Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 9 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual declaró de oficio probada la excepción de inexistencia de la obligación y negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control. El señor Juan Cubillos Barraza, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el municipio de Valledupar – secretaría de educación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad (i) del oficio «[…] (0217EE2950 FECHADO 18 DE DICIEMBRE DE 2017, suscrito por el secretario de educación del municipio de Valledupar que negó el pago de indemnización moratoria por retardo en el pago del auxilio de cesantías» (sic); y (ii) del «acto ficto o presunto […] emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […]» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada sufragar la «indemnización moratoria consistente en un día de salario por cada día de atraso por retardo en el pago del auxilio de cesantías desde el 23 de diciembre de 2015 hasta cuando sea pagado el auxilio de cesantías» (sic); lo anterior, junto con los intereses y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 187 y siguientes del CPACA.
Por último, se le condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que, en calidad de docente, el 8 de septiembre de 2015 «radicó la solicitud de pago de cesantías», concedidas con Resolución 836 de 17 de agosto de 2016, «sin que hasta la presente fecha (MAYO 25 DE 2018) se haya pagado el auxilio de las cesantías».
Que el 27 de noviembre de 2017 reclamó de la parte demandada la sanción moratoria, negado a través de los actos administrativos censurados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos acusados las Leyes 91 de 1989 (artículos 5 y 15), 962 de 2005 (artículo 56), 244 de 1995 (artículos 1 y 2) y 1071 de 2006 (artículos 4 y 5).
Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque la parte demandada desconoció los términos legales para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas deprecadas. 1.5 Contestaciones de la demanda: 1.5.1 Municipio de Valledupar. Por conducto de apoderada, se opone a las súplicas del libelo introductorio; en lo concerniente a las situaciones fácticas expone que algunas son ciertas, otras no y las demás deben ser probadas; y propone los medios exceptivos denominados falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe y prescripción. Asevera que «[…] no está legitimado en la causa para responder por las pretensiones de la demanda […] dado que no es llamado a pagar las prestaciones sociales de los docentes, toda vez que el Municipio actúa en calidad de tramitador ante el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y la Fiduprevisora, para que ellos reconozcan liquiden y paguen las prestaciones […] a que en derecho llegaren a tener los solicitantes» (sic). 1.5.2 La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag guardó silencio en esta oportunidad procesal. 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 9 de diciembre de 2021, declaró de oficio probada la excepción de inexistencia de la obligación y negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] si bien en el expediente no se encuentra probado y/o detallado que los valores que se causaron por concepto de cesantías para los años 1976 y 2009, época en la cual el demandante estaba vinculado a la entidad, se realizaron de manera oportuna, no menos lo es que, de la Resolución No. 0836 de 17 de agosto de 2016 se extrae que por sentencia judicial se ordenó a favor del demandante un ajuste al reconocimiento de su cesantía definitiva, al no haberlo incluido en el régimen de cesantías retroactivas, lo que generó un saldo a su favor en lo correspondiente a esta prestación, en atención al tiempo que estuvo vinculado en la entidad demandada y la forma de liquidarla.
Ahora, en atención a ese reajuste reconocido, el demandante pretende se le ordene a la entidad el pago de la sanción moratoria tanto por la no consignación como por el no pago oportuno de esas diferencias, esta Corporación considera que dicha situación no se enmarca dentro de los presupuestos que regulan las normas atrás indicadas, pues es claro que las mismas no traen esa sanción como consecuencia del no pago de diferencias salariales, prestaciones o incrementos según el IPC».
Que «[…] la posición del Consejo de Estado frente a este tema es que el pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y seguridad social, pero es importante precisar que dicha garantía no puede ampliarse a presupuestos no contemplados en la norma, como en el caso de reajustes salariales y/o prestacionales, los cuales, no constituían situaciones consolidadas para el beneficiario, como ocurrió en el presente asunto, que solo luego del pronunciamiento judicial se ordenó el ajuste y el pago correspondiente de las diferencias.
Aunado a lo expuesto, se recuerda que por regla general, a la parte demandante le corresponde la carga de la prueba, es decir, probar los hechos que expone. En tanto, le asistía la obligación de acreditar que la solicitud correspondió como lo alega al reconocimiento propiamente dicho de sus cesantías definitivas por motivo del retiro del servicio, y no como lo demuestra la Resolución No. 0836 de 17 de agosto de 2016, por el reconocimiento judicial de un ajuste a dicha prestación» (sic). 1.7 El recurso de apelación. El demandante, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, en el que sostiene: Mediante la resolución 0836 DEL 17 DE AGOSTO DE 2016, signada por el secretario de educación municipal de Valledupar fue ordenado el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.
O sea esa resolución NO es un ajuste de las cesantías. Realmente esa resolución se refiere es a pago de cesantía definitiva que es cosa distinta a ajuste de cesantía. Problema jurídico Decidir si son nulos los actos administrativos a través de los cuales fue negado el pago de sanción moratoria al demandante por pago extemporáneo de las cesantías, en caso afirmativo ordenar el pago de la sanción moratoria.
Para resolver el problema hay que formular los siguientes interrogantes. a.- ¿La resolución 0836 DEL 17 DE AGOSTO DE 2016, que ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas es un ajuste de las cesantías? No es un ajuste. Es cesantías definitivas por retiro del servicio b.- ¿Cuáles son las pruebas que dan lugar a sanción moratoria por NO pago de las cesantías definitivas? Fecha de entrega de la documentación completa de la solicitud de pago de las cesantías y el NO pago después de 70 días de entrega de la documentación, es decir que se vence el término de los 70 días y el NO pago continúa indefinido en el tiempo sin que se haya efectuado el pago del auxilio de cesantías, como ocurre en el presente caso que aún para la fecha de presentación de este escrito de impugnación aún continúa sin redimir el auxilio de cesantías [sic para toda la cita].
En consecuencia, solicita «[…] sean revocados los ordinales PRIMERO y SEGUNDO del fallo de la sentencia precitada que negó las súplicas de la demanda» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 17 de marzo de 2022 y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de septiembre siguiente, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el demandante presentó escrito de alegatos de conclusión y el correspondiente agente del Ministerio Público rindió concepto. 2.1 Demandante.
Por conducto de apoderada, reitera los argumentos expuestos en la alzada. 2.2 Ministerio Público. El señor procurador tercero delegado ante esta Corporación, quien funge como representante del Ministerio Público dentro de este proceso, es del criterio que se revoque el fallo impugnado, porque «[…] raya con terrenos de lo penal el desconocimiento realizado a los derechos laborales del actor, pues primero se le negó su régimen retroactivo a pesar de la evidencia de haber iniciado labores en el año 1976, luego se dijo que acatando orden judicial se le “ajustaba” el derecho a las cesantías, lo cual era parcialmente cierto, pero el vocablo mas [sic] preciso era “adecuaba” al régimen aplicable al docente, por lo que allí no hay ninguna de las circunstancias consideradas por el Tribunal Administrativo del Cesar, no hubo incremento salarial que llevara a un ajuste, simplemente se reconoció judicialmente que el régimen del actor era el de las cesantías retroactivas, como lo afirma la apelación».
Que «[…] el caso del demandante no puede dejarse sin protección a sus garantías constitucionales, pues no solamente tiene el derecho al pago de las cesantías definitivas sino además a la sanción moratoria en virtud de la omisión en el pago oportuno de tal derecho, sin que haya lugar a aceptación alguna que la fijación y orden de aplicar un régimen específico de cesantías pueda calificarse o interpretarse como un ajuste, pues no hubo allí variación alguna de las condiciones salariales del demandante sino que al contrario se le había negado su derecho en la forma como lo preveía el ordenamiento jurídico, Así es que por haber adecuado el caso a la ley no pueden desconocerse los derechos fundamentales afectados con la decisión de la primera instancia» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste o no el derecho a la sanción moratoria por el pago inoportuno del ajuste de sus cesantías definitivas, de conformidad con la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo», que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. El pago de dicha prestación estaba sometida al trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, que instituyó un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos.
En efecto, debe recordarse que, en lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 preveía que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley».
Tal norma fue subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2005, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: Artículo 5º.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 2017, en la cual la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».
Tal dificultad interpretativa también fue materia de estudio por esta sección segunda, en fallo CE-SUJ-SII-012-2018, oportunidad en la cual sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto que concede la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora, según las siguientes reglas:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Por último, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. A partir de lo anterior, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 2017) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012-2018); de manera que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales.
Resulta importante aclarar, de cara a las circunstancias del caso concreto, que el derecho a la sanción moratoria se genera por el pago tardío de las cesantías, no por su reliquidación. Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado que «la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley».
En la misma línea, al resolver un asunto semejante, sostuvo: […] la Sala considera que aunque se presentó una diferencia en lo reconocido por cesantías definitivas, y dicha diferencia no se pagó de manera oportuna al demandante, la misma se derivó de un incremento salarial que se presentó y que conllevó a que se reliquidaran las prestaciones que ya habían sido reconocidas y pagadas, lo cual no puede enmarcarse dentro de lo descrito en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y, por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria que alude la referida norma [resaltado de la Sala].
Así las cosas, no es dable reconocer la sanción moratoria ante la reliquidación de las cesantías definitivas o parciales, cuando previamente estas se han pagado. De la aplicación del principio de legalidad, se desprende que esta no es una hipótesis contemplada en la norma que ordena el pago de la sanción moratoria, lo cual se comprende en razón a que el legislador pretendió castigar la desidia en el pago de la prestación, lo que no ocurre cuando se presenta la disputa jurídica por la diferencia en la liquidación por aplicación incorrecta del régimen de cesantías. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Resolución 2474 de 11 de diciembre de 2009, mediante la cual el alcalde de Valledupar retiró del servicio al demandante del cargo de directivo docente de la Institución Educativa Loperana Garupal, a partir del 17 de los mismos mes y año, por cumplir la edad de retiro forzoso.
Resolución 836 de 17 de agosto de 2016, por medio de la cual la secretaría de educación de Valledupar, en representación del Fomag, «[…] RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE UN AJUSTE A LA CESANTÍA DEFINITIVA A UN DOCENTE NACIONAL DANDO CUMPLIMIENTO A UN FALLO CONTENCIOSO»; asimismo, señala: Que mediante solicitud radicada bajo el número 2015-CES-045571 de fecha 2015-09-08, el docente JUAN CUBILLOS BARRAZA […] solicita el reconocimiento y pago de un Ajuste a la Cesantía Definitiva, por los servicios prestados como Docente de vinculación NACIONAL […] Que ante la negativa de reconocimiento del ajuste de la Cesantía Definitiva […] el educador a través de apoderado promovió ante el Tribunal Administrativo del Cesar, demanda con mira a obtener el reconocimiento del ajuste de la Cesantía Definitiva, solicitando la nulidad de las Resoluciones 0091 de fecha 07 de Abril de 2010 y la No. 0420 del 10 de Agosto del mismo año, expedidas por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar.
Que de dicha acción conoció el Tribunal Administrativo del Cesar, quien mediante fallo proferido el día 11 de Abril de 2013, resolvió: […] DECLARAR la nulidad de las resoluciones 0091 de fecha 07 de Abril de 2010 y la No. 0420 del 10 de Agosto del mismo año […] Como consecuencia de lo anterior, se ordena al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Valledupar – Secretaría de Educación Municipal […] incluir en el régimen de cesantías retroactivas al señor JUAN CUBILLOS BARRAZA, el auxilio de cesantías retroactivas definitivas, para tal efecto se tendrá el periodo comprendido entre el 17 de Mayo de 1976 y el 11 de Diciembre de 2009, y tomando como base el último salario devengado. […] Que el Consejo de Estado el 04 de Septiembre de 2014, confirma la sentencia del 11 de Abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar […] […] EN VIRTUD DE LO EXPUESTO,
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO JUDICIAL, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar […]
ARTICULO SEGUNDO: Reconocer y pagar al docente […] la suma de $157.502.852 […] por concepto de cesantía definitiva retroactivas que tiene derecho por el tiempo de servicio desde 17 de Mayo de 1976 y el 11 de Diciembre de 2009.
PARAGRAFO PRIMERO: De la suma reconocida descontar la suma de $31.513.571, por concepto de Cesantías pagadas.
PARAGRAFO SEGUNDO: De la suma reconocida descontar la suma de $41.210.674, por concepto de Cesantías pagadas.
ARTICULO TERCERO: Reconocer y pagar los siguientes conceptos así: […] (sic para toda la cita). Escrito de 27 de noviembre de 2017, con el que el actor reclamó del Fomag y de la secretaría de educación de Valledupar la «indemnización moratoria por retardo en el pago de las cesantías». El anterior pedimento fue contestado por el ente territorial, a través de oficio 2017EE 2950 de 18 de diciembre de 2017, en el que indicó que, «en virtud de lo dispuesto en la ley 91 de 1989, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad que atenderá las prestaciones de los docentes nacionales afiliados […]», por lo que remitió el memorial a la Fiduciaria La Previsora SA «por ser [la] competente para resolverl[o]».
De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) el actor solicitó de la secretaría de educación de Valledupar el ajuste de sus cesantías definitivas con el régimen retroactivo, lo que le fue negado, por lo que demandó esa decisión ante el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró la nulidad de los correspondientes actos administrativos acusados y ordenó a la accionada «incluir en el régimen de cesantías retroactivas al [demandante], el auxilio de cesantías retroactivas definitivas, para tal efecto se tendrá el periodo comprendido entre el 17 de Mayo de 1976 y el 11 de Diciembre de 2009, y tomando como base el último salario devengado» (sic);
(ii) mediante escrito de 8 de septiembre de 2015, el actor deprecó de la demandada «el reconocimiento y pago de un Ajuste a la Cesantía Definitiva»; (iii) por conducto de Resolución 836 de 17 de agosto de 2016, la secretaría de educación de Valledupar, en representación del Fomag, «[…] RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE UN AJUSTE A LA CESANTÍA DEFINITIVA A UN DOCENTE NACIONAL DANDO CUMPLIMIENTO A UN FALLO CONTENCIOSO»; y (iv) a través de memorial de 27 de noviembre de 2017, el accionante reclamó del Fomag y de la citada secretaría la «indemnización moratoria por retardo en el pago de las cesantías», ante lo cual la primera guardó silencio, mientras que el ente territorial contestó con oficio 2017EE 2950 de 18 de diciembre siguiente, en el que indicó que, «en virtud de lo dispuesto en la ley 91 de 1989, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad que atenderá las prestaciones de los docentes nacionales afiliados […]», por lo que remitió el memorial a la Fiduciaria La Previsora SA «por ser [la] competente para resolverl[o]».
De conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la improcedencia de la sanción moratoria por la reliquidación de las cesantías, no hay duda acerca de que al demandante no le asiste derecho. En efecto, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no contemplan como causal de la aludida sanción el ajuste por no aplicarse el régimen de cesantías adecuado, por ende, en arminía con el principio de legalidad, no es dable acceder a las pretensiones del medio de control.
En similar sentido esta subsección dijo: 25. Conforme a lo establecido y contrario a lo señalado por la parte actora, la sanción moratoria solo tiene lugar en el evento en que la administración no cumpla con la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo legal previsto por el legislador, que puede variar de acuerdo a la situación concreta de cada beneficiario, de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto. 26.
En ese sentido, no encuentra la Sala de recibo los argumentos de la alzada fundadas en que la penalidad por mora se causó a su favor ante el supuesto pago incompleto de la prestación social, cuya cancelación total tuvo lugar una vez fue reajustado el monto reconocido mediante la Resolución 11136 del 29 de enero de 2018 (…), pues esta Corporación en varias oportunidades ha señalado, que una indebida liquidación de las cesantías por un pago que en sentir del actor fue incompleto, no implica que el empleador haya incurrido en el supuesto de la norma que lo penaliza con una sanción económica al no haber cancelado dentro de la oportunidad legal las cesantías definitivas.
De igual modo, la Corporación observa que el accionante insiste en los términos destinados al pago oportuno de las cesantías definitivas y parciales, pero, se insiste, estos se encuentran establecidos para el pago inicial de la prestación y en el sub lite se reclama respecto de su reajuste, ordenado mediante sentencia judicial, por tanto, ello no puede equipararse a la cancelación inoportuna de las cesantías, como pretende demostrarlo el actor, pues, se itera, la discusión se limita a que se le había reconocido dicha prestación con el régimen anualizado, mas no con el de retroactividad del que era acreedor, por lo que surgió una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que declaró de oficio probada la excepción de inexistencia de la obligación y negó las súplicas de la demanda.
Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no se puede aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 9 de diciembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró de oficio probada la excepción de inexistencia de la obligación y negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso instaurado por el señor Juan Cubillos Barraza contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Valledupar – secretaría de educación, conforme a lo consignado en la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente