Expediente: 760012331-000-2009-01138-01 (50321) Actor: Gerardo Alfredo Hurtado Morales y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicado número: 760012331-000-2009-01138-01(50321) Demandantes: Gerardo Alfredo Hurtado Morales y otros Demandados: La Nación-Fiscalía General de La Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Tema: Daños causados por agentes del Estado Subtema 1: Hecho personal del agente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 31 de enero de 2013, que accedó parciamente a las pretensiones de la demanda.
1. SÍNTESIS DEL CASO Los hermanos Álvaro Ángl y James Aroldo Hurtado Morales fueron asesinados el 28 de septiembre de 2007, en el Valle del Cauca, luego de que abordaron una camioneta blanca marca Toyota, con el fin de realizar un negocio de venta de una báscula para un ganadero de la región. El cadáver de Álvaro Ángel Hurtado Morales fue encontrado en un sector en el que los habitantes alertaron a las autoridades por haber escuchado disparos.
El cuerpo de James Aroldo Hurtado Morales fue encontrado días después en el cauce del rio cauca en estado de descomposición. La camioneta blanca a la que habían subido las víctimas fue retenida en inmediaciones a la escena del crimen, con signos de violencia, manchas de sangre y un disparo en una de sus ventanas, por lo que sus dos integrantes fueron capturados como presuntos autores del homicidio.
Entre los capturados se encuentra Diego Alejandro Restrepo Arredondo, quien para la época de los hechos fungía como conductor adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación —CTl- de la Fiscalía General de la Nación, por lo que la parte actora le atribuye a esa entidad la responsabilidad por la muerte de las víctimas, por encontrarse uno de sus servidores vinculado a la investigación penal adelantada por los homicidios.
II. AÑTECEDENTES 2.1. La demanda El 2 de diciembre de 200 1, Gerardo Alfredo Hurtado Morales y otros presentaron demanda de reparación directa contra la Nación —Fiscalía General de la Nación, con la pretensión de que sea condenada al pago de los perjuicios sufridos como consecuencia de la muerta de Alvaro Angel y James Aroldo Hurtado Morales. 1 E. 1 a 129, c. 1.
Expediente: 760012331-000-2009-01138-01 (50321) Actor: Gerardo Alfredo Hurtado Morales y otros Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora enunció los siguientes hechos: • El 28 de septiembre de 2007, los hermanos Hurtado Morales, quienes se dedicaban a la comercialización de básculas para ganado, fueron sacados de su establecimiento de comercio por Luis Hernando Gómez, ganadero de la región, con el fin de realizar un presunto negocio relacionado con su actividad comercial, • Posteriormente, los hermanos Hurtado Morales fueron vistos en una estación de servicio, donde, según informes de policía, fueron abordados por varias personas que se identificaron como servidores del CTI. • Según información suministrada por un agente de la policía que casualmente se encontraba surtiendo gasolina en la estación de servicio, el señor James Aroldo Hurtado Morales fue pasado a otro vehículo.
Su cuerpo fue encontrado sin vida, 8 días después, en el río Cauca. • Luego, la camioneta Toyota Prado, en la que inicialmente se subieron los hermanos, se dirigió hacia Cali con Luis Hernando Gómez (ganadero), Diego Alejandro Restrepo (agente del CTI) y Álvaro Ángel Hurtado a bordo. • Varios disparos alertaron a la Policía por lo que, de manera inmediata, acudieron al lugar de los hechos, donde se encontró el cuerpo sin vida de Alvaro Angel Hurtado.
Los ocupantes de la Toyota-Prado fueron capturados en cuasi flagrancia, en inmediaciones del corregimiento de Juanchito. / • Al practicarle la prueba de absorción atómica,.:a Luis Hernando Gómez (ganadero) y Diego Alejandro Restrepo "resultó positiva en el sentido de que las armas de fuego que portaban habían sido recientemente disparadas ( ), deduciendo probablemente que fueron las mismas con las cuales se cometido (sic) el homicidio". • Al momento de la captura, hicieron presencia en otro vehículo los señores Hermes (no se anotó el apellido) y Gerardo Alirio Sánchez, quienes se identificaron como comerciante y jefe de escoltas del CTI, respectivamente.
Este último, como superior jerárquico del Capturado Diego Alejandro Restrepo, les pidió a los policías su colaboración, ya que "el funcionario suba/terno la había embarrado, sugerencia a la cual no accedieron los policías, procediendo a capturar a los cuatro (4). individuos, incluidos dos funcionarios del CTI". La parte actora le atribuye la responsabilidad por la muerte de los hermanos Hurtado Morales a la Fiscalía General de la Nación, debido a que en los hechos se encuentran involucrados servidores públicos vinculados a dicha entidad.
En la demanda se anotó: Como puede apreciarse, las circunstancias propias del hecho antes expuesto dejan en evidencia la existencia de una,,Conducta punible, antijurídica y generadora de responsabilidad, en la cual están implicados personas que para la época y al momento de la comisión del delito tenían la calidad de funcionarios públicos, pues estaban vinculados a uno de los organismos establecidos para investigar y combatir la delincuencia y todo tipo de conductas generadoras de 2 Expediente: 760012331-000-2009-01138-01 (50321) Actor: Gerardo Alfredo Hurtado Morales y otros agravio; inclusive el proceder deja entrever fuertes nexos de amistad entre los funcionarios implicados y los demás actores de la conducta punible, circunstancia que hace que los entes demandados tengan responsabilidad objetiva ( ). 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia La demanda fue admitida 2 mediante providencia notificada en debida forma3, y la entidad demandada, durante el traslado respectivo, presentó escrito de contestación 4, en el que se opuso a las pretensiones de los actores, por cuanto afirmó que la conducta realizada por los servidores del CTI no tuvo ningún nexo con las labores que como empleados desempeñaban en la entidad. 2.3.
La sentencia recurrida El 31 de enero de 2013, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca emitió fallo de primera instancia, en el que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. Encontró que, aunque no obra en el proceso sentencia penal definitiva en la investigación adelantada por la muerte de los hermanos Hurtado Morales, los elementos de prueba aportados permiten concluir que los agentes del Cuerpo Técnico de Investigación —CTI- de la Fiscalía General de la Nación, Diego Alejandro Restrepo y Gerardo Auno Sánchez, se valieron de su calidad de servidores públicos para conducir a las víctimas a los vehículos en los que fueron vistos con vida por última vez, lo que demuestra el vínculo con el servicio de los hechos que dieron origen a la demanda.
A esta conclusión llegó, luego de analizar las declaraciones y el escrito de acusación contenidos en el proceso penal, por lo que determinó que la muerte de James Aroldo y Álvaro Angel Hurtado Morales es atribuible al Estado, puesto que los agentes del CTI actuaron como servidores públicos con extralimitación de sus funciones, lo que indica un nexo de causalidad suficiente para declarar la responsabilidad de la entidad demandada.
Como indemnización de perjuicios morales, el tribunal reconoció 100 smlmv a favor de los padres e hijos de las víctimas, y 50 smlmv a favor de su hermano. El a quo negó la indemnización deprecada por concepto de perjuicios materiales, debido a que no encontró debidamente acreditada la calidad de comerciantes de las víctimas, como tampoco sus ingresos económicos. 2.4.
El recurso El 10 de octubre de 2013, la Nación— Fiscalía General de la Nación formuló recurso de apelación contra la sentencia-, en el que manifestó que, en el presente caso, no se encuentra demostrada la falta del servicio, y el tribunal emitió la condena con base en una presunción de responsabilidad sin prueba suficiente para ello. Al respecto, en el recurso se anotó: "[N]o reposa como bien lo acepta el tribunal, si efectivamente, el proceso penal culminó con la declaración de responsabilidad de los funcionarios del C. T. 1., en su condición de tales por actos del servicio, 2 Auto de admisión de demanda, 15 de enero de 2010, f 56, c. 1.
Constancia de notificación personal, f. 60, c. l. Contestación de demanda, Fiscalía General de la Nación, f. 71 a 77, e. 1. F. 136 a 137, c. ppal. 3 4 Expediente: 760012331-000-2009-01138-01 (50321) Actor: Gerardo Alfredo Hurtado Morales y otros o por el contrario fueron absueltos o si por el contrario (sic) fueron condenados en su condición de particulares ( )". 2.3Trámite relevante en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte actora fue declarado desierto por el tribunal, en auto de 15 de enero de 2014, debido a suinasistencia a la audiencia de conciliación6.
Esta Corporación admitió el recurso interpuesto por la parte demandada, en auto del 19 de marzo de 2014v, y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, el 9 de abril de 20148. La parte demandada alegó de conclusión9. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. El 30 de septiembre de 2020, la Subsección, en aras de esclarecer puntos oscuros de la contienda, y con fundamento en artículo 169 del OCA., profirió auto para mejor proveer en el que requirió al Juzgado Segundo Penal deCircuito Especializado con funciones de conocimiento de Guadalajara de Buga, para que remitiera al proceso copia de las actuaciones adelantadas en el proceso penal seguido en contra Diego Alejandro Restrepo Arredondo, por los delitos de homicidio, desaparición forzada y otros10.
Esto con el fin de conocer dicho proceso de manera integral. El 18 de noviembre de 2021, el Despacho Ponente declaró concluido el término otorgado para allegar la prueba requerida, sin que la parte actora hubiera realizado ninguna actuación para lograr su recaudo11. III. PROBLEMA JURÍDICO En atención a la metodología empleada por esta Subsección para el análisis de la responsabilidad y, a los motivos de incbnformidad expuestos en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar: ¿La responsabilidad por el daño consistente en la niuertede los hermanos Hurtado Morales puede ser atribuida a la entidad demandada, Nación-Fiscalía General de la Nación, por cuanto en los hechos estuvo involucrado uno de sus servidores que portaba insignias del CTI? Para el efecto, la Sala tendrá que examinar si el servidor del Cuerpo Técnico de Investigación —CTI- involucrado en los hechos que rodearon la muerte de las víctimas actuó investido de su condición de servidor público y en ejercicio de sus funciones. 6 F. 165, c. ppal. ' F. 169, c. ppal. 8 F. 172, c. ppal.
F. 273, c ppal. lO Auto de mejor proveer proferido el 30 de septiembre de 20201 f. 179, c. ppal 11 Sama¡, índice 10 del proceso de la referencia. Expediente: 760012331-000-2009-01138-01 (50321) Actor: Gerardo Alfredo Hurtado Morales y otros Por último, de concluirse que el ente demandado debe responder administrativa y patrimon ¡al mente por el daño padecido por los demandantes, la Sala analizará si estos probaron debidamente los perjuicios solicitados y ajustará la condena, si a ello hay lugar, con sujeción al principio de no reformatio in pejus.
W. CONSIDERACIONES 4.1. Hechos probados Con fundamento en las pruebas oportunamente 12 aportadas al proceso", se encuentran acreditadas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: > El 29 de septiembre de 2007, la Estación de Policía de Buga informó que en el sistema del centro de investigaciones criminológicas se encontró registrada una denuncia recibida el 28 de septiembre de 2009, por la Fiscalía Seccional del Municipio de Candelaria, Valle, por el delito de homicidio en el que figuran como víctimas los señores James Aroldo Hurtado Morales y Alvaro Angel Hurtado Morales y, en.el que los "indiciados [son las personas que] se movilizaban en una camioneta Toyota de placas BZZ-764, involucrados posiblemente en el homicidio, por lo que fueron retenidos e inmovilizado el vehículo"14. > El 5 de octubre de 2007, el instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicó la necropsia al cadáver sin identificar hallado en el no Cauca.
Según el informe, se trataba del cuerpo en descomposición de un hombre adulto que falleció por laceración cerebral, como consecuencia de heridas causadas con proyectiles de arma de fuego en el cráneo. Como fecha de la muerte se anotó el 1 de octubre de 200715. > El 8 de octubre de 2007, se suscribió Acta de reconocimiento indiciario de cadáver, en la que el cadáver fue identificado como James Aroldo Hurtado Morales16.
Así mismo, el cotejo dactiloscópico de la necrodactilia para verificación de identidad realizado por el laboratorio, de lofoscopia forense del Instituto Nacional de Medicina 12 Código de Procedimiento Civil. Artículo 183; "Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código.
( )". 13 Con relación a la prueba trasladada que obra en el expediente, la Sala seguirá el criterio jurisprudencia¡ que habilita su valoración y apreciación sin que haya lugar a la exigencia de formalidad adicional, siempre que se cumpla lo exigido en el artículo 185 del C.P.C., esto es, qué el proceso del que se trasladan se hubieren practicado a pétición de la parte contra quien se'aducen o, con su audiencia, por cuanto de esta manera se protege el derecho de contradicción y publicidad de la prueba que ha sido conocida y pudo ser controvertida por aquellas.
Al respecto, véanse, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 19 de junio de 2020, exp. 56358 y 5 de junio de 2020, exp. 45540. 14 Oficio de la Estación de Policía de Buga, en el que informa que en el sistema del, centro de investigaciones criminológicas registra una denuncia, f. 13, c. 2. 15 Formato de necropsia, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,f. 171 c. 2. 16 Reconocimiento indiciario dé cadáver N.N., Instituto Nacional de Medicina Legal y.Ciencias Forenses, f. 21, c. 2.. 5 Expediente: 760012331-000-2009-01138-01 (50321) Actor: Gerardo Alfredo Hurtado Morales y otros Legal y Ciencias Forenses, arrojó un resultado positivo para la identidad de James Aroldo Hurtado Morales17. > El 30 de septiembre de 2007, el Juzgado Segundo Pena¡ Municipal de Palmira con funciones de control de garantías legalizó la captura, formuló imputación e impuso medida de aseguramiento a Diego Alejandro Arredondo (servidor del CTI) y Luis Hernando Gómez Padilla (ganadero), quienes fueron' acusados como presuntos coautores de los delitos de homicidio agravado, desaparición forzada y porte de armas de fuego18.
En el escrito de acusación presentado por la Fiscalía el 30 de octubre de 2007, ante los jueces penales de circuito especializados del Valle del Cauca19, se relataron los hechos de la siguiente manera: • "Aproximadamente sobre las 18:30 del 28 dé septiembre de 2007 los hermanos ALVARO ÁNGEL Y JAMES AROLDO HURTADO MORALES abordaron la camioneta marca TOYOTA, línea PRADO, color BLANCO, modelo 2007, placas BZZ 464 que estaba esperándolos cerca al Almacén de Básculas Peso Ma tic, de propiedad del primero de ellos ( ) dirigiéndose presuntamente hacia una finca que el señor LUIS HERNANDO GÓMEZ PADILLA había manifestado poseer en el municipio de Candelaria para realizar un negocio consistente en la compra deltina báscula ganadera para este.
Minutos más tarde ese vehículo fue observado al momento en que arribó a "tan quear". • Varios hombres en un Mazda gris y una Cherokeevinotinto, quienes portaban armas de fuego y escarapelas del CTI, 'hicieron descender a dos de los ocupantes de la Toyota, su conductor y uno de'. los hombres que iba en el puesto de atrás, los subieron nuevamente, entre tanto uno de aquellos tomó el volante de la Toyota con rumbo hacia Cali y 70s de la Cherokee ( ) se devolvieron para seguir a un policía que de civil estaba tan queando una motocicleta suya ( )". • Las autoridades fueron alertadas por habitantes del sector, porque se escucharon varios disparos en el Callejón La Samaritana, de donde vieron salir una camioneta Toyota color blanco.
En ese lugar encontraron el cadáver de Álvaro Angel Hurtado Morales, que presentaba varios disparos, y junto a este dejaron los documentos de su hermano James Aroldo Hurtado Morales. • Luis Hernando Gómez Padilla y Diego Alejandro Restrepo Arredondo fueron retenidos en la vía, por miembros de la estación de policía de Juanchito, quienes habían sido alertados sobre la actitud sospechosa de los integrantes de la camioneta Toyota color blanco, "vehículó' que para ese momento presentaba un impacto de arma de fuego en un vidrio lateral derecho trasero, unas manchas de sangre humana, huellas dactilares sobre un vidrio y una puerta, y sustancia vegetal en el tapete ( )". 17 Resultado de laboratorio Lofoscopia Forense, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, f. 22, c. 2. 18 Acta de modificación al escrito de acusación, en la que se realizó" un recuento del proceso penal, f. 111,:c. 2. 111. 19 Escrito de Acusación Directo, Fiscalía General de la Nación, f. 65'a 77, c. 2. 6 Expediente: 760012331-000-2009-01138-01(50321) Actor: Gerardo Alfredo Hurtado Morales y otros • El señor Restrepo Árredondo "tenía en su poder un arma de fuego tipo pistola calibre 9mm, con tres proveedores ( ) un carné que lo identificaba como miembro del C. T. 1, y una escarapela con cordón negro con letras amarillas de la Fiscalía General de la Nación ( ) ". • Instantes después de la retención llegaron, en un vehículo Mazda de placas CFV 422, los señores Hermes de Jesús Cañas Gómez y Gerardo Alirio Sánchez Cortés. Este último se identificó como jefe de seguridad del CTI y manifestó a los policías que "le colaboraran para parar el caso porque su subalterno RES TREPO ARREDONDO la había cagado".
En audiencia preparatoria del 9 de marzo de 2009, la Fiscalía y la defensa anunciaron las pruebas para el juicio, entre ellas se destacan: el informe de balística que arrojó como resultado que los proyectiles encontrados no corresponden a las armas incautadas; dos informes de absorción atómica que indican que no se encontró evidencia compátible con residuos de disparo en las muestras tomadas a los acusados; y el informe de inspección al vehículo Toyota que indica que se encontró un impacto de arma de fuego, sin información sobre la distancia o características del proyectil20.
En esta misma audiencia, el agente Edwin Fernando Paz, encargado de la vigilancia de la Estación de Juanchito, manifestó en su declaración que una vez reportada por radio la sospecha sobre él vehículo Toyota blanco se ubicaron en la vía principal para detenerlo, Sobre Diego Alejandro Restrepo, conductor de dicho vehículo manifestó: "El señor que entregó el arma manifestó que trabajaba con el CTI y traía unas escarapelas en el cuello ( ).
El me manifestó que estaba en cumplimiento de una función del CTl' 1. Posteriormente, sobre el vehículo que llegó a la escena de la aprehensión manifestó: llegó un vehículo Mazda milenio Blanco. Como tripulante venia alguien que se identificó como jefé de escoltas quien traía escarapela y armamento. De ron que estaban en una misión de trabajo ( )". > En audiencia preparatoria del 26 de enero de 2011, rindió testimonio el patrullero de la Policía Asdrúbal Ordóñez en el que relató la entrevista que realizó a la directora encargada del CTI, quieninformó que no obraba ninguna solicitud de permiso para el día de los hechos por parte de los servidores capturados, que no se registró ninguna misión de trabajo para esa fecha y que su horario de trabajo inicia a las 7 de la mañana y no tienen horario de salida específico22.
Esta audiencia fue suspendida y es la última que obra en archivo de CD. No se tiene evidencia del resultado del juicio penal. > Obran en el expediente la Resolución del 1 de septiembre de 2004, en la que la Fiscalía General de la Nación nombró a Diego Alejandro Restrepo Arredondo en el cargo de conductor de la dirección seccional del Cuerpo Técnico de Investigación 20 Archivo CD, 9 de marzo de 2609, minuto 1:3200 Acta en folio 189, c. 2- 21 Archivo CD, 9 de marzo de 2009, minuto 2:05.01.
Acta en folio 189, c. 2. 22 Archivo CD, 26 de enero de2011, minuto 44:20. 7 Expediente: 760012331-000-2009-01138-01 (50321) Actor: Gerardo Alfredo Hurtado Mórales y otros de Cali; y acta de posesión del 9 de septiembre del mismo año23; y la Resolución del 14 de mayo del 2008 en la que la Fiscalía General de la Nación declaró la vacancia del empleo por abandono del cargo de Diego Alejandro Restrepo Arredondo como escolta 1 de la dirección seccional del CT124. 4.2.
Presupuestos procesales 4.2.1. Competencia La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia, portratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en un proceso con vocación de doble instancia25. 4.2.2. Oportunidad de la acción El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa sea de dos años que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado.
En este caso, la parte actora presentó solicitud de conciljación extrajudicial el 25 de septiembre de 2009, lo que interrumpió el término de caducidad hasta el 27 de noviembre de 2009, cuando la audiencia fue declarada fallida, y la demanda fue presentada el 2 de diciembre de 2009, justo en término, puesto que el daño alegado, esto es, el deceso de Alvaro Angel Hurtado Morales y,. de James Aroldo Hurtado Morales acaeció el 28 de septiembre de 2007 y, el 1 de octubre de 2007, como se observa en sus registros civiles de defunción26. 4.2.3.
Legitimación para la causa Los demandantes Luz Mila Morales Franky, Gerardo Emiro Hurtado Rodríguez279 Brayan David Hurtado Libreros, Cristian David Hurtado Moncada28 y Gerardo 23 Resolución 4201 del 1 de septiembre de 2004, nombramiento en provisionalidad en el cargo de conductor de Diego Alejando Restrepo Arredondo, Fiscalia General de la Nación, f. 278, c 2. 24 Resolución 1157 del 14 de mayo de 2008, por medio de la cual se declara la vacancia de un empleo por abandono del cargo, Fiscalía General de la Nación, f. 28'0a 284, c. 2. 25 La pretensión mayor al momento de la presentación de la demida correspondió a 600 smlmv (folio 52, c. l), monto superior a los 500 SMLMV exigidos por el Código Contencioso Administrativo, para que un proceso tuviera vocación de doble instancia. 26 Registro Civil de Defunción de James Aroldo Hurtado Morales, fecha de muerte 1 de octubre de 2007, y Registro Civil de Defunción de Alvaro Angel Hurtado Morales, fecha muerte 28 de septiembre de 2007, f. 5y6, ci. 27 Copia auténtica del Registro civil de nacimiento de Alvaro Ángel Ñiirtado Morales, identificación n. 751218-00047, registrado el 19 de diciembre de 1975, en la Notaría Novena de Bogotá, que da cuenta de que sus padres son Luz Mila Morales Franky y Gerardo Emiro Hurtado Rodríguez, f. 12, c. 1. 28 Copia auténtica de los Registros Civiles de Nacimiento de Bryan David Hurtado Libreros y Cristian David Hurtado Moncada, con indicativos seriales 30218051 y 910815-61686, que dan cuenta que el primero es hijo de Alvaro Ángel Hurtado Morales y el segundo hijo de James Aroldo Hurtado Morales, f. 309 y 312, c. 2. 8 Expediente: 760012331-000-2009-01138-01 (50321) Actor: Gerardo Alfredo Hurtado Morales y otros Alfredo Hurtado MoraleS29 acudieron al proceso afirmando ser madre, padre, hijos y hermano de los occisos,." ccisos,. relaciones que se demostraron en el proceso mediante los respectivos registros civiles de nacimiento que dieron cuenta de la relación de parentesco que los legitima en la causa por activa para acudir al proceso.
El Tribunal estableció que los demandantes Nidia Patricia Libreros, Dilcy Enith Moncada Prado, José Abel Hurtado Rodríguez, Amparo Hurtado Rodríguez, Graciela Morales Franky, Nubla Morales Franky, Carlos Morales Franky y Wilmar Morales Francky, no demostraron la relación de parentesco con las víctimas, ni acreditaron su condición de damnificados del daño, por lo que no les reconoció indemnización por perjuicios morales.
Al respecto, no se encuentra que la parte actora se hubiera manifestado contra dicha decisión, por lo que no habrá lugar al reconocimiento de su legitimación en la causa por pasiva. Por su parte, la Nación, como persona jur1ídica representada por la Fiscalía General de la Nación, está Iegitirnda en la causa por pasiva, toda vez que la parte actora le atribuyó la causa del daño a su actuación. 4.3.
Análisis de la Sala El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patri mon ¡al mente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (u) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas.
El daño invocado por la parte actora consistente en la muerte de Alvaro Ángel y James Aroldo Hurtado Morales, se encuentra demostrado con los registros civiles de defunción30; el informe pericia¡ de necropsia realizado al cadáver de James Aroldo Hurtado; la certificación de la denuncia presentada el 29 de septiembre de 2007, ante la Fiscalía Seccional de Candelaria, Valle del Cauca, por el homicidio de Alvaro Ángel Hurtado y la desaparición de James Aroldo Hurtado; la copia del proceso penal adelantado contra Luis Hernando Gómez Padilla y Diego Alejandro Restrepo Arredondo, corno presuntos autores del delito de homicidio Como colofón del recuento de pruebas que componen el plenario en lo atinente al daño, la Sala tiene por debidamente probado, con pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, la muerte violenta de Alvaro Angel y James Aroldo Hurtado Morales31, esto es, la lesión definitiva sobre su derecho a la vida, que hace presumir la afectación moral de quienes conforman el núcleo familiar próximo a la víctima directa, los que, por contera, se constituyen como víctimas indirectas. 29 Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de Gerardo Alfredo Hurtado Morales, identificación n 730226-04748, registrado el 12 de marzo de 1973, en la Notaría Tercera de Cali, que da cuenta que es hermano de Álvaro Ángel Hurtado Morales, pues su padres también son Luz Mila Morales Franky y Gerardo Eniiro Hurtado Rodríguez, f. 298, c. 2. ° Registro Civil de Defunción de James Aroldo Hurtado Morales, fecha de muerte 1 de octubre de 2007, y Registro Civil de Defunción de Alvaro Angel Hurtado Morales, fecha muerte 28 de septiembre de 2007, f. 5y6,c.1. 31 El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para satisfacer sus necesidades, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre.
En todos, y en cualquiera de estos casos, se habrá causado un daño en el plano fáctico, pero insuficiente per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico. Expediente: 760012331-000-2009-01138-01(50321) Actor: Gerardo Alfredo Hurtado Morales y otros La primera arista del problema que concierne a la Salé gravita sobre la prueba de la antijuridicidad del daño, puesto que, mientras la sentencia de primera instancia encontró probado que los miembros del CTI actuaron como servidores públicos y se valieron de tal condición para conducir a las víctimas a su destino final, la parte demandada ha atacado esa conclusión en sede de apelación, para denotar que la conducta de los servidores públicos involucrados en los hechos se suscribió exclusivamente a su esfera personal.
Dirimir, con base en el acervo probatorio esa diferencia en la percepción de los hechos es labor determinante para establecer, si la muerte de Alvaro Ángel Hurtado y James Aroldo Hurtado, aunque comportó una lesión material al derecho a la vida tutelado en el artículo 11 de la Constitución, ocurrió cor!o consecuencia de un acto desvinculado del servicio, en cuyo caso, el daño causado no será resarcible por vía de responsabilidad del Estado, o si ocurrió como consecuencia de un comportamiento que desconoció los preceptos legales y constitucionales que debían honrar los servidores del Estado con ocasión d sus servicios a éste, caso en el cual, el daño se revelará antijurídico, y abrirían las puertas al juicio de imputación. Para el efecto, la Sala partirá del análisis de las pruebas aportadas al proceso, sin que se conozca el resultado del proceso penal adelantado por el homicidio de las víctimas, pues, aunque se decretó su aportación como prueba para mejor proveer, esta no fue allegada al plenario.
Tampoco se cuenta con prueba de índole documental como el acta de levantamiento de cadáver o la inspección judicial al lugar de los hechos, que dé cuenta de las circunstancias, del crimen. De lo sucedido se tiene conocimiento mediante lo relatado por la Fiscalía en el escrito de acusación y, los registros de audio de las audiencias preparatorias de juicio oral adelantadas en sede penal.
De las referidas pruebas se desprende que el 28 de septiembre de 2007, las víctimas Alvaro Angel y James Aroldo Hurtado Morales abordaron un vehículo tipo camioneta, marca Toyota, color blanco, conducido por el señor Luis Hernando Gómez Padilla, quien era un ganadero conocido por estos, que estaba interesado en la compra de una báscula, elemento con el que có'merciaban.
Esto indica, en primera percepción, que las víctimas abordaron el vehículo voluntariamente con la intención de hacer un negocio comercial con un conocido. Posteriormente, según Ja narración de la Fiscalía, los habitantes del sector alertaron a la Policía sobre disparos escuchados en el lugar de donde vieron salir huyendo una camioneta Toyota color blanco, por lo que las autoridades dieron aviso a sus refuerzos para lograr detener el vehículo.
Así, los agentes de Policía procedieron a realizar un retén en la vía, e inmovilizaron la camioneta 'en la que se transportaban Diego Alejandro Restrepo Arredondo y Luis Hernando Gómez Padilla, con evidencias que permitían inferir que habían cometido un crimen, lo que motivó su captura. El cadáver de Alvaro Ángel Hurtado Morales fue encontrado en el lugar donde se habían escuchado los disparos y del cual salió la camioneta blanca que, al ser detenida, presentaba un impacto de arma de fuego,, "en una de las ventanas, manchas de sangre y signos de violencia en su interior.
Luego de la captura de Luis Hernando Gómez Padilla y Diego Alejandro Restrepo Arredondo, el señor Gerardo Alirio Sánchez, quien sé identificó como jefe de escoltas del CTI, abordó a los miembros de la Policía para pedirles que le 10 Expediente: 760012331-000-2009-01138-01 (50321) Actor: Gerardo Alfredo Hurtado Morales y otros colaboraran a su subalterno Diego Alejandro Restrepo, quien había cometido un error32, con lo que se puso en evidencia la calidad de servidor público de uno de los capturados.
Lo anterior fue relatado por el agente Edwin Fernando Paz, quien hizo parte del operativo policivo para la captura de los integrantes del vehículo sospechoso, y también dio cuenta de que uno de los capturados, Diego Alejandro Restrepo Arredondo, portaba escarapela del CTI al momento de ser requerido por las autoridades. Así entonces, la Sala encuentra que como sospechoso del homicidio de Alvaro Ángel y James Aroldo Hurtado Morales fue procesado Diego Alejandro Restrepo Arredondo, quien fungía para el momento de su captura como servidor público del Cuerpo Técnico de Investigación —CTI- de la Fiscalía General de la Nación. De ello da cuenta la prueba documental que demuestra que Restrepo Arredondo fue nombrado como conductor de la dirección seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Cali desde septiembre de 2004 y, que abandonó su cargo luego de la captura mientras enfrentaba el proceso penal en su contra.
No obstante, no obra evidencia en el expediente que permita establecer que el servidor público Diego Alejandro Restrepo Arredondo, procesado penalmente por los hechos de sangre en los que fallecieron los hermanos Hurtado Morales, estuviera desarrollando alguna función relacionada con su cargo o alguna labor para la entidad pública como pasa a verse.
Si bien en el proceso penal, en audiencia preparatoria del 9 de marzo de 2009, el agente de policía Edwin Fernando Paz mencionó que al momento de la detención Diego Alejandro Restrepo portaba una escarapela que lo identificaba como miembro del CTI y un arma, y que el detenido manifestó que estaba en cumplimiento de una función del CT133, no existe evidencia probatoria que indique que efectivamente el procesado estuviera realizando una labor relacionada con las funciones de su cargo, ya que ni en el proceso penal ni en este se aportó prueba de la misión de trabajo que este estuviera adelantando, tampoco se infiere de los hechos relatados en el proceso penal que se tratara de una misión oficial, y por el contrario, en audiencia preparatoria del 26 de enero de 2011, rindió testimonio el patrullero de la Policía Asdrúbal Ordóñez en el que relató la entrevista que realizó a la directora encargada del CTI, quien informó que no se había encontrado registro alguno que revelara alguna misión de trabajo a cargo de los investigados, para esa fecha.
Tampoco es posible afirmar, como se mencionó en la demanda, que las víctimas reconocieran en Diego Alejandro Restrepo Arredondo una autoridad y que bajo ese entendido hubieran accedido a ingresar al vehículo que los transportó, pues en el proceso ni siquiera hay evidencia de que el servidor del CTI se encontrara en el vehículo al momento en que las víctimas lo abordaron y, por el contrario, existe prueba testimonial que indica que el señor Luis Hernando Gómez Padilla era conocido o amigo de las víctimas, y fue él quien los invitó a realizar un negocio en una finca, situación que en nada se relaciona con la función pública del CTI.
Ahora, de acuerdo con la información relatada en la audiencia preparatoria del 9 de marzo de 2009, respecto del informe pericia¡ sobre las armas incautadas, la Sala observa que, si bien una de las armas arrojó un resultado positivo para pólvora (no se especifica si se trataba del arma de dotación de Restrepo Arredondo), en la 32 Relato realizado por la Fiscalía en el escrito de acusación, f. 65, c. 2. 33 Archivo de CD, 9 de marzo de 2009, minuto 2:05:01 11 Expediente: 760012331-000-2009-01138-01 (50321) Actor: Gerardo Alfredo Hurtado Morales y otros audiencia se afirmó que una vez cotejadas las vainillas percutidas, estas no son coincidentes con las armas analizadas, es decir que 'los residuos de las armas incautadas no corresponden con los proyectiles recaudados en el lugar de los hechos", como tampoco se encontró evidencia compatible. con residuos de disparo al señor Diego Alejandro Restrepo Arredond 034.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala avizora que, aunque un agente del Estado fue procesado por el delito de homicidio, en hechos en los,, que se evidenció que se trataba de un miembro del CTI, no se demostró ningún nexo de la actividad criminal que se la atribuye, con el servicio a su cargo para el momento de los hechos. Como muestra de lo anterior se encuentra la resolución que declaró la vacancia de su cargo por abandono, ya que el servidor, en virtud del proceso penal que enfrentó, se ausentó de sus labores en el CTI, sin informar el motivo de su ausencia. La jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación se ha pronunciado en cuanto al nexo del agente con el servicio, de la siguiente manera: "( ) Frente a ello, precisa la Sala que el nexo con el servicio que debe presentar una actuación para comprometer la responsabilidad de la administración pública, no se desprende exclusivamente del horario en el que se encontraba el agente estatal, ni de los implementos usados por aquel, ni de las funciones que tenía asignadas en ese momento, sino principalmente de las características de la acción u omisión que desarrolló el funcionario respectivo y por la cual causó un daño, que debe tener una relación directa con el servicio público prestado.
El horario del servicio, las funciones asignadas y los instrumentos utilizados en la ejecución de las mismas, son circunstancias que pueden llevar a/juez al convencimiento de que el hecho generador del daño presentó un nexo con el servicia; porque fueron determinantes en su producción; pero de ninguna forma, implican que por su sola verificación se deba presumir la responsabilidad de la administración. Es necesario que, con motivo del desarrollo de las funciones públicas, se cause el daño alegado en la demanda, porque de lo contrario, se estaría ante un caso de responsabilidad personal del agente. 35 De conformidad con la posición traída a colación, no basa con que se demuestre la calidad del servidor público que revista el agente que eventualmente ocasione el daño para atarlo indefectiblemente a la responsabilidad estatal, comoquiera que el agente puede ejecutar actos totalmente ajenos a la prestación del servicio, tal es el caso en el que actúa dentro de su esfera privada.
La jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que la culpa personal del agente configura una ausencia de imputación, y se concreta en los casos en los que el servidor realiza actividades que no tengan vinculación con el servicio, sino que actúan desprovistos de la citada calidad36. 34 Archivo de CD, audiencia del 9 de marzo de 2009, minuto 1:30:00. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, Exp. 17426. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de febrero d2011, Exp. 19038. 12 1 Expediente: 760012331-000-2009-01138-01 (50321) Actor: Gerardo Alfredo Hurtado Morales y otros Por otro lado, la Sección Tercera de esta Corporación ha establecido que lo verdaderamente relevante en los eventos en que un miembro de la Fuerza Pública causa un daño a una persona, para efectos de dilucidar si el hecho tuvo o no nexo con el servicio, no es examinar su intencionalidad o su motivación interna, sino la exteriorización de su conducta, esto es, "( ) si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, siquiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público. '.
En este sentido, si bien del acervo probatorio se extrae que Diego Alejandro Restrepo Arredondo portaba una escarapela del CTI y un arma al momento de ser capturado, no existe evidencia de que empleara estos medios para pretextar ejercicio de autoridad, o dé que este actuara prevalido de su condición de autoridad pública para causar daño, como tampoco se demostró en el presente proceso si la presunción de su inocencia fue desvirtuada por una sentencia penal, a pesar de la oportunidad probatoria que sé otorgó para ello.
Conviene anotar que, conforme lo dispone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del Código Contencioso Administrativo, quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia de este para que se produzca el efecto pretendido. En este caso, la parte demandante no logró demostrar con las pruebas idóneas para ello la imputación del daño a la entidad demandada a título de falla del servicio.
En ese orden de ideas, no se concibe que el daño antijurídico irrogado a las víctimas le sea imputable fáctica y jurídicamente a la Nación — Fiscalía General de la Nación, en razón a que para imputar responsabilidad al ente demandado no bastaba demostrar la calidad de servidor público del señor Diego Alejandro Restrepo Arredondo y el nexo instrumental, en la medida que no se probó que este actuó, en el comportamiento criminalque se la endilga, dentro del ámbito material de su función pública con vínculo o nexo con el servicio, razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda. 4.6.
Sobre las costas Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A., y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Subsección se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la Sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 31 de enero de 2013, que declaró la responsabilidad extracontractual de la Nación-Fiscalía General de la Nación, y en su lugar NIEGANSE las pretensiones de la demanda. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de febrero de 2015, Exp. 31579. 13 ICOLÁS F'S"CO Presidente JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS Magistrado IL ~- GUILLERMO SÁNC Ma Z LUQUE Expediente: 760012331-000-2009-01138-01 (50321) Actor: Gerardo Alfredo Hurtado Morales y otros SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: En firme esta providencia, envíese el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.
Cópiese, Notifíquese, Cúmplase 14