Radicado: 11001-03-15-000-2021-06526-01 Demandantes: María Esperanza Mariño Osorio y otro 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06526-01 Demandante: MARIA ESPERANZA MARIÑO OSORIO Y OTRO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Tema: Incidente de desacato.

INCIDENTE DE DESACATO La Sala decide el incidente de desacato promovido frente a la providencia de tutela del 18 de noviembre de 2021, dictada en primera instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1. La demanda y la orden de tutela 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora María Esperanza Mariño Osorio pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por la sentencia del 5 de marzo de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. 1.2. Mediante sentencia del 18 de noviembre de 2021, la Sala de Sección dispuso lo siguiente: 1.

Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de María Camila Yusti Mariño. 2. Dejar parcialmente sin efecto la sentencia del 5 de marzo de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en cuanto denegó el reconocimiento de perjuicios morales y de lucro cesante a María Camila Yusti Mariño. 3.

Ordenar al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que, en el término de 20 días, dicte sentencia complementaria, en la que deberá decidir nuevamente sobre las indemnizaciones por perjuicios morales y por lucro cesante a María Camila. 4. Denegar las demás pretensiones de la demanda de tutela, por las razones expuestas en esta providencia. 1.3.

Los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional impugnaron la sentencia del 18 de noviembre de 2021. Por consiguiente, por auto del 3 de diciembre de 2021, el despacho concedió la impugnación, que actualmente es tramitada en la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.

El incidente de desacato 2.1. Mediante memorial del 11 de enero de 2022, la parte actora presentó incidente de desacato para pedir el cumplimiento de la sentencia del 18 de noviembre de 2021, toda vez que no había sido dictada la sentencia de remplazo. Conviene precisar que Radicado: 11001-03-15-000-2021-06526-01 Demandantes: María Esperanza Mariño Osorio y otro 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el conocimiento del incidente de desacato corresponde a esta Sección, por cuanto fue el juez de tutela de primera instancia. 2.2.

En memorial del 24 de febrero de 2022, la parte actora alegó que si bien la autoridad judicial demandada cumplió con dictar sentencia complementaria, lo cierto es que dicha sentencia no cumplió los lineamientos de la orden de tutela. Que la autoridad judicial demandada se apartó injustificadamente del precedente fijado en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, que definen lo relativo al reconocimiento de perjuicios morales.

Que, además, la decisión adoptada frente al lucro cesante «desconoce el estatus de especial protección a los menores edad, en tanto a que ante la responsabilidad parcial del Estado frente a la muerte del señor Yusti Saavedra, este debe garantizar el derecho alimentario que le asiste a María Camila en calidad de hija del uniformado muerto en combate». 3.

Trámite procesal 3.1. Por auto del 19 de diciembre de 2021, el despacho sustanciador ofició a a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, para que, en el término de dos días, informen sobre las gestiones que han realizado para cumplir la sentencia de tutela del 18 de noviembre de 2021. 3.2. Por auto del 24 de febrero de 2022, el despacho sustanciador abrió incidente de desacato y dispuso la notificación a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. 4.

Las intervenciones en el incidente de desacato 4.1. Los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, informaron que fueron adelantadas las siguientes gestiones: (i) que, por auto del 30 de noviembre de 2021, fue solicitado el expediente de reparación directa al Tribunal Administrativo de Norte de Santander; (ii) que el expediente ingresó al despacho ponente el 7 de diciembre de 2021;

(iii) que, el 15 de diciembre de 2021, fue dictada sentencia complementaria, y (iv) que la sentencia complementaria fue notificada el 20 de enero de 2022. CONSIDERACIONES 1. Del cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato1 1.1. El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado.

Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. 1.2. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso.

Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. 1 Al respecto, ver, entre otras, la providencia del 6 de noviembre de 2014. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expediente: 47001-23-33-000-2014-00054-01, en el que claramente se aludió al cumplimiento y al desacato de las órdenes de tutela.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06526-01 Demandantes: María Esperanza Mariño Osorio y otro 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.1. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo2 y el desacato3. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa.

Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa4. 1.3. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. 2.

Caso concreto 2.1. Lo primero que conviene decir es que la sentencia de tutela del 18 de noviembre de 2021 dejó parcialmente sin efecto la sentencia del 5 de marzo de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en cuanto denegó el reconocimiento de perjuicios morales y de lucro cesante a María Camila Yusti Mariño. 2.1.1.

Esta Sección encontró que fue indebidamente aplicado el precedente unificado en sentencias del 28 de agosto de 2014, proferidas por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues «de conformidad con el precedente citado, la menor María Camila se ubicaba en el nivel 1 de cercanía afectiva con la víctima directa y para el reconocimiento de perjuicios morales bastaba con demostrar el estado civil, esto es, la relación de parentesco con el patrullero Yusti Saavedra. El precedente invocado exige prueba de la relación afectiva para los niveles 3 y 4, pero lo cierto es que la menor María Camila estaba en el nivel 1.

Se reitera, para el nivel 1 sólo es exigida la prueba del estado civil». 2.1.2. Además, en cuanto al lucro cesante, la sentencia de tutela del 18 de noviembre de 2021 encontró que hubo defecto sustantivo y desconocimiento del precedente fijado en materia de reconocimiento de lucro cesante. En lo que interesa, la Sala de Sección explicó lo siguiente: El perjuicio por lucro cesante tampoco puede condicionarse a la prueba de la existencia de una relación de dependencia económica al momento de la muerte, habida cuenta de que, en todo caso, legalmente existe una obligación de colaboración económica de padres frente a hijos.

De conformidad con el artículo 411 del Código Civil, se deben alimentos a los hijos y los nietos naturales. Justamente, la muerte del patrullero Yusti Saavedra impidió que María Camila pudiera percibir la prestación alimentaria a la que tiene derecho. […] 2 Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 3 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato.

La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 4 Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» Radicado: 11001-03-15-000-2021-06526-01 Demandantes: María Esperanza Mariño Osorio y otro 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resulta contraevidente concluir que no se demostró la existencia de perjuicios por lucro cesante, por cuanto, mediante registro civil, se evidenció la relación de paternidad y quedó probado que la muerte del patrullero Yusti Saavedra privó a la menor María Camila del ingreso económico que legalmente correspondía a título de alimentos.

Es cierto que, al momento de la muerte, el patrullero Yusti Saavedra no respondía económicamente por la menor, pero también es cierto que de haber continuado con vida habría tenido que asumir la obligación alimentaria. 2.1.3. Por consiguiente, se ordenó al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que se pronunciara nuevamente sobre la procedencia de indemnizaciones por perjuicios morales y por lucro cesante en favor de la menor María Camila Yusti Mariño. 2.2.

El despacho consultó el sistema Samai y encontró que, mediane providencia del 15 de diciembre de 2021, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, cumplió la orden de tutela. En concreto, la autoridad judicial demandada reelaboró el estudio sobre la procedencia de las indemnizaciones por perjuicios morales y por lucro cesante. 2.2.1.

En cuanto a los perjuicios morales, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, hizo el siguiente estudio: […] para el caso concreto, se tiene probado que al momento de la muerte del señor Arón Herney Yusti Saavedra (víctima directa) y la niña María Camila Yusti Mariño no tenía relación alguna, pues ni siquiera la menor tenía la calidad de hija del referido señor, incluso, no milita prueba de que el hoy occiso conocía de su existencia, condición filial que adquirió en época posterior, cuando fue registrada con el apellido de aquél el 25 de septiembre de 2013, tras la culminación de un proceso de filiación que la madre de ella inició, también con posterioridad a la muerte de aquél, ocurrida el 18 de marzo de 2011.

Es decir, la citada menor sólo fue declarada como hija del occiso dos años y medio después de la muerte de aquél y sin que se hubiera allegado prueba alguna que permitiera establecer algún tipo de cercanía, vínculo o afecto entre ellos. 44. Así las cosas, la Sala advierte que los supuestos de hecho analizados son distintos a los que sustentaron las sentencias de unificación, por lo que razonadamente se aparta del precedente establecido en las ya citadas sentencias de unificación, habida cuenta que, en este caso, como se advirtió, existen razones probatorias claras que desvirtúan la presunción de aflicción moral que habría sufrido la hija póstuma del señor Arón Herney Yusti Saavedra. Ciertamente, en el sub examine, no se aportó ninguna prueba respecto a que, para el momento de la muerte del señor Arón Herney Yusti Saavedra (víctima directa) conocía de la existencia de la niña María Camila Yusti Mariño, tampoco se aportó prueba de la relación de trato o afecto, pues ni siquiera la menor tenía la calidad de hija del referido señor, condición filial que adquirió en época posterior, cuando fue registrada con el apellido de aquél el 25 de septiembre de 2013, tras la culminación de un proceso de filiación que la madre de ella inició con posterioridad a la muerte de aquél, ocurrida el 18 de marzo de 2011.

Es decir, la citada menor sólo fue declarada como hija del occiso dos años y medio después de la muerte de aquél y sin que se hubiera allegado prueba alguna que permitiera establecer algún tipo de cercanía, vínculo de afecto o trato entre ellos. Por lo tanto, ese supuesto de hecho hace que no se pueda dar aplicación a las sentencias de unificación, pues las mismas están concebidas para casos en los cuales tanto padre como sus familiares cercanos conocieran su existencia para el momento de su muerte.

En consecuencia, al no estar probado ese supuesto de hecho que ampara la presunción de dolor, correspondía a la parte probarlo, hecho que no acaeció en este caso. 43. En ese orden de ideas, para este caso, la sola aportación del respectivo registro civil de nacimiento no basta para presumir el daño moral que la hija sufrió por la muerte de quien dos años y medio después vendría a ser su padre, pues su condición filial, de parentesco, no existía para la época del óbito, por lo que, en consecuencia, le correspondía a la parte actora acreditar la relación de cercanía, afecto, trato personal, afectivo o familiar que había entre ellos, para poder inferir la aflicción causada por su fallecimiento. 44.

Así las cosas, la Sala advierte que se cumplen los supuestos establecidos para que opere el apartamiento del precedente en materia de perjuicios inmateriales en cuanto hace a las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, puesto que no hay identidad fáctica entre los supuestos establecidos en las sentencias de unificación y el presente asunto, circunstancia que impide aplicar el citado precedente al presente asunto, pues como se analizó, no obra prueba de que la demandante tuvo una relación con el agente, previa o anterior a la fecha de su fallecimiento, y en la medida que sólo vino a ser reconocida como hija del aquél, luego de Radicado: 11001-03-15-000-2021-06526-01 Demandantes: María Esperanza Mariño Osorio y otro 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dos años y medio después de su deceso, de ahí que ese hecho probado desvirtúe la presunción de aflicción establecida en las referidas sentencias de unificación, amén de que la parte actora no allegó elemento de prueba acerca de la aflicción moral respecto de la que depreca una indemnización. 2.2.2.

Frente al lucro cesante, la sentencia del 15 de diciembre de 2021 da cuenta del siguiente análisis: 49. Las partes también apelaron la condena por concepto de lucro cesante, pues consideraron por un lado que a la menor María Camila Yusti Mariño beneficiaria del señor Yusti Saavedra la Policía Nacional le otorgó un reconocimiento prestacional, equivalente a una pensión de sobreviviente, motivo por el cual no debían recibir una doble indemnización y adicionalmente una compensación por muerte equivalente a $79’258.356; y por el otro, la parte actora señaló que el reconocimiento por este rubro debía ser mayor. 50.

Al proceso se allegaron copias del respectivo acto administrativo en el que consta dicho reconocimiento prestacional. Sobre el particular, advierte la Sala que, de conformidad con la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Sección, el perjuicio material a indemnizar, en la modalidad de lucro cesante, debe ser cierto y no debe implicar un enriquecimiento injustificado para el beneficiario, pues la reparación integral implica que se debe indemnizar el daño y nada más que el daño. 53.

Así, pues, advierte la Sala que en el presente caso este perjuicio no se encuentra configurado, entendido como tal la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de la concreción del daño antijurídico, pues, como se indicó en precedencia, la menor María Camila Yusti Mariño fue pensionada en su condición de hija póstuma por la Policía Nacional. 2.2.3.

La magistrada María Adriana Marín salvó el voto, en lo referido a la decisión de denegar el reconocimiento de indemnización por perjuicios morales. A su juicio, el hecho de que la menor María Camila sea hija póstuma no desvirtúa la presunción de aflicción establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014. Textualmente, dijo que «no existe tarifa legal para afirmar que únicamente sirve para establecer la presunción de aflicción en relaciones preexistentes, y cuando se trata de un supuesto de hecho diferente, como es el de la hija póstuma, resulta igualmente errado valorarlo como un indicio en contra y concluir que el reconocimiento de la filiación posterior a la muerte del padre, implica que la víctima indirecta no sufrirá ni podrá reclamar ningún tipo de daño, eso resulta contrario a toda regla de la experiencia en materia de relaciones familiares». 2.3.

A juicio de la Sala, la sentencia de tutela del 18 de noviembre de 2021 fue cumplida, por cuanto la sentencia complementaria reelaboró el estudio sobre los perjuicios morales y sobre el lucro cesante. 2.3.1. Como se vio, la autoridad judicial demandada estudió nuevamente el tema de los perjuicios morales y tuvo en cuenta el precedente fijado en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, esto es, corrigió la falencia detectada en la sentencia cuestionada.

Otra cosa es que, en ejercicio del principio de autonomía judicial, la autoridad judicial demandada se haya apartado del precedente unificado. 2.3.2. La autoridad judicial demandada también corrigió el error asociado al estudio de los perjuicios materiales por lucro cesante. El error advertido en la sentencia de tutela se dio a partir del desconocimiento de normas del derecho civil sobre alimentos y la sentencia de cumplimiento fue reelaborada a partir del concepto de indemnizaciones a forfait y de enriquecimiento sin causa.

En síntesis, el nuevo estudio se sustentó en que no quedó demostrada la ganancia o provecho económico dejado de percibir, por cuanto la menor María Camila fue objeto de reconocimiento de pensión de sobreviviente y de indemnización administrativa ($79’258.356). 2.4. La Sala resalta que la orden de tutela no implicaba el reconocimiento de perjuicios morales y de lucro cesante.

La orden de tutela se limitó a disponer la Radicado: 11001-03-15-000-2021-06526-01 Demandantes: María Esperanza Mariño Osorio y otro 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reelaboración de los análisis de perjuicios morales y de lucro cesante, con el fin de corregir los errores advertidos en la sentencia objeto de tutela.

Lo cierto es que los errores fueron corregidos y, por ende, debe tenerse por cumplida la orden de tutela y desestimarse el desacato. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1. Declarar cumplida la orden de tutela dictada en la sentencia del 18 de noviembre de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO