CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós de (2022) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01125-01 (4540-2019) Actor: Gladys Stella Solarte Mancipe y los hermanos KAREN y OSCAR AGUIRRE, sucesores procesales de Richard Alonso Aguirre Vega (qepd) Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia y Ministerio de Relaciones Exteriores Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho CPACA Tema: Derogatoria de comisión diplomática como Adjunto Militar de la Misión Permanente de Colombia ante la OEA, no adolece de falsa motivación ni desconoció principios constitucionales, pues se sustentó en Acta de Junta Médico Laboral que declaró no apta la reubicación laboral, que prevalece frente a las certificaciones de los médicos especialistas La Sala decide los recursos de apelación interpuestos en forma independiente por quienes conforman la parte demandante, en su calidad de sucesores procesales del causante Richard Alonso Aguirre Vega (qepd), contra la sentencia del 20 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Richard Alonso Aguirre Vega (q.e.p.d) mediante apoderado judicial, concurrió a esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo[1]: Decreto N° 601 del 11 de abril de 2016 “Por el cual se deroga parcialmente el Decreto N°364 del 01 de marzo de 2016”, expedido por la Viceministra de Relaciones Exteriores encargada de las funciones del Despacho de la Ministra y por el Ministro de Defensa Nacional, mediante el cual derogó parcialmente en lo que respecta al Coronel Richard Alfonso Aguirre Vega, su designación como Adjunto Militar de la Misión Permanente de Colombia ante la Organización de Estados Americanos OEA con destino a la Junta Interamericana de Defensa, con sede en la ciudad de Washington D.C. Estados Unidos.
Solicitó a título de restablecimiento del derecho se ordene restablecer la designación del accionante como Adjunto Militar ante la OEA; se ordene el pago de los perjuicios materiales y el reembolso de los dinero que canceló en razón de la derogatoria del Decreto 601 del 11 de abril de 2016; así como el pago de los sueldos y demás prestaciones a que tiene derecho en razón a dicha designación y, que no se le ordene descontar del dinero que se está solicitando, los costos y gastos dada la comisión; pidió también que se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 CPACA.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda fueron relatados así por el apoderado de la parte demandante: Mediante comunicación del 8 de agosto de 2015 el Comandante del Ejército Nacional, le informó al coronel Richard Alonso Aguirre Vega, que había sido seleccionado para cumplir las funciones de Adjunto Militar ante la junta interamericana de defensa con sede en Washington D.C., durante el periodo comprendido entre el 01 de marzo y el 31 de diciembre de 2016, para lo cual se expidió el Decreto 364 del 1° de marzo de 2016 mediante el cual el Presidente de la República y los ministros de Relaciones Exteriores y de Defensa Nacional, destinaron en comisión diplomática a varios oficiales superiores del Ejército Nacional, entre ellos el demandante.
La designación se efectuó previo haber cumplido el coronel con todos los protocoles exigidos por el Ejército Nacional, entre ellos el resultado de los exámenes médicos que lo calificaron APTO para viaje al exterior en el oficio N° 39047/MD-CG-CE-JEM-JEDHE-DISAN-ML-VE- 27.4 del 16 de diciembre de 2015, suscrito por el Jefe de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad Militar.
No obstante las certificaciones de los médicos tratantes del oficial especialistas en hematología, oncología y nefrología del 8 de marzo de 2016, al día siguiente 9 del mismo mes y año, se llevó a cabo Junta Médica Laboral con el fin de valorar las conclusiones de la Jefatura de Medicina Laboral y de los médicos especialistas, en la que concluyó: “En cuanto a la sugerencia de la reubicación laboral se da en forma negativa ya que el señor oficial cursa con una patología crónica terminal de origen renal al exponerse a factores ocupacionales propios de la actividad militar puede llegar a generar impacto negativo sobre su salud…”, es decir, descalificó al oficial y lo evaluó con una disminución de la capacidad laboral del 100%.
A pesar de la anterior descalificación, el coronel Aguirre fue designado el 6 de mayo de 2016, jefe del Área de Gestión de Planes y Proyectos de la Jefatura de Comunicaciones y Tecnología de la Información del Comando General de las Fuerzas Militares, hecho que evidencia la nulidad en que incurre el acto acusado. Normas violadas y concepto de violación Fueron invocadas como vulneradas por el acto administrativo demandado, normas de rango superior como los artículos 13, 29 y los principios de la confianza legítima y buena fe, al tiempo que endilgó las causales de nulidad de falsa motivación y el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, por las siguientes razones: En cuanto a la falsa motivación, afirmó que se evidencia por el hecho de que las razones esgrimidas en el Decreto 601 del 11 de abril de 2016, carecen de criterios objetivos, razonables, probados y proporcionados, pues están en contravía a las certificaciones de los médicos especialistas del Hospital Militar Central que acreditaron que a pesar de los tratamientos médicos que se le practican al oficial desde hacía cinco años atrás, no ha interferido en el ejercicio de sus funciones, aunado a que existe póliza de seguro de vida expedida por Allianz Seguros, en la que consta que el coronel Aguirre y su cónyuge se encontraban amparados durante el periodo de la comisión por un valor de US$410.000 dólares.
De igual manera se evidencia la falsa motivación, por cuanto los hechos que tuvo en cuenta la Administración como motivos determinantes de la derogatoria de la comisión diplomática, no se encuentran probados, sino que el acto se expidió con fundamento en razones falsas e inexactas al invocarse un supuesto impedimento clínico por demás inexistente.
Respecto a la violación al debido proceso y derecho de audiencia, se evidencia porque al oficial no se le permitió presentar los dictámenes médicos expedidos por los especialistas de la misma fuerza y las demás pruebas que acompañaban su aptitud psicofísica, lo cual implicó que estando en discusión la disposición de un derecho reconocido en acto administrativo en firme, el afectado no tuviera la seguridad de contar con condiciones sustanciales y procesales para la protección de sus intereses.
Lo anterior por cuanto, la Administración no le dio la oportunidad al coronel Aguirre de discutir las razones por las cuales fueron desestimadas las experticias sobre la aptitud de su condición física, psicológica y laboral dictaminada por los médicos especialistas de la misma institución militar. Los conceptos que resultan contradictorios son: de una parte el emitido por hemato-oncología-nefrología, expedido por el Jefe del servicio de Nefrología del Hospital Militar Central fechado 8 de marzo de 2016, en el que se consignó “Paciente en la actualidad con su enfermedad controlada, SIN LIMITACIÓN FÍSICA para realizar sus actividades laborales fuera del país por un año…” y, por otra parte el dictamen de la junta médica laboral N° 84738 del 9 de marzo de 2016 de la Dirección de Sanidad que dictamina “En cuanto a la sugerencia de la reubicación laboral se da en forma negativa ya que el señor oficial cursa con una patología crónica terminal de origen renal…”.
Respecto de la violación al principio de legítima confianza, resultó defraudado por la expectativa cierta de la designación como Adjunto Militar, situación que se materializó con la expedición del Decreto 364 del 1° de marzo de 2016 y con el pago de los haberes liquidados con cargo al presupuesto asignado para los gastos de la comisión por la suma de US$14.900 dólares, hechos consolidados que fueron modificados intempestivamente vulnerando la confianza del oficial, además que se desconoció la póliza de seguro de vida que había suscrito el coronel.
Reclamó el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por la terminación del contrato profesional que había suscrito la cónyuge del actor ahora demandante, con la FIDUPREVISORA S.A., así como la cesión del contrato de arrendamiento de un inmueble que habían separado para la comisión y los gastos del menaje completo del inmueble. Del mismo modo, reclaman los gastos debido a la citación por incumplimiento de contrato efectuada por la Corte de Alexandría, que los conminó a cancelar la suma de US$449.20 dólares, más gastos procesales por US$78 dólares, sin contar los tiquetes aéreos, empaque de muebles, traslado, pago de bodegaje, por lo que al perder la inversión efectuada se configuró un detrimento patrimonial en contra del demandante.
En criterio del apoderado del coronel, el acto administrativo acusado, resulta extemporáneo por lo que carece de fuerza vinculante, como quiera que con el primero ya había adquirido el derecho a la comisión diplomática, por lo que la entidad debió recurrir a la revocatoria directa o a la acción de lesividad. 1.2. Reforma de la demanda Los jóvenes Karen Loren Aguirre y Oscar Fernando Aguirre hijos del señor Richard Alonso Aguirre (qepd), en su condición de sucesores procesales del causante, por conducto de apoderado judicial radicaron memorial mediante el cual reformaron la inicial demanda incoada respecto a sus pretensiones y pruebas, así[2]: Desistieron de la segunda pretensión de la demanda, en cuanto al restablecimiento del derecho consistente en que fuera designado el coronel Aguirre Vega como adjunto militar de la misión permanente de Colombia ante la OEA, en vista de su fallecimiento acaecido el día 21 de febrero de 2017 estando en servicio activo.
Solicitaron en virtud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado, se ordene el pago de los dineros que debió el coronel cancelar por los gastos en que incurrió con ocasión de los preparativos del viaje; del mismo modo pidieron el pago de todos los sueldos, primas bonificaciones a tenía derecho el demandante, en razón de su destinación como adjunto militar, aclarando que los dineros entregados al actor producto de la frustrada comisión diplomática, no se podrán descontar de la cantidad que ahora piden, dado que los mismos ya se cancelaron; igualmente solicitaron que se condene a las entidades demandadas a pagar los gastos y costas del proceso. 2.
La contestación de la demanda 2.1. Por parte del Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de las Fuerzas Militares Ejército Nacional Por conducto de apoderada judicial la institución radicó memorial, mediante el cual acogió algunos hechos de la demanda mientras que otros dijo que no le constaban, pero fue vehemente en oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que carecen de material probatorio y jurídico que las soporte[3].
Señaló que el Decreto 601 del 11 de abril de 2016 no infringió el ordenamiento jurídico, pues se expidió en uso de las facultades legales, por funcionario competente, en forma regular acorde con el Decreto Ley 1790 de 2000 compilado por el Decreto 1428 de 2007, al tiempo que no incurrió en desconocimiento del derecho de audiencia y defensa pues no violentó el debido proceso del oficial.
Desestimó la supuesta falsa motivación como quiera que se expidió con fundamento en el concepto de la Junta Médica N°84738 de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional fechado 9 de marzo de 2016, que determinó la disminución de la capacidad laboral acumulada del 100% y no recomendó la reubicación laboral del accionante. Advirtió que, contra este dictamen el señor coronel bien podía haber interpuesto el recurso de solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación según lo previsto por el Decreto 1796 de 2000, pero en vista de que no interpuso el recurso, quedó debidamente ejecutoriada y en firme la decisión adoptada por la Junta.
El apoderado de la demandada se opuso a la reclamación de los perjuicios materiales, por cuanto no están probados dentro del plenario. Propuso la excepción de caducidad de la acción, por cuanto el señor coronel Aguirre se notificó el 8 de junio de 2016 del Decreto 601 del 11 de abril de 2016, por lo que era a partir de esta fecha que contaba con el término de 4 meses para interponer la presente demanda.
La solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 19 de agosto de 2016 y el 2 de noviembre de dicha anualidad, se expidió constancia de la audiencia fallida, mientras que la demanda se radicó el 13 de marzo de 2017, por lo que se configuró la caducidad de la acción. 2.2. Por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores Al descorrer el traslado para contestar la demanda, el apoderado judicial de la Cancillería se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que la expedición del acto administrativo acusado se ajusta al principio de legalidad, por tanto no hay lugar al restablecimiento del derecho deprecado, ya que la designación efectuada al coronel no surtió los efectos jurídicos ni se concretó la voluntad política expresada en un acto de la Administración emitido en ejercicio de la atribución prevista en el numeral 2° del artículo 189 de la Constitución Política, en virtud del resultado de la prueba de aptitud psicofísica que le fue practicada al coronel Aguirre que determinó que no era apto, por lo que se debía derogar la designación en comisión diplomática.
Advirtió que se está ante un acto administrativo complejo y sus efectos jurídicos surgen desde la aceptación de la comunicación y la posesión dentro de los términos establecidos en el régimen de las fuerzas militares, por lo que no existió la posesión en el cargo. Desestimó el supuesto detrimento patrimonial, como quiera que no fue la Administración la que lo podría haber causado, sino que fue el propio demandante al asumir por su propia responsabilidad los compromisos contractuales a título personal.
El vocero de la entidad demandada adujo que la Cancillería, apenas participó en la suscripción del acto por ser el conducto legal de este sector, como quiera que la derogatoria de la comisión diplomática tuvo como sustento las razones expuestas por Ejército Nacional, institución con la que tiene el vínculo legal y laboral el demandante que determinó que su inaptitud para la comisión al exterior.
Adujo que el acto de derogatoria de una designación, no comporta la ilegalidad que le endilga el demandante y menos aún le vulneró el debido proceso, ya que se trató de una decisión adoptada por la Administración en ejercicio de su facultad discrecional. Sostuvo que el actor no aportó prueba que desvirtúe la legalidad del acto acusado, como tampoco tenía que acudir a la institución de la revocatoria directa como lo dijo el actor.
Refirió que no se evidenció la causal de falsa motivación, pues el acto demandado está soportado en las determinaciones que le permitieron a la Administración decidir que debía derogar la comisión, por lo que no existe vicio en la sustentación fáctica del Decreto 601 del 11 de abril de 2016, como tampoco previa a su expedición se le debió permitir al coronel intervenir en ejercicio de su defensa, por lo que no se evidenció la violación al debido proceso y al principio de confianza legítima invocado por la parte actora. 2.3.
Contestación de la reforma de la demanda El Ministerio de Relaciones Exteriores al contestar la reforma de la demanda, esgrimió los mismos argumentos expuestos en el escrito de contestación de la inicial demanda, no efectuó pronunciamiento alguno respecto de la pretensión modificada, de la nueva pretensión relativa a los gastos en que incurrió el fallecido oficial previos a la derogada comisión y sobre la solicitud de práctica de prueba[4].
Por su parte el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, no se pronunció respecto de la reforma de la demanda. 3. Audiencia Inicial Ante el Despacho Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se adelantó el 1° de noviembre de 2018 Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA, a la que asistieron los apoderados de la parte demandante, por un lado de la cónyuge sobreviviente y por el otro de los hijos del coronel Richard Aguirre (qepd), así como los mandatarios de los ministerios de Relaciones Exteriores y de Defensa Nacional – Ejército de Colombia, así como la delegada del Ministerio Público[5].
Respecto de la excepción de caducidad de la acción propuesta por el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, la declaró no probada por cuanto era a partir de la fecha de notificación del Decreto 601 del 11 de abril de 2016 al coronel Richard Aguirre, esto es el 8 de junio de 2016, que contaba el notificado con el término de 4 meses para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En vista de la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial el 19 de agosto de 2016, se interrumpió el término de caducidad cuando habían transcurrido 2 mes y 11 días restándole 1 mes y 19 días para completar los 4 meses con que contaba, como quiera que la audiencia de conciliación se llevó a cabo el 1 de noviembre de 2016, el término se interrumpió entre el 20 de agosto y el 31 de octubre de dicho año, de allí que el demandante a partir del 2 de noviembre contaba hasta el 21 de diciembre de 2016 y por la vacancia judicial hasta el 11 de enero de 2017, para interponer la demanda, que al haber sido radicada el día 18 de noviembre de 2016 ante los juzgados administrativos de Bogotá, se radicó dentro del término legal.
Afirmó que no le asiste la razón al Ministerio de Defensa Nacional al afirmar que la demanda se había radicado el 13 de marzo de 2017 y que por ello había sido extemporánea, por cuanto esta fue la fecha en que se recibió en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca luego de que el Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad del Círculo de Bogotá, D.C., declaró su falta de competencia y remitió el expediente al Tribunal de primera instancia. La fijación del litigio consistió en determinar si el Decreto 601 del 11 de abril de 2016 adolece de las causales de nulidad endilgadas en la demanda o por los que evidencia el fallador y, que, en caso de prosperar la pretensión de nulidad, se deberá establecer si los sucesores procesales del demandante tienen o no derecho al restablecimiento del derecho solicitado en la demanda, teniendo en cuenta que dichas pretensiones son consecuenciales de la nulidad.
Mediante Auto del 26 de febrero de 2019 el despacho ponente de primera instancia en Audiencia de Pruebas, declaró formalmente incorporados al expediente la prueba documental obrante a folios 226-253 y 255-327, así como el CD que contiene el expediente médico laboral del coronel Richard Aguirre suministrado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con 137 folios, igualmente corrió traslado a las partes para la presentación de alegatos de conclusión[6]. 4.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C mediante sentencia del 19 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso adelantado por parte de los señores Gladys Stella Solarte Mancipe, Karen Lorena Aguirre y Oscar Fernando Aguirre Colina, como sucesores procesales del causante coronel Richard Alonso Aguirre Vega y, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante de acuerdo con las siguientes consideraciones[7]: El a quo refirió que el Decreto 601 del 11 de abril de 2016 objeto de nulidad, derogó la comisión diplomática que le había sido reconocida al oficial Richard Aguirre Vega qepd mediante Decreto 364 del 1° de marzo de 2016, actos que fueron expedidos por autoridad competente y en uso de las facultades conferidas por el Decreto Ley 1790 de 2000.
Manifestó con fundamento en la prueba arrimada al expediente, que el motivo principal de la derogatoria del inicial acto de comisión, fue el informe y el resultado de la aptitud psicofísica que calificó al oficial como no apto para el viaje al exterior y el servicio militar, por razones de salud, por tanto, la motivación de hecho y de derecho no es contraria al acontecer fáctico evidenciado en el expediente y a los fundamentos jurídicos previstos por el ordenamiento legal.
Indicó que al señor coronel Richard Aguirre qepd, desde el año 2010 le había sido diagnosticado “mieloma múltiple” (cáncer de médula ósea) y falla renal, que en el año 2014 fue tratado por crisis de las enfermedades con manejo de cuidado médico intensivo con un mal pronóstico en adelante. Por tanto, la derogatoria de la comisión al coronel, tuvo como fundamento su precaria salud dada la patología que lo aquejaba que era además progresiva, por lo que la calificación de no apto se explica por el resultado de la valoración de la aptitud psicofísica que se le practicó, debido a los antecedentes de su historia clínica según los cuales, no aseguraba un desempeño dentro de la exigencia constitucional y legal de la comisión que de buena fe le había sido concedida.
Señaló, que si bien es cierto el Jefe de Medicina Laboral el día 16 de diciembre de 2015 envió al Director General de Sanidad Militar el resultado de aptitud psicofísica para esa fecha como apto para el viaje al exterior, decisión acorde con las certificaciones del Coordinador de Hematología – Oncología y del Jefe de Servicios de Nefrología ambas del 8 de marzo de 2016, corroboraron el diagnóstico de “Mieloma múltiple de remisión” y la enfermedad renal con programa de “terapia de reemplazo renal en modalidad hemodiálisis”, enfermedades progresivas que podían llegar a afectar el servicio para el cual había sido comisionado al exterior.
A juicio del a quo, el acta del 9 de marzo de 2016 tuvo en cuenta los conceptos de los especialistas de Nefrología y Hemato-Oncología y se verificó en conjunto con el estado de salud para dicha fecha, dictamen que arrojó como resultado la disminución de la capacidad laboral del 89.5% y acumulada total del 100%, catalogada como enfermedad común, que sugirió la no reubicación laboral por considerar que la actividad militar podía generar un impacto negativo en su salud.
Esta decisión además quedó en firme, como quiera que no fue impugnada por el calificado. Fue entonces el anterior dictamen, el que se constituye en el motivo cierto, demostrado y conocido en el proceso que dio lugar a la derogatoria del Decreto 364 del 1° de marzo de 2016, que había concedido inicialmente la comisión al exterior al fallecido demandante.
Indicó que la derogatoria de la comisión se adoptó entonces por razones del mejoramiento del servicio y en interés general, sin que ello implicara el desconocimiento de sus calidades profesionales y militares de su trayectoria laboral, por lo que no advirtió motivos ocultos, dañinos, simulados, ilegales o irreales en el acto acusado. Tampoco evidenció error de hecho porque el motivo se demostró –el deterioro de salud que lo calificó como no apto- menos existe error de derecho, porque el acto acusado invocó las normas legales que fundamentaron tal decisión. Desestimó el cargo relativo a la vulneración del principio de la confianza legítima, por cuanto la Administración tiene el deber de tener coherencia en sus actuaciones en las que debe prevalecer la buena fe y el respeto por los compromisos adquiridos, en todo caso, bajo el presupuesto del buen servicio público y el bien común. Señaló que la Administración obró de buena al conceder la comisión diplomática al coronel, dada su buena trayectoria laboral, sin embargo, las condiciones sobrevinientes llevaron a determinar que no era apto para cumplir dicha misión y, frente a esta situación de fuerza mayor como lo fue la grave enfermedad que padecía, fue que se derogó el decreto de comisión con el fin de preservar el interés y necesidades del buen servicio público.
Reparó en el hecho de que la institución preservó la capacidad y trayectoria laboral del coronel, al punto que fue trasladado el 6 de mayo de 2016 como Jefe del Área de Gestión de Planes y Proyectos de la Jefatura de Comunicaciones y Tecnología de la Información del Comando General de las Fuerzas Militares, ocupación en la que podía desempeñarse sin desmejorarle su situación laboral, cargo que ocupó hasta la fecha de su fallecimiento el 21 de febrero de 2017.
Finalmente desestimó la supuesta vulneración al debido proceso invocado como transgredido por el actor, por cuanto la autoridad competente expidió el acto acusado en cumplimiento de las reglas de competencia y legalidad, como quiera que en cumplimiento de los artículos 2° y 6° superiores para asegurar el cumplimiento de los deberes estatales, no podía mantener la comisión que estaba sometida al cumplimiento de las exigencias y requisitos del comisionado.
En virtud de la no prosperidad de las pretensiones de la demanda, negó las consecuenciales como el pago de salarios, prestaciones y haberes que le serían cancelados al causante por parte del Ejército Nacional en virtud de la comisión otorgada inicialmente, así como el pago de los gastos y perjuicios causados a su cónyuge supérstite y a sus hijos. 6.
Los recursos de apelación 6.1. Por parte de los hijos del causante A través de apoderada judicial, los hermanos Karen y Oscar Aguirre interpusieron recurso de alzada en el que solicitaron la revocatoria del fallo de primera instancia, al considerar que el a quo incurrió en las siguientes irregularidades[8]. 6.1.1. Indebida valoración probatoria de los exámenes médicos se evidencia por los siguientes hechos: i) por cuanto en agosto del año 2015 fue informado el coronel de su designación como adjunto militar y fue sometido a los exámenes médicos que en diciembre de 2015 lo declararon apto para viaje, pero que fue alterada la historia clínica como quiera que posteriormente de forma irregular siendo el mismo examen médico, se adicionó el 27 de febrero de 2016 pero con la anotación “NO APTO VIAJE AL EXTERIOR”, llenando espacios fuera del margen de la hoja y firmado por otros especialistas, lo cual evidencia dice la impugnante, “una adulteración de documento privado para justificar la derogatoria parcial del Decreto 364 de 2016”. 2. también se evidencia la falsa motivación del Decreto 601 del 11 de abril de 2016, cuando se indicó que la derogatoria de la comisión se adoptaba con base en exámenes de Nefrología y Hemato – Oncología, pues según el certificado del 8 de marzo de 2016 de los conceptos de estas tres especialidades el paciente era asintomático con adecuada adherencia y tolerancia a diálisis y que la enfermedad se encontraba sin actividad desde hacía 2 años, por lo que el pronóstico era muy bueno[9].
Por tanto, a pesar de los conceptos médicos de los especialistas, estos nunca se tuvieron en cuenta no obstante consignara lo contrario el Acta de la Junta Médica Laboral. Según la parte impugnante, la única motivación para derogarle la comisión al coronel fue “que en un futuro se llegase a utilizar la póliza colectiva del Ministerio, lo que se corrobora con el hecho de que el Coronel fue trasladado a otro cargo, en el que no se tuvo en cuenta el 100% de su aparente invalidez laboral, al ser nombrado el 6 de mayo de 2016 como Jefe de Comunicaciones y Tecnología de la Información”.
Llamó la atención en el sentido de que el coronel en la comisión apenas iba a desempeñar actividades intelectuales ya que iba a desempeñar un cargo diplomático, de allí que se incurrió en transgresión del supuesto normativo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que prevé la no discriminación a persona en situación de discapacidad. 6.1.2.
Indebida valoración probatoria respecto de la violación al principio de confianza legítima, al cuestionar que el a quo erró al considerar que las condiciones sobrevinientes por la gravedad del estado de salud, había conllevado a determinar que el coronel no era apto para cumplir la comisión por lo que se estaba ante una fuerza mayor. Lo anterior, por cuanto fueron los ministerios demandados quienes actuaron de mala fe al crearle expectativas falsas al coronel Aguirre y a su familia, que lo hicieron incurrir en gastos y organizar su vida con la certeza de la estabilidad institucional.
Cuestionó la impugnante que, si en realidad la motivación para derogar la comisión hubiera sido el estado de salud que estableció en un 100% el porcentaje de la invalidez, no podía seguir siendo miembro activo de la fuerza pública y se debió proceder a su retiro con su respectiva pensión. Señaló que con fundamento en el principio de confianza legítima, el coronel Aguirre planificó su viaje y ante la derogatoria de la comisión, le tocó asumir obligaciones con terceros en Estados Unidos, pues el Ministerio de Defensa Nacional le entregó US$14.900 y que de este valor transfirió US$4.320 por concepto de arrendamiento de inmueble; que fue demandado ante una Corte de Alexandría y tuvo que pagar US$ 552 por incumplimiento de contrato; el pago de los pasajes aéreos del coronel y su esposa (no citó un valor); menaje compra de bienes muebles por US$3.100; la terminación del contrato de prestación de servicios de la señora Gladys Solarte firmado a un año a razón de $10.000.000 mensuales.
Por tanto, el coronel no solo tuvo que afrontar los gastos generados y las obligaciones contractuales con terceros, sino que el Ministerio de Defensa le ordenó devolver el dinero que le había sido otorgado para el viaje, hecho que debe ser reparado por los ministerios demandados. 6.1.3. Indebida valoración probatoria respecto de la violación del debido proceso, dice que se evidencia por cuanto el Decreto 601 del 11 de abril de 2016, apenas le fue notificado de forma personal al coronel Aguirre el 8 de junio de 2016, cuando debió haber sido notificado a los 5 días siguientes a su expedición, acto que le negó además la interposición de recurso alguno, por lo que se le impidió ejercer su derecho de contradicción. Por tanto, según la apelante el “nombramiento” del coronel estuvo en firme desde el 1° de marzo de 2016 hasta el 8 de junio de dicha anualidad, tiempo durante el cual el acto administrativo –se supone que el Decreto 364 del 1 de marzo de 2016 pues no lo cita-, produjo efectos jurídicos como el salario, bonos y primas por estar en comisión, no obstante, fue el Ministerio de Defensa que aun con el acto en firme, obstaculizó el viaje del coronel.
Ante la declinación del nombramiento del coronel, acto contra el cual no procedía ningún recurso, (hecho que vulneró el debido proceso del coronel), lo que procedía era haber iniciado la revocatoria directa en virtud del artículo 97 CPACA, que en todo caso requería del consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular, hecho más que evidencia la violación al artículo 29 superior. 6.2.
Por parte de la cónyuge sobreviviente La señora Gladys Solarte en su condición de cónyuge supérstite del coronel Richard Aguirre Vega qepd, interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones[10]: Discrepó de la conclusión del a quo según la cual, la derogatoria de la comisión al exterior conferida al coronel Aguirre, tuvo como fundamento el informe y el resultado de la aptitud psicofísica emitida por la Junta Médica Laboral de Sanidad del Ejército que lo calificó como NO apto, por cuanto los motivos de hecho que rodearon esta actuación, son contrarios a las expertas calificaciones de los especialistas que trataron al oficial durante 6 años.
Estimó que es desacertada la decisión de la Junta Médico Laboral, no solo por desconocer y desafiar los conocimientos expertos de los especialistas, sino porque desconoció que el coronel no obstante ser apto para desempeñar actividades propias de la función militar durante tantos años, lo era también para su desplazamiento al exterior, motivo por el que no se explica que no obstante el concepto de la Junta Médico Laboral que calificó en 100% la pérdida de capacidad laboral del coronel, se le hubiera trasladado para desempeñar un cargo tan importante como Jefe del Área de Gestión Planes y Proyectos del Ejército Nacional.
El apelante esgrimió que según las varias certificaciones médicas aportadas por los médicos tratantes y especialistas, no existía limitación física para actividades laborales por lo que el coronel era apto para desempeñar en el exterior su comisión, dado que la enfermedad se encontraba controlada sin limitación física, por lo que estaba apto para desempeñarse entre el 1° de marzo al 31 de diciembre de 2016, periodo “que superó con vida el señor coronel Aguirre”, razón ésta que hace perder solidez al argumento del a quo según el cual, “de no asegurar un desempeño dentro de la exigencia constitucional y legal, en la comisión que inicialmente y de buen fe se le había concedido en razón a sus méritos”.
Insistió en la causal de falsa motivación en que incurrió el acto acusado, por cuanto calificó erradamente los hechos que rodearon las actuaciones, pues a pesar de existir las alteraciones de salud hecho incontrovertible, la calificación jurídica que se le imprimió a éstas, no son consecuentes con lo certificado por los especialistas que, dada su experticia, contradicen a la Administración. El vocero de la cónyuge sobreviviente afirmó que el coronel habiendo cumplido con todos y cada uno de los requisitos para la asignación de la comisión al exterior, incurrió en pagos superiores a US $18.189 y como quiera que le desembolsaron US$14.900, se pasó en US$3.289, que pidió le fueran reembolsados.
Resulta evidente que quedó un remanente en contra de la economía de los esposos Aguirre Solarte, por lo que el fallo de primera instancia desconoce el principio de legítima confianza, con el argumento que la Administración debía tener coherencia en sus actuaciones en beneficio del buen servicio público y el bien común. Lo anterior, por cuanto la enfermedad que padecía el demandante estaba controlada según lo certificaron los médicos especialistas, por lo que se torna inexistente este argumento para justificar la derogatoria de la comisión, ya que se contaba con el tratamiento de la diálisis que prolongó durante años la existencia del coronel.
Tampoco compartió el argumento del a quo según el cual la institución le respetó los derechos fundamentales al demandante, por el hecho de que no se le desmejoró en su situación laboral tanto que fue designado como Jefe de Comunicaciones, sin reparar que la causa de su fallecimiento fue la profunda tristeza que se le ocasionó por el trato injusto, discriminatorio y excluyente al impedírsele cumplir con su comisión. El impugnante esgrimió que su poderdante al igual que los hijos herederos el coronel Aguirre Vega, están soportando un detrimento económico por lo que no se les puede obligar a la devolución de dineros pagados, pues se estaría infringiendo un daño adicional que no tienen por qué soportar. 7.
Alegatos de conclusión La apoderada de los hijos del causante, Karen y Oscar Aguirre remitió memorial que fuera radicado el 31 de octubre de 2020, mediante el cual insistió en la revocatoria del fallo de primera instancia con fundamento en los mismos argumentos esgrimidos en el recurso de apelación[11]. El vocero del Ministerio de Relaciones exteriores el día 2 de noviembre de 2020, descorrió el traslado para alegar de conclusión mediante escrito en el que solicitó fueran desestimados los argumentos de apelación y por tanto, se confirme la sentencia de primera instancia, toda vez que la actuación administrativa del Ministerio de Relaciones Exteriores estuvo conforme al ordenamiento legal, al no vulnerar el debido proceso, pues la decisión adoptada en el acto acusado fue la expresión de la facultad discrecional con la que contaba el nominador, que estuvo motivada de forma correcta y en consideración a las razones de hecho y derecho que motivaron la derogatoria de la comisión diplomática[12].
Por su parte, el mandatario de la señora Gladys Solarte Mancipe cónyuge sobreviviente del coronel Richard Aguirre qepd, el 9 de noviembre de 2020 remitió vía correo electrónico escrito en el que reiteró las razones de inconformidad con la sentencia de primera instancia esgrimidas en el recurso de apelación, relativas al desconocimiento de los conceptos de los médicos tratantes del coronel que habían reconocido la aptitud psicofísica para cumplir la comisión en el exterior.
Reiteró la supuesta violación al principio de la confianza legítima, pues la enfermedad que padecía el coronel no se constituyó en una condición sobreviniente y determinante para incumplir con la misión por no ser apto, como erradamente lo consideró el a quo. Insistió en los perjuicios económicos causados a la parte demandante, por concepto de pago de arrendamiento, incumplimiento de contrato, pago de menaje y demás gastos en que incurrieron para el cumplimiento de la supuesta comisión[13].
Por su parte, la apoderada judicial del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, el 9 de noviembre de 2020 dirigió memorial en el que en forma in extensa, solicitó la confirmación de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto el retiro del señor Richard Alonso Aguirre Vega como Adjunto Militar se hizo conforme a los parámetros constitucionales y legales, observando el respeto por el debido proceso y el derecho de defensa.
Cuestionó que la parte demandante en sus reclamos, no esgrimió ningún fundamento jurídico, razón por la que el Decreto 601 del 11 de abril de 2016, que derogó la designación como adjunto militar al demandante cumple a cabalidad los requisitos legales, en especial las disposiciones del Decreto Ley 1796 de 2000, el cual ordena realizar exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica para los oficiales designados en comisión al exterior[14]. 8.
Concepto del Ministerio Público De acuerdo con certificación secretarial del 2 de diciembre de 2020, la Procuraduría Tercera Delegada guardó silencio y no radicó concepto[15]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[16], el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la parte demandante, como sucesores procesales del accionante señor Richard Aguirre Vega qepd. 2.
Problema Jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuestos por los hijos y por la cónyuge sobreviviente de quien instauró en su momento el presente control de legalidad, corresponde a la Sala determinar si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda, al verificar que contrario a lo decidido el acto administrativo demandado incurrió en falsa motivación, dado que el dictamen de la junta médico laboral desconoció las certificaciones de los médicos tratantes que acreditaban la aptitud psicofísica del oficial para cumplir la comisión al exterior que le había sido otorgada.
Del mismo modo se determinará, si el acto acusado desconoció los principios de legítima confianza y debido proceso y, en caso de asistir la razón a los apelantes, se fijará la procedencia del restablecimiento del derecho por los perjuicios económicos reclamados, debido a la derogatoria de la comisión diplomática. Bajo la anterior óptica, la Sala desarrollará el siguiente esquema metodológico: 2.1.
Acto administrativo demandado; 2.2.Marco legal que regula el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública; 2.3. Hechos probados; 2.4. Resolución del caso concreto. 2.1. Acto administrativo demandado Es del siguiente tenor literal, el cual se considera ilustrativo transcribir[17]: “DECRETO NÚMERO 601 11 de abril de 2016 “Por el cual se deroga parcialmente el Decreto N°364 del 01 de marzo de 2016 EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales en especial la que le confiere el artículo 84, literal a), numeral 5° del Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado por el artículo 21 de la Ley 1104 de 2006)
CONSIDERANDO
Que mediante Decreto N° 364 del 01 de marzo de 2016, se destinó en comisión diplomática a un personal de oficiales superiores del Ejército Nacional, entre ellos, el señor Coronel RICHARD ALONSO AGUIRRE VEGA, identificado con la cédula de ciudadanía N° xx, como Adjunto Militar de la Misión Permanente de Colombia ante la Organización de Estados Americanos (OEA), con destino a la Junta Interamericana de Defensa, con sede en la ciudad de Washington DC (Estados Unidos de América), durante el lapso comprendido entre el 01 de marzo y el 31 de diciembre de 2016, inclusive.
Que según oficio N° 20165580326081 del 17 de marzo de 2016, el Director de Personal del Ejército Nacional informa el resultado de la aptitud psicofísica que le fue practicada al señor Coronel AGUIRRE VEGA RICHARD, identificado con cédula de ciudadanía N° xx y en la cual indica que la calificación fue dada como NO APTO. Que mediante certificación de fecha 23 de marzo de 2016, el Director de Personal del Ejército Nacional, indica que el señor Coronel RICHARD ALONSO AGUIRRE VEGA, identificado con cédula de ciudadanía N° xx, a la fecha no ha viajado al país sede que fuera designado como Adjunto Militar.
Que como consecuencia de lo anterior se hace necesaria la derogatoria parcial del Decreto N° 364 del 01 de marzo de 2016, en cuanto a la destinación en comisión diplomática del señor Coronel del Ejército Nacional RICHARD ALONSO AGUIRRE VEGA.
DECRETA
ARTÍCULO 1. Deróguese parcialmente el Decreto N° 364 del 01 de marzo de 2016, en lo que respecta al señor Coronel RICHARD ALONSO AGUIRRE VEGA, identificado con la cédula de ciudadanía N° xx, quien fuera destinado como Adjunto Militar de la Misión Permanente de Colombia ante la Organización de Estados Americanos (OEA), con destino a la Junta Interamericana de Defensa, con sede en la ciudad de Washington DC (Estados Unidos de América), a partir de la fecha de expedición del presente acto administrativo y por las razones expuestas en este proveído.
PARÁGRAFO 1. Como consecuencia de lo anterior, ordenar el reintegro a la Tesorería del Ejército Nacional de los haberes liquidados con cargo al presupuesto asignado al Ejército Nacional, a favor del mencionado oficial.
PARÁGRAFO 2. El Decreto N° 364 del 01 de marzo de 2016, continúa vigente en los demás aspectos.
ARTÍCULO 2. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, EL Presidente de la República, La Viceministra de Relaciones Exteriores encargada de las funciones del Despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores, El Ministro de Defensa Nacional” 2.2. Marco legal que regula el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública El artículo 217 de la Constitución Política dispone: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” Según el marco constitucional transcrito, corresponde a la Ley determinar el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario a los miembros de las fuerzas militares, siendo una de ellas el Ejército Nacional.
Dicho régimen se encuentra previsto en el Decreto Ley 1790 del 14 de septiembre de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.”, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 578 de 2000[18], llamándose la atención que fue el Decreto 1211 de 1990[19] el que fue modificado mediante el Decreto Ley 1790.
En punto al tema de las comisiones de servicio de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, encuentran su regulación en los siguientes preceptos legales del citado Decreto Ley 1790 de 2000: El artículo 82 define la comisión en el siguiente literal: “(…) c) Comisión: Es el acto de autoridad competente por el cual se asigna a un Oficial, Suboficial o alumno de escuela de formación de Oficiales o Suboficiales con carácter transitorio a una unidad o repartición militar, o a una entidad Oficial o privada, para cumplir misiones especiales del servicio;
(…)” Por su parte, el artículo 83 ídem establece: “CLASIFICACION DE LAS COMISIONES. Las comisiones de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares pueden ser: a. Según la misión asignada. 1. Individuales. Cuando existe individualidad de misión y tarea. 2. Colectivas. Cuando hay unidad de misión o tarea con pluralidad de sujetos. b. Según la duración. 1.
Transitorias. Las comisiones hasta por noventa (90) días calendario. 2. Permanentes. Las comisiones superiores a noventa (90) días calendario. c. Según el lugar donde deban cumplirse. 1. En el Interior. Las que deben cumplirse en territorio colombiano. 2. En el exterior. Las que deben cumplirse por fuera del territorio colombiano. d. Según la función que se asigne. 1.
Comisión del servicio. La conferida para ejercer las funciones del cargo en lugar diferente a la sede del mismo, cumplir misiones especiales ordenadas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que prestan sus servicios los oficiales o suboficiales. 2.
Comisión de estudio. La conferida para recibir capacitación, adiestramiento o perfeccionamiento en el ejercicio de las funciones propias del grado o cargo, arma, cuerpo o especialidad de que se es titular, o en relación con los servicios a cargo del organismo donde se halle vinculado el individuo, de tal forma que la especialidad del oficial o suboficial destinado guarde relación con el curso que se ha de adelantar.
El Comandante General de las Fuerzas Militares presentará para aprobación del Ministro de Defensa las disposiciones sobre las condiciones generales y especiales que deben cumplir quienes sean destinados en comisión de estudios. 3. Comisiones administrativas. Las dispuestas para apoyar a entidades diferentes a la respectiva fuerza o Comando General de las Fuerzas Militares con oficiales o suboficiales orgánicos y cuyas funciones a desempeñar guarden relación con el grado y la especialidad, caso en el cual, los comisionados seguirán rigiéndose por las normas de carrera contenidas en el presente Decreto.
Estas comisiones pueden ser: a) En el ramo de la defensa. Cuando la comisión se haga para apoyar a entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional. b) En otras entidades. Cuando la comisión se cumpla en entidades públicas distintas al Ministerio de Defensa Nacional y sus organismos adscritos o vinculados. 4. Comisiones diplomáticas.
Son las otorgadas para ocupar cargos diplomáticos en el exterior, principalmente como agregados o adjuntos militares, navales o aéreos y los secretarios de las agregadurías. Las condiciones generales para las comisiones diplomáticas de agregados, adjuntos y secretarios son las determinadas en los artículos 92, 93, y 94, de este Decreto. 5.
Comisiones de tratamiento médico. Es la conferida con el objeto de recibir tratamiento médico en el exterior de acuerdo a certificación expedida por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. 6. Comisiones especiales. Son todas aquellas diferentes a las descritas anteriormente.” El artículo 84 del decreto analizado prevé que la forma de disponer una comisión es por decreto del gobierno nacional o por resolución ministerial, en cuyo caso corresponderá al gobierno en tratándose de comisiones al exterior mayores de noventa (90) días a partir del grado de coronel o capitán de navío o de comisiones en el exterior a lugares diferentes a su país sede, superiores a noventa (90) días para Oficiales a partir del grado de coronel o capitán de navío, mientras que es por resolución ministerial en los casos de comisiones a que alude el literal b) de esta disposición normativa.
Por su parte, los artículos 92 al 94 del Decreto Ley 1790 de 2000, prevén: “ARTÍCULO 92. AGREGADOS. Para ser agregado militar, naval o aéreo se requiere ser Oficial de las Fuerzas Militares en servicio activo y diplomado en Estado Mayor.
ARTÍCULO 93. ADJUNTOS. Los adjuntos militares, navales o aéreos serán oficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo y se desempeñarán como auxiliares de los respectivos agregados o en el cargo que se les asigne.” Como se lee para que un oficial de las fuerzas militares pueda ser agregado además de estar en servicio activo, se le exige el cumplimiento de haber cursado diplomado en estado mayor, mientras que para la figura del adjunto no se les exige, pues son considerados auxiliares de los respectivos agregados militares, navales o aéreos.
De tal suerte que las comisiones diplomáticas otorgadas a oficiales o suboficiales superiores que se confieren para desempeñar cargos en el exterior, bien pueden ser como agregados o como adjuntos. En cuanto a los gastos que implique la mencionada comisión, estos serán fijados con fundamento en el salario señalado para la vigencia fiscal durante la cual se vaya a cumplir la comisión, que para el año 2016 encontraba sustento en el Decreto 214 del 12 de febrero de 2016[20], que en el artículo 13 dispuso que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional comisionados al exterior, tendrían derecho a recibir como haberes en dólares estadounidenses y a razón de un dólar por cada peso hasta el cero punto ocho por ciento (0.8%) del sueldo básico mensual y de la prima de Estado Mayor y viáticos si fuere del caso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 20 ídem.
Por su parte, el artículo 20 ibídem previó que cuando la prima de navidad deba ser pagada en el exterior, será hasta del dos por ciento (2%) del sueldo básico mensual cancelada en dólares y, en el artículo 21 dispuso los términos en que se ha de reconocer la prima de instalación en caso de comisión al exterior. A nivel institucional, debe tenerse presente la reglamentación institucional mediante Resolución 6490 del 6 de agosto de 2014, “Por la cual se fija la cuantía para la liquidación de haberes, primas y viáticos para comisiones al exterior y se dictan otras disposiciones.”, mediante la cual fijó los haberes para el personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional que sea destinado en comisión permanente al exterior, en dólares estadounidenses, los valores mensuales del sueldo básico, de la prima de estado mayor y de la prima de alojamiento.
Es pues con fundamento en la anterior regulación legal y reglamentaria, que se orientó la expedición tanto del acto administrativo de designación en comisión diplomática como el de su derogatoria, este último objeto del presente control de legalidad por parte de los sucesores procesales del demandante. En cuanto al marco legal que regula la capacidad psicofísica de un miembro de la Fuerza Pública, los exámenes y los dictámenes practicados por la junta médico laboral, será analizado al resolver el caso concreto. 2.3.
Hechos probados: Mediante la siguiente prueba documental se encuentra acreditado el acontecer factico de la actuación administrativa que motivó el presente control de legalidad: 2.3.1. Comunicación del 8 de agosto de 2015 dirigida al coronel Richard Alonso Aguirre Vega Director Jefatura Control de Comunicaciones y Sistemas del Ejército Nacional, suscrita por el Comandante de dicha institución que dice: “..me permito informarle que ha sido seleccionado para cumplir las funciones de Adjunto Militar, como Asesor en la Junta Interamericana de Defensa con sede en la ciudad de Washington D.C. (…) La presente comunicación se envía con anticipación para que se instruya de las funciones que ejercerá en la agregaduría como adjunto militar a partir de la expedición del correspondiente acto administrativo”.[21] Repárese que esta comunicación además de informarle que había sido seleccionado como Adjunto Militar, le advirtió que se estaba a la espera de la expedición del respectivo acto administrativo de designación como tal. 2.3.2. oficio N° 390437/ MD-CG-CE-JEM-JEDEH-DISAN-ML-VE.27.4 del 16 de diciembre de 2015 dirigido al Director General de Sanidad Militar por el Jefe Medicina Laboral – DISAN, que dice: “… me permito enviar a esa Dirección el resultado de aptitud psicofísica del personal que se relaciona a continuación, para viaje al exterior así:
01. AGUIRRE VEGA RICHARD ALONSO CR CC.XX APTO 02.SOLARTE MANCIPE GLADYS STELLA ESPOSA C.C. XX” 2.3.3. Certificación del 8 de marzo de 2016 suscrita por el Coordinador Servicio Hematología y Oncología del Hospital Militar Central, que hace constar “Que el paciente RICHARD ALONSO AGUIRRE VEGA identificado con cédula de ciudadanía N° 9.531.114 de Sogamoso con diagnóstico de MIELOMA MÚLTIPLE EN REMISIÓN, en la actualidad con enfermedad controlada sin limitación física para realizar sus actividades laborales fuera del país por un año”.[22] 2.3.4.
Certificación del 8 de marzo de 2016 suscrita por el Jefe servicio de Nefrología y Director Médico Unidad Renal RTS Agencia Hospital Militar, que acredita: “Con la presente me permito certificar que el señor AGUIRRE VEGA RICHARD ALONSO con Historia Clínica N° 9.531.114 de Sogamoso Boyacá, presenta Dx insuficiencia renal, desde el 04 de diciembre de 2009, actualmente, en programa de terapia de reemplazo renal modalidad HEMODIÁLISIS.
Paciente en la actualidad con su enfermedad controlada, sin limitación física para realizar sus actividades laborales fuera del país por un año, por parte de Nefrología”.[23] 2.3.5. Decreto Número 364 del 1° de marzo de 2016 “Por el cual se destina en comisión diplomática a unos Oficiales Superiores del Ejército Nacional” expedido por el Presidente de la República, la Viceministra de Relaciones Exteriores encargada de las funciones del Despacho de la Ministra y por el Ministro de Defensa Nacional, mediante el cual fue designado el coronel Richard Alonso Aguirre Vega como: “Adjunto Militar de la Misión Permanente de Colombia ante la Organización de Estados Americanos (OEA), con destino a la Junta Interamericana de Defensa, con sede en la ciudad de Washington DC (Estados Unidos de América), durante el lapso comprendido entre el 01 de marzo y el 31 de diciembre de 2016, inclusive”[24].
De acuerdo con el texto del acto administrativo, la comisión diplomática otorgada al oficial Richard Alonso Aguirre Vega, era una comisión colectiva y transitoria, considerada como una comisión administrativa de naturaleza diplomática para desempeñar la función de Adjunto Militar. 2.3.6. Decreto Número 601 del 11 de abril de 2016 “Por el cual se deroga parcialmente el Decreto N°364 del 01 de marzo de 2016”, acto administrativo objeto de nulidad que ya fue transcrito ut supra[25]. 2.3.7.
Notificación personal llevada a cabo el 8 de junio de 2016 del Decreto 601 del 11 de abril de 2016, al coronel Richard Aguirre[26]. 2.3.8. Certificación expedida por ALLIANZ SEGUROS DE VIDA S.A. de fecha 2 de febrero de 2016 según la cual, quedaron amparados bajo una póliza suscrita con dicha aseguradora durante el periodo 10 de marzo al 31 de diciembre de 2016, los señores Richard Alonso Aguirre Vega y Gladys Stella Solarte Mancipe, cuya cobertura sería en la ciudad de Washington DC por un valor de US$410.000 por persona[27]. 2.3.9.
Acta de Junta Médica Laboral N°84738 del 9 de marzo de 2016 del examen de capacidad psicofísica practicado al coronel Richard Aguirre, en el que se encuentran lesiones o afecciones que disminuyen la capacidad laboral (viaje al exterior), que recomendó en forma negativa la reubicación laboral, acto que le fue notificado en forma personal al coronel Aguirre en la misma fecha[28] 2.3.10.
Orden semanal N° 019 de la Jefatura de Comunicaciones y Tecnologías de la Información CGFM, 6 de mayo de 2016, en el que se consignó como novedades de personal, el traslado interno del CR RICHARD ALONSO AGUIRRE VEGA de la Dirección de Telecomunicaciones al Área de Gestión de Planes y Proyectos como Jefe[29]. 2.3.11. Copia contrato de prestación de servicios profesionales N°40993-016- 2016 suscrito entre la FIDUPREVISORA S.A. y Gladys Solarte Mancipe cuya duración sería de once meses entre febrero y diciembre de 2016 por valor de $110.000.000.,oo[30]. 2.3.12.
Transferencia bancaria llevada a cabo por BANCOLOMBIA el día 1° de febrero de 2016 por valor de US$4.320, concepto arrendamiento inmueble Alexandria Estados Unidos[31]. 2.3.13. Copia de contrato de arrendamiento de vivienda suscrito el 2 de febrero de 2016 documento en inglés[32]. 2.3.14. Relación de menaje por valor de US$2.000[33]. La anterior prueba documental obra también en medio magnético CD, que contiene los antecedentes administrativos del acto acusado de nulidad remitidos por la entidad demandada[34]. 2.3.15.
Registro Civil de Defunción 09279069 que da cuenta del fallecimiento del señor Richard Alonso Aguirre Vega el día 21 de febrero de 2017[35]. 2.3.16. Copia de la Escritura Pública N°3.562 del 1° de septiembre de 2018 elevada ante la Notaría Séptima del Círculo de Bogotá, D.C, sobre el negocio jurídico de liquidación sucesión del causante Richard Aguirre[36]. 2.3.17.
Acta de Acuerdo privado suscrito, por una parte, por Karen Lorena Aguirre Manosalva y Oscar Fernando Aguirre Colina, en su condición de hijos legítimos del causante y, por la otra por Gladys Stella Solarte Mancipe en condición de Cónyuge supérstite de Richard Alonso Aguirre Vega[37] 2.3.18. Exámenes de aptitud laboral practicados al señor coronel Richard Aguirre consignados en medio magnético con 137 folios[38]. 2.4.
Resolución del caso concreto El argumento central de la demanda que en vida interpusiera el coronel Richard Aguirre Vega, consistió en endilgar las causales de falsa motivación, transgresión al principio de confianza legítima y violación al debido proceso, en que incurrió el Decreto 601 del 11 de abril de 2016 al derogar parcialmente el Decreto 364 del 1° de marzo de 2016, en lo que respecta a la comisión diplomática que le había sido otorgada al accionante como Adjunto Militar de la Misión Permanente de Colombia ante la Organización de Estados Americanos (OEA), con destino a la Junta Interamericana de Defensa en la ciudad de Washington DC Estados Unidos.
Lo anterior, por cuanto en el sentir del fallecido demandante, no se ajustaron a la realidad jurídica y fáctica los argumentos esgrimidos en el acto administrativo demandado, en vista de que se apoyaron en un concepto médico que carece de criterios objetivos, razonables, probados y motivados al estar en contradicción, con las certificaciones médicas de los especialistas de la misma institución militar, que daban cuenta de la aptitud del oficial para desempeñar la comisión diplomática.
Endilgó la supuesta violación al debido proceso, por cuanto al demandante no se le permitió controvertir la decisión de la Administración -previa la expedición del acto acusado- mediante razones científico médicas a través de las certificaciones de sus médicos tratantes, aunado a que le fue transgredido el principio de confianza legítima pues al estar convencido de la designación diplomática, el oficial planeó con seguridad y con el convencimiento a futuro de dicha responsabilidad, los gastos económicos que ahora reclama.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no acogió ninguna de las pretensiones de la demandada, por cuanto la prueba documental analizada a la luz del marco normativo que regula la institución de la comisión diplomática de un miembro de la Fuerza Pública, daba cuenta de la legalidad del acto administrativo demandado que la derogó, en vista de la innegable alteración psicofísica que presentaba la salud del demandante que no le permitía desarrollar de manera eficiente la actividad militar en el exterior Por tanto, a juicio del a quo, la decisión de la administración de derogar la comisión diplomática, obedeció a razones del mejoramiento del servicio y en interés general, además que no evidenció motivos ocultos en dicha decisión. Inconforme con la anterior providencia y en los términos en que fueron redactados los argumentos de inconformidad por los apoderados judiciales, tanto de los hijos como de la cónyuge sobreviviente del causante coronel Richard Alonso Aguirre Vega, se observa que se enfocaron en cuestionar la validez y el valor probatorio del Acta de la Junta Médica Laboral N° 84738 del 9 de marzo de 2016, porque en su lugar consideran que debieron prevalecer las certificaciones médicas del 8 de marzo de dicha anualidad expedidas por los especialistas en Nefrología y Hemato-Oncología del Hospital Militar, que venían tratando la enfermedad que padecía el oficial Aguirre Vega según las cuales, sí estaba capacitado para asumir la comisión diplomática que le había sido conferida por el Gobierno Nacional.
La Sala desde ya anuncia que no acoge los respetables planteamientos de inconformidad, por cuanto pierden de presente los profesionales del derecho que los conceptos médicos así sea que provengan de especialistas de la misma institución demandada -en este caso del Hospital Militar Central-, no pueden prevalecer frente a los exámenes y el dictamen proferidos por la Junta Médica Laboral, como quiera que es éste el organismo facultado junto con el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (en sede de segunda instancia), para dictaminar acerca de la aptitud o no y la pérdida de la capacidad laboral de un miembro de la Fuerza Pública.
Es pues con fundamento en el anterior planteamiento, que gravitará la resolución del caso in examine, al situar la discusión en el terreno de los exámenes y dictámenes practicados por el organismo médico laboral a la luz del Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000[39], con el fin de analizar si la Administración incurrió en alguna de las causales de nulidad que hagan perder la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado.
La prueba documental relacionada en el acápite 2.3. ut supra, da cuenta del siguiente acontecer fáctico: El señor coronel Richard Alonso Aguirre Vega qepd se desempeñó en el Ejército Nacional desde el 1° de marzo de 1987 hasta el día 21 de febrero de 2017 fecha de su fallecimiento estando en servicio activo, el último grado fue el de Coronel y se desempeñaba en la Jefatura de Telecomunicaciones e Informática del Comando General de las Fuerzas Militares.
Es decir, su vinculación laboral perduró más de 27 años. Igualmente se acreditó que al oficial le fue diagnosticado Mieloma Múltiple – Lambda más conocido como cáncer de médula ósea en el año 2010, además que padecía de insuficiencia renal crónica, enfermedad que presentó una crisis en el año 2014, de acuerdo con la historia clínica del paciente, remitida por el Hospital Militar Central y la Dirección de Sanidad.
Por la anterior razón, el paciente estaba siendo objeto de los respectivos tratamientos en el Hospital Militar. El día 8 de agosto de 2015 al coronel Aguirre Vega qepd, le fue comunicado por el Comandante del Ejército Nacional, que había sido seleccionado para cumplir las funciones de Adjunto Militar como asesor en la Junta Interamericana de Defensa con sede en la ciudad de Washington DC, comunicación en la que se le informó que dichas funciones las comenzaría a desempeñar a partir de la expedición del correspondiente acto administrativo.
Se acreditó también que para el día 16 de diciembre de 2015, en su momento el Jefe de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad Militar, envió a su superior el Director General de dicha dependencia, el resultado de aptitud psicofísica del coronel Aguirre Vega Richard Alonso, como APTO. En vista de que al señor coronel Aguirre Vega le había sido concedida una comisión diplomática al exterior, se debían tener en cuenta las previsiones del Decreto Ley 1796 del 14 de septiembre de 2000[40] y aún con mayor razón, dados los antecedentes de su estado salud.
Es así como el artículo 2° define la capacidad psicofísica como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. Esta norma dispone que la capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Repárese bien, según el anterior precepto legal que corresponde a las autoridades médico –laborales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, efectuar la valoración de la capacidad sicofísica del personal destinatario de dicha legislación, en este caso de un oficial del Ejército Nacional. De tal suerte que las certificaciones médicas emitidas por el personal tratante del miembro de la Fuerza Pública a ser valorado, deberán ser tenidas en cuenta como insumo de dicha valoración. Por su parte, el artículo 3° ídem dispone que la calificación de la capacidad psicofísica tanto para permanencia como para ingreso al servicio, se califica con los conceptos de apto, considerado aquel que presenta condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones, mientras que el no apto será quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollarlas y, aplazado, quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es reiterativo el precepto legal citado en su parágrafo en señalar que esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto. De suma importancia para la resolución del caso in examine, resulta el artículo 4° ibídem, al prever que los exámenes de capacidad psicofísica, se realizarán en distintos eventos como el ingreso, el escalafonamiento, la reincorporación, el ascenso entre otros y, en el numeral 9° señala, que en caso de comisión al exterior.
En vista de la comisión al exterior que le había sido comunicada -mas no oficializada mediante el Decreto 364 acto administrativo de asignación como Adjunto Militar que apenas se expidió el 1° de marzo de 2016-, fue que el Jefe de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad Militar dirigió al Director de Personal del Ejército, el oficio N° EF-390848/MD-CG-CE-JEM- JEDEH-DISAN-ML-VE.27.4 del 27 de febrero de 2016, mediante el cual le envió el resultado de la valoración de aptitud psicofísica del coronel Aguirre Vega para viaje al exterior, que lo conceptuó como NO APTO[41].
A juicio de la Sala lo que sucedió, dada la proximidad en el tiempo, es que este último concepto de no aptitud, no alcanzó a ser tenido en cuenta ni conocido por el Gobierno Nacional –Presidencia de la República y los ministerios de Relaciones Exteriores y Defensa Nacional- antes de la expedición del Decreto 364 del 1° de marzo de 2016, pues fue el 27 de febrero anterior, es decir con apenas dos días de anticipación, que la Dirección de Sanidad advirtió acerca de la no aptitud del coronel para cumplir la misión diplomática otorgada.
Por tanto, en vista de que ya se había expedido el Decreto 364 que designó al oficial como Adjunto Militar en un órgano internacional, dadas las expresas facultades con que cuenta la Administración en virtud del Decreto 1796 de 2000 fue que decidió convocarlo para que fuera valorado por la junta médico laboral, en principio para el día 3 de marzo de 2016 pero en esta fecha no se llevó a cabo ante el aplazamiento solicitado por el oficial debido a un impase familiar que se le presentó, por lo que fue el día 9 del mismo mes y año, que se realizó[42].
Resulta pertinente tener de presente el contenido del artículo 7° del Decreto 1796 de 2000, que prevé el siguiente supuesto fáctico y normativo: “ARTICULO 7o. VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXAMENES DE CAPACIDAD PSICOFISICA. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1o. del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados.
El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.
El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional.” Según la norma transcrita, los resultados de los exámenes médicos en este caso practicados al oficial Aguirre Vega, tenían una validez de dos meses desde la fecha en que fueron practicados.
Precisamente ello fue lo que aconteció en el sub judice, pues no obstante para el 16 de diciembre de 2015 se contaba con un resultado de aptitud psicofísica del coronel para viaje al exterior como APTO, con fundamento en el cual el Gobierno Nacional expidió el Decreto 364 de 1 de abril de 2016 que otorgó la comisión diplomática, a los dos meses el 27 de febrero del 2017 fue que la Dirección de Sanidad conceptuó como NO apto al oficial para cumplirla.
Se insiste la actuación administrativa adelantada por la Dirección General de Sanidad Militar, se enmarcó en el ejercicio de la competencia legal otorgada por el artículo 4° numeral 9° del Decreto 1796 de 2000 que obliga a practicar exámenes de capacidad psicofísica, cuando se haya otorgado comisión al exterior, supuesto acaecido en el sub judice.
Por otra parte, el artículo 16 de la legislación analizada relaciona los soportes o documentos que deberán ser tenidos en cuenta por la junta médico laboral militar o de policía, entre ellos: a. La ficha médica de aptitud psicofísica; b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado; c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad; d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar y, e. el Informe Administrativo por Lesiones Personales.
Analizado el contenido del Acta de Junta Médica Laboral N° 84735 del 9 de marzo de 2016 que pretende desconocer la parte demandante, fue enfática en señalar como fundamento legal el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000 que establece las funciones de la junta[43], al tiempo que señaló que se tenían como soporte de la misma “…los conceptos emitidos por los especialistas tratantes: HEMATO-ONCOLOGÍA-NEFROLOGÍA.”.
Por tanto, resulta evidente que las certificaciones emitidas por dichos especialistas sí fueron tenidas en cuenta por la Junta Médico Laboral, contraria a la afirmación efectuada por la apoderada de los hijos del causante, distinto es que se haya apartado de dichos conceptos médicos. Confirma la anterior conclusión, la prueba obrante a folios 28-31 del medio magnético que contiene la historia clínica del oficial qepd[44], mediante la cual la Dirección General de Sanidad al requerir el 29 de febrero de 2016 los conceptos médicos a los especialistas en Nefrología y en Hemato- Ongología, previa a la valoración del paciente Richard Aguirre Vega por parte de la Junta Médico Laboral, le advirtió a dichos especialistas en forma literal: “Abstenerse de conceptuar sobre la aptitud o no aptitud para el servicio de las Fuerzas Militares lo cual es potestativo de las autoridades médico laborales”.
Con la anterior prueba se acreditan dos supuestos fácticos irrefutables: i) en primer lugar, que los médicos tratantes del oficial Aguirre Vega qepd no eran autoridad médico laboral, pues dicha condición la ostentaron los galenos de la Dirección de Sanidad que integraron la Junta Médica Laboral N°84738 del 9 de marzo de 2016 y, ii) en segundo lugar, contrario al reproche esgrimido por la apelante -apoderada de los hijos del oficial-, que el Decreto 601 del 11 de abril de 2016 adolecía de falsa motivación, porque no era cierto que la Junta Médica Laboral hubiera tenido en cuenta como soporte los conceptos médicos de los especialistas, cuando precisamente la citada prueba evidencia lo contrario.
Así mismo se observa que la Acta de la Junta Médica Laboral del 9 de marzo de 20166, citó como fundamento legal el artículo 19 del tantas veces mencionado Decreto 1796 de 2000, que establece como causal de convocatoria de la Junta Médica: “1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.”, hecho irrefutable del cual da cuenta la historia clínica del oficial fallecido.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala encuentra que no es dable en sede contenciosa, cuestionar el alcance del Acta de Junta Médica Laboral del 9 de marzo de 2016, cuando lo cierto es que el demandante el mismo día en que fue notificado de su contenido, no interpuso recurso contra dicho dictamen como lo era el de solicitar la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación. No obra prueba en el expediente que acredite el ejercicio de este recurso, que bien podía haber agotado el oficial qepd, en aras de aclarar su inconformidad, quedando sin piso la alegada supuesta vulneración al debido proceso en sede administrativa.
Así las cosas, el Acta de la Junta Médico laboral N°84738 del 9 de marzo de 2016 practicada al oficial Aguirre Vega se encuentra en firme, como quiera que no ha sido desvirtuada su presunción de legalidad. A esta altura de la disertación la Sala precisa, que los conceptos médicos del 8 de marzo de 2016 emitidos por los especialistas tratantes del coronel Richard Aguirre del Hospital Militar Central, si bien es cierto corresponden a respetables criterios médicos igualmente lo es que no tienen el alcance y rigor de la valoración psicofísica efectuada por los médicos de la Dirección de Sanidad, que integraron la Junta Médica Laboral del 9 de marzo de 2016.
Lo anterior, por cuanto los conceptos emitidos por los médicos del Hospital Militar Central[45], al no pertenecer a la Dirección de Sanidad Militar no tienen el rigor para ser catalogados como autoridad médico laboral, tal y como así se desprende del artículo 14 del Decreto 1796 de 2000 que en los numerales 3° y 4° prevén que, son autoridades médico laborales militares y de Policía: 3.
Los médicos generales y médicos especialistas de planta asignados a Medicina y 4. Laboral de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y Policía Nacional. Por tanto, el enfoque orientado por los profesionales del derecho que apoderan a los apelantes, teniente a hacer prevalecer los conceptos emitidos el día 8 de marzo de 20216 por los especialistas tratantes del coronel qepd, no pueden prevalecer frente a la pérdida de la capacidad psicofísica dictaminada por la Junta Médica Laboral que emitió concepto no favorable de aptitud para su reubicación en el exterior y la disminución de su capacidad laboral.
Tampoco se evidencia la falsa motivación del acto administrativo acusado, que en criterio del apoderado de la cónyuge del causante consiste en que no existía impedimento médico para que al oficial se le hubiera derogado la comisión al exterior, al apelar no solo a las certificaciones médicas de los especialistas sino al concepto de aptitud de la dirección de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad fechado 16 de diciembre de 2015, por cuanto como ya se analizó los exámenes de aptitud psicofísica tienen vigencia de dos meses a partir de la fecha en que fueron practicados[46].
Por tanto, a juicio de esta Sala, era factible que el 27 de febrero de 2016 la misma dependencia dictaminara como no apto al coronel para viaje al exterior, dada la alteración de la pérdida de la capacidad psicofísica del oficial en dicho periodo diciembre-febrero, por cuanto resulta incontrovertible que las enfermedades que lo aquejaban -cáncer de médula ósea e insuficiencia renal-, eran progresivas al punto que el 21 de febrero de 2017 ocurrió su lamentable deceso.
Tampoco se evidencia la vulneración al debido proceso y derecho de audiencia y contradicción endilgadas al acto administrativo demandado que derogó la comisión diplomática, por cuanto la Administración no requería que el oficial aportara los conceptos médicos de sus especialistas que acreditaban su aptitud física -con el fin de darle la oportunidad del derecho de contradicción-, como quiera que según ya se constató, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional los requirió de oficio a los especialistas en Nefrología y Hemato-Oncología previo a la valoración médica psicofísica efectuada al oficial el 9 de marzo de 20216 por la Junta Médico Laboral.
Menos aún se evidencia la vulneración del derecho de contradicción del oficial, porque en el sentir de la apelante el acto administrativo acusado luego de haberle sido notificado el 8 de junio de 2016 no le permitió interponer recurso alguno, como quiera que el Decreto N°601 del 11 de abril de 2016 era un acto de cúmplase que no era pasible de recurso alguno. Por otra parte, la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento respecto del cuestionamiento esgrimido por la apoderada de los hijos del causante, relativo a una supuesta adulteración en documento privado en la historia clínica del paciente Richard Aguirre Vega por parte del Ministerio de Defensa, al afirmar que la única motivación evidente para derogar la comisión diplomática que le había sido otorgada, fue por la posible alteración de la póliza de seguros argumento que efectúa con base en el contenido del oficio N° 400286/CGFM-DGSM-SS-GRED-59.1. del 4 de diciembre de 2015 suscrito por el Director General de Sanidad Militar.
Lo anterior, por cuanto se trata de un argumento que no fue planteado en el libelo introductorio de la demanda, lo cual releva a esta Sala de pronunciarse pues de hacerlo se podría incurriría en violación al debido proceso de las entidades demandadas -en particular del Ministerio de Defensa Nacional-, entidades que no tuvieron la oportunidad de controvertir dicho ataque menos aún el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció sobre este particular.
Empero lo anterior, la Sala aprovecha para llamar la atención que no obstante la gravedad de la anterior censura al advertirse la transgresión del ordenamiento penal, lo propio era que la parte interesada hubiera interpuesto en su momento la respectiva denuncia de lo cual no obra prueba en el acopio que conforma la actuación. Lo cual hace colegir que se está ante una conjetura por una apreciación personal del profesional del derecho, pero no ante un hecho cierto y menos acreditado.
Respecto del reproche relativo a la supuesta transgresión del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con limitación y se dictan otras disposiciones”[47], por cuanto la Administración al haberle derogado la comisión al coronel desconoció el imperativo legal de no discriminarlo por encontrarse en una situación de discapacidad, la Sala igualmente se encuentra imposibilidad de emitir juicio alguno, como quiera que se trata de un cargo nuevo planteado apenas en sede de apelación ajeno a la demanda, de tal manera que no fue objetado por las entidades demandadas ni analizado por el Tribunal de primera instancia. Por otra parte, tampoco es acogido el cuestionamiento al fallo impugnado por la indebida valoración probatoria respecto del cargo de la violación al principio de confianza legítima, al reprocharse que erró el Tribunal al considerar que las condiciones sobrevinientes por la gravedad del estado de salud, habían conllevado a determinar que el coronel no era apto para cumplir la comisión por lo que se estaba ante una fuerza mayor, cuando lo cierto –dice la impugnante- es que fueron las demandadas las que actuaron contraviniendo tal principio.
No es acogida la anterior discrepancia, como quiera que no se advierte por parte del Ministerio de Defensa Nacional un manejo basado en actuaciones irregulares o de mala fe en contra del demandante, lo que sucedió fue que tal y como lo afirmó la sentencia de primera instancia, debido a la alteración o deterioro en el estado de salud del oficial, le correspondía a la Administración adoptar la decisión que en derecho procedía con el fin de conjurar una futura situación que era previsible se podría presentar en exterior.
Repárese que la comisión al exterior estaba supeditada al cumplimiento de los requisitos del comisionado, entre ellos el conservar un buen estado de salud dada la inversión en los recursos económicos que tal situación implica, de allí la justificación de los exámenes de aptitud psicofísica a los que fue sometido en virtud del Decreto 1796 de 2000, por manera tal que al haberse visto disminuida tal y como lo determinó la Junta Médica Laboral, lo procedente era que declarara la derogatoria de la comisión diplomática.
Aprecia esta Sala que la decisión adoptada por las entidades demandadas en el acto administrativo acusado de nulidad, realizó algunos de los principios que orientan las decisiones administrativas, a la luz de artículo 209 de la Carta Política que establece “…la función administrativa debe estar al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…” De allí que le asiste la razón al a quo al considerar, que no se podía mantener en firme la comisión al exterior dadas las circunstancias de salud sobrevinientes para el oficial que escapaban a la propia voluntad de la Administración, ante un acontecimiento que inexorablemente podía ocurrir estando el coronel en servicio en el exterior.
De tal suerte que se considera una decisión responsable que se enmarcó también dentro de los presupuestos del artículo 6° superior que prescribe “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” En el mismo sentido se considera que la derogatoria de la comisión al exterior, no reñía –como parecen interpretarlo los apelantes-, con el hecho de que el oficial hubiera sido trasladado internamente a una dependencia de la entidad castrense, tal y como aconteció al haber pasado de la Dirección de Telecomunicaciones al Área de Gerencia de Proyectos (PMO)[48], dado que en primer lugar, esta decisión obedece a la dialéctica ordinaria en una institución como el Ejército Nacional y, en segundo término, porque a pesar de la disminución de la capacidad laboral dictaminada por la Junta Médico Laboral[49], el oficial aún se encontraba en servicio activo y no le había sido reconocido el status de pensionado por invalidez, asunto que escapa al presente análisis.
En todo caso la Sala dirá, que dicho traslado en modo alguno implicó el desmejoramiento de las condiciones laborales del oficial y, por el contrario, lo que evidencia es el respeto, consideración y reconocimiento demostrado por el Ejército Nacional a las calidades personales y profesionales, así como a la vasta experiencia laboral del oficial qepd.
Finalmente, la Sala advierte que la Administración no tenía que acudir al trámite contemplado en los artículos 93 al 94 CPACA, por cuanto bastaba que la Administración hiciera uso de sus facultades legales para derogar una decisión anterior, en virtud de la prevalencia del interés general de la función pública, al retrotraer en derecho una situación laboral en la misma forma en que fue otorgada, es decir, en ejercicio de una atribución legal prevista en el artículo 84 literal a) numeral 5° del Decreto Ley 1790 de 2000 que dispone: “Articulo 84.
Forma de disponer destinaciones, traslados, comisiones y encargos. Las destinaciones, traslados, comisiones y encargos del personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se dispondrán de la siguiente forma: a) Por decreto del Gobierno Nacional: 5. Comisiones diplomáticas para todos los Oficiales.” Bien es sabido que la revocatoria directa es la extinción del acto por vía administrativa, bien por razones de legalidad o de conveniencia o de interés público o social, requisitos legales que no se cumplían en el caso en estudio y, la derogatoria es la abolición por decisión unilateral y discrecional de la autoridad que adoptó una decisión anterior, siendo este el supuesto jurídico que resultaba acorde con el acontecer fáctico en el sub judice.
Al respecto resulta ilustrativo el siguiente precedente jurisprudencial[50]: “Una de las diferencias transcendentales de la revocatoria y la derogatoria la constituyen los efectos de la decisión; el acto administrativo que contiene una revocatoria tiene efectos ex tunc, genera efectos hacia el pasado, es decir, a partir de la existencia del acto que se revoca y la derogatoria tiene efectos ex nuc, hacia el futuro, es decir, siempre a partir del momento que queda en firme la decisión de derogación.” Finalmente respecto de la reclamación económica deprecada por la parte demandante, tal y como lo razonó el Tribunal de primera instancia, en vista de la no prosperidad de las súplicas de la demanda tampoco proceden aquellas relativas al cobro de los salarios y demás haberes que le serían cancelados al oficial durante la fallida comisión al exterior, incluidos los dineros que le fueron desembolsados para los gastos propios de ubicación en el exterior, pues resultaría incoherente que se apropien de los mismos los sucesores procesales del causante, por cuanto ello implicaría un enriquecimiento sin justa causa en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.
Menos procede el reconocimiento de gastos y perjuicios causados a la cónyuge sobreviniente y a los hijos del coronel Richard Alonso Aguirre Vega qepd. Resultan pues suficientes las anteriores motivaciones para confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 19 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 49-62 [2] Folios 149-150 [3] folios 125-131 [4] Folios 172-177 [5] Folios 274-280 [6] Folios 336-337 [7] Folios 377-386 vuelto [8] Folios 393-405 [9] Cita los exámenes practicados por los médicos especialistas Jorge E. Echeverry y Javier Ignacio Godoy [10] Folios 406-414 [11] Visible a índices 16 y 17 aplicativo SAMAI, 13 folios [12] Visible a índice 18 aplicativo SAMAI, 3 folios [13] Visible a Índice 19 aplicativo SAMAI, 10 folios [14] Visible a Índice 20 aplicativo SAMAI, 24 folios [15] Folio 432 [16] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [17] Folios 123-124 [18] "Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía Nacional" [19] Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares [20] “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares;
Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial.” [21] Folio 3 [22] Folio 5 [23] Folio 6 [24] Folio 7-9 [25] Folios 10-11 [26] Folio12 [27] Folios 13-16 [28] Folios 17-18 [29] Folios 19-21 [30] Folios 22-35 [31] Folios 36-37 [32] Folios 38-43 [33] Folios 44-45 [34] Folios 333-334 CD [35] Folio 103 [36] Folios 255-297 [37] Folios 298-327 [38] Folio 151 [39] “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” [40] "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" [41] Folio 157 [42] De esto da cuenta el medio magnético CD obrante a folio 151 del expediente. [43]
ARTICULO 15. JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6.
Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento. [44] Folio 151 [45]La Ley 352 de 1997 estableció la naturaleza jurídica del Hospital Militar Central como establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con personería jurídica, cuya misión es la de prestar servicios integrales especializados a los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares centrados en el paciente y su familia y gestionar conocimiento a través de la academia y la investigación. [46] según el artículo 7° del Decreto 1796 de 2006 [47] Artículo 26º.- Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019 de 2012.
En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.. [48] Folio 19 vuelto [49] “C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.
LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL OCHENTA Y NUEVE PUNTO CINTO POR CIENTO (89.5%) DEL (89.5%) RESTANTE YA QUE TIENE JML ANTERIOR N|3200/2001 CON DCL (10.5%)- y DCL ACUMULADA TOTAL DEL (100%). Folio 17 vuelto [50] Sentencia del 31 de mayo de 2012 radicación número: 68001-23-31-000- 2004-01511-01 (0825-09) M.P. Gerardo Arenas Monsalve