universidad, las solicitudes de adición y aclaración, y reconocer a los terceros impugnadores.
Esto implica que la única decisión que no podía ser susceptible de un nuevo recurso era la contenida en el ordinal primero, es decir, la que decidió no reponer el decreto de la medida cautelar. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06130-00 Demandante: Universidad Militar Nueva Granada Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 7 Por consiguiente, la aquí accionante tenía la posibilidad de recurrir la decisión que rechazó sus otras solicitudes: recurso de reposición y petición de aclaración y adición de la providencia, en lugar de trasladar la discusión sobre los efectos del poder al escenario de la acción de tutela, sin anteponer el debate ante el juez natural y por vía de los recursos procedentes.
La Sala no desconoce que el auto del 28 de septiembre de 2023 dispuso en el ordinal quinto la improcedencia de otros recursos, al expresar que «[c]ontra esta decisión no procede recurso alguno, de conformidad con el numeral 3° del artículo 243A de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 63 de la Ley 2080 de 2021, por lo que, una vez en firme, se deberá remitir el expediente al despacho, para lo de su competencia».
Sin embargo, esa afirmación debió ser entendida en la forma que prevé la disposición normativa que allí se invoca, es decir, que no procedían recursos, en los términos previstos en el numeral 3 del artículo 243A de la Ley 1437 de 2011, según el cual no son susceptibles de recursos ordinarios las providencias «que decidan los recursos de reposición, salvo que contengan puntos no decididos en el auto recurrido, caso en el cual podrán interponerse los recursos procedentes respecto de los puntos nuevos».
Ello significa que cuando la Sección Quinta señaló la improcedencia de recursos dicha restricción fue en consonancia con la regla que dispone que el auto que resuelve un recurso de reposición no es recurrible, salvo que se refiera a puntos nuevos. De esta forma, la decisión de rechazar las solicitudes el abogado Jorge Tirado Navarro, debido a que cuando se le confirió el poder ya habían iniciado los efectos de la suspensión del señor Ayala Amaya, era un punto nuevo que no estuvo contenido en el auto recurrido, por lo cual la Universidad Militar Nueva Granada debió considerar el contenido expreso de esa disposición normativa en consonancia con el artículo 242 del CPACA, que preceptúa la procedencia del recurso de reposición «contra todos los autos, salvo norma legal en contrario».
Por tanto, al revisar el mencionado artículo 243ª, que enlista las providencias no susceptibles de recursos ordinarios, se advierte la inexistencia de una regla que impida recurrir las decisiones que rechacen un recurso de reposición o las solicitudes de adición y aclaración. El límite se encuentra frente al auto que decide dicho medio de impugnación, excepto, según se ha explicado de manera reiterada, Radicación: 11001-03-15-000-2023-06130-00 Demandante: Universidad Militar Nueva Granada Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 8 en aquellos aspectos que no fueron objeto de la decisión recurrida y que, por ende, tienen la calidad de puntos nuevos como ocurrió en el caso bajo estudio.
De hecho, al señor Óscar Iván Garzón Guevara, tercero impugnante en el proceso de nulidad electoral, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la misma providencia que es objeto de tutela, también le rechazó su solicitud de adición y aclaración del auto del 25 de agosto, y aquél interpuso recurso de reposición contra esa determinación contenida en el auto del 28 de septiembre de 2023.
Dicho recurso fue decidido de fondo por la autoridad judicial accionada, bajo el entendido de que se trataba de un punto nuevo, como expresamente consta en el auto dictado el 13 de octubre pasado por la Sección Quinta: [E]ste despacho es competente para resolver el recurso de reposición interpuesto por el señor Oscar Iván Garzón Guevara contra el auto de 28 de septiembre de 2023, en cuanto se cuestiona la decisión de rechazo de su solicitud de aclaración y adición. 35.
No desconoce este despacho que la providencia recurrida fue dictada por la Sala, pero esto obedeció a que en la misma se decidió la reposición que se interpuso contra el decreto de la suspensión provisional del acto que contiene la elección del demandado, la cual en los términos del inciso final del artículo 277 del CPACA, debe dictarse de manera colegiada. 36.
Por su parte, es lo cierto que la decisión de rechazo de plano de la solicitud de aclaración presentada por Oscar Iván Garzón Guevara corresponde proferirla al magistrado ponente del proceso, esto en virtud de lo dispuesto en el artículo 125, numeral 317 y, en este mismo orden, le compete decidir la reposición que contra la misma se interpuso. 37.
No sobra precisar que la decisión de rechazo se incluyó en la providencia recurrida, en procura de atender la celeridad que debe caracterizar al proceso electoral, además, porque la solicitud elevada pretendía aclarar la decisión dictada por la Sala, sin embargo, su análisis de fondo se frustró ante la falta de legitimación del peticionario, tal y como se demostró. […] [E]l artículo 243ª de la citada codificación establece, en su numeral 3, que no serán susceptibles de recursos ordinarios, las providencias que «decidan los recursos de reposición, salvo que contengan puntos no decididos en el auto recurrido, caso en el cual podrán interponerse los recursos procedentes respecto de los puntos nuevos». 41.
En este caso, dado que la decisión de rechazar la solicitud de aclaración y adición del auto de 24 de agosto de 2023, presentada por Oscar Iván Garzón Guevara (impugnador), fue un punto nuevo sobre el que se resolvió en el auto de 28 de septiembre de 2023, el recurso resulta procedente, de acuerdo con lo previsto en la norma ibidem. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06130-00 Demandante: Universidad Militar Nueva Granada Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 9 No es de recibo, entonces, que la accionante estuviera en imposibilidad de llegar a la conclusión a la que arribó el tercero impugnador, pues la providencia objeto de tutela hizo expresa referencia al numeral 3 del artículo 243A de la Ley 1437 de 2011.
De esta forma, en lugar de acudir a la tutela y afirmar que se cumplió el requisito de subsidiariedad, en una lectura aislada del ordinal quinto del auto del 28 de septiembre de 2023, la Universidad accionante debió recurrir dicha decisión, como lo autorizan los artículos 242 y 243A, numeral 3, de la Ley 1437 de 2011. De otra parte, conviene resaltar que la demandante no alegó la existencia de un perjuicio irremediable o una circunstancia que le impidiera ejercer el mecanismo ordinario de la reposición, como para que la Sala examine la posibilidad de excepcionar la regla de subsidiariedad; tampoco se encuentran elementos de convicción que permiten llegar a esa conclusión. Por último, ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, conviene recordar lo señalado por la Corte Constitucional, en el sentido de que en estos casos la acción de tutela deviene improcedente porque: [H]a sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.4 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. Declarar improcedente la tutela interpuesta por la Universidad Militar Nueva Granada, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 4 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06130-00 Demandante: Universidad Militar Nueva Granada Demandado: Consejo de Estado, Sección Quinta Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 10 SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.