CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03310-01 Actor: Oscar Ricardo Colorado Barriga Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el señor Oscar Ricardo Colorado Barriga, contra la sentencia de 21 de julio de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo de tutela.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones El señor Oscar Ricardo Colorado Barriga, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, al proferir la sentencia de 24 de junio de 2022, que confirmó la sentencia de 3 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2015-00125-01.

En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “(…) Respetuosamente solicito al Juez Constitucional, ordene la revocatoria de la decisión, dentro del radicado 11001333501620150012501, fechada el 24 de junio de 2022 y firmada por los Magistrados JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO, LUIS GILBERTO ORTEGÓN Y ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS, el primero de ellos en calidad de ponente, integrantes de la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual se me notifica solo hasta el 18 de abril de 2023 (…)”.

Hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Informó que estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 22 de enero de 1987, hasta el 12 de mayo de 2014, con un total de tiempo de servicios de veintisiete años y cuatro meses. Explicó que, mediante radiograma de 17 de febrero de 2014, fue relevado de su cargo como comandante de la Brigada Móvil No. 3, con sede en la Macarena, por unas afirmaciones realizadas por el Ministro de Defensa en los medios de comunicación, como consecuencia de las publicaciones en la Revista Semana, que ponían en evidencia la corrupción frente a contratos millonarios dentro de la institución. Señaló que el 12 de mayo de 2014,se le comunicó el Decreto 780 de 22 de abril de ese mismo año, por medio del cual se le llamó a calificar servicios, decisión confirmada el 14 de julio de 2014.

Relató que, en Revista Semana, no se mencionó ni su nombre, ni su cargo; no obstante, afirmó que el motivo de su retiro obedece a dicha publicación, pasando por alto que durante el último año de servicios obtuvo 8 felicitaciones, siendo seleccionado en una comisión de altos oficiales para representar al Ejército Nacional ante el Gobierno de China, por la excelente gestión realizada.

Indicó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que lo retiraron del servicio activo y, en su lugar, se ordenara su reintegro a la institución, así como el pago de los dineros dejados de percibir durante su desvinculación. Precisó que el conocimiento en primera instancia correspondió al Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que en sentencia de 3 de octubre de 2016, negó las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que interpuso recurso de apelación contra dicha decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante sentencia de 24 de junio de 2022 confirmó la providencia recurrida. Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 24 de junio de 2022, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico al no valorar las pruebas aportadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con las cuales pretendía demostrar sus excelentes calificaciones durante el tiempo que prestó su servicio al Ejército Nacional.

En el mismo sentido, alegó que en varias ocasiones solicitó mediante derechos de petición pronunciamiento de las pruebas, así como también puso de presente una nota periodística por medio de la cual exponía que las llamadas efectuadas por el Coronel (R) Robinsón González, implicado en el escándalo de corrupción de los contratos millonarios dentro de la institucional, nunca fueron verificadas, por lo que no existía razón para llamarlo a calificar servicios.

Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante auto de 22 de junio de 2023, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada y vinculó como terceros con interés a la Nación - Fiscalía General de la Nación, al Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo de Bogotá, al Ministro de Defensa Nacional y al Comandante del Ejército Nacional.

Informe de las entidades accionadas 4.1 El Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo de Bogotá, se limitó a enviar el expediente ordinario de la referencia, sin pronunciarse sobre los hechos y consideraciones de la demanda. 4.2 Los demás sujetos guardaron silencio. La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Primera, mediante sentencia de 21 de julio de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, bajo los siguientes argumentos: Indicó que el asunto no satisface el requisito de relevancia constitucional, en tanto que no cumple con las reglas establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-248 de 2018 y la SU de 5 de agosto de 2014, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Afirmó que el demandante pretende utilizar la solicitud de amparo como instancia adicional al proceso contencioso administrativo, porque lo planteado por la parte actora fue zanjado por las autoridades judiciales accionadas, sin que la simple discrepancia en relación con las conclusiones a las que se llegaron sea suficiente para justificar la interposición del mecanismo de la referencia. Aseveró que la autoridad judicial accionada realizó un análisis de las pruebas obrantes en el expediente, así como de la situación fáctica dispuesta para el asunto, de lo cual concluyó que el llamamiento a calificar servicios obedeció a dos razones: (i) al mejoramiento del servicio y (ii) al cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro y a la recomendación de retiro de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, por lo que a su juicio el actor no logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo que lo retiró del servicio activo.

Así las cosas, logró concluir que dichos cargos ya fueron resueltos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, y destacó que en todo caso, dentro de la motivación de la entidad accionada para retirar del servicio al actor, no se encontraba la noticia publicada por la Revista Semana, relacionada con “Los Negocios en el Ejército”, por lo que no era de recibo concluir que el retiro obedeció a las investigaciones sobre dicha noticia ni a las llamadas efectuadas por el Coronel (r) González Del Río desde su celda.

La impugnación El accionante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Agregó que su caso obedece a una injusticia y atribuye toda responsabilidad al Ministerio de Defensa, pues a su juicio, su retiro fue con el objeto de ‘distraer la corrupción’ dentro de la institución. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019.

Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de tutela promovida por el señor Oscar Ricardo Colorado Barriga; en tanto, como lo alega la parte demandante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, al incurrir en una vía de hecho por defecto fáctico.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”.

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)”.

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…). Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Contrario a lo señalado por el a quo, la Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de sus derechos fundamentales, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de sus derechos, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. La Sala observa que la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, pues la decisión que puso fin al proceso de reparación directa, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia 24 de junio de 2022, se notificó el 18 de abril de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 20 de junio de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se tiene que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneró sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad El señor Oscar Ricardo Colorado Barriga, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia de 24 de junio de 2022, que confirmó la decisión de 3 de octubre de 2016 y negó las pretensiones de la demanda, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico.

Reprochó que la autoridad judicial accionada, omitió analizar las pruebas allegadas al expediente, entre ellas, el testimonio del Mayor General Fernando Cabrera Artunduaga, el Acta núm. 51 de 6 de octubre de 2011 de la Junta Clasificadora del Ejército Nacional que lo calificó en un nivel excelente en la prestación del servicio, la sentencia dictada dentro del expediente 5000234200020150027500, por medio de la cual en un asunto idéntico se accedió a las pretensiones de la demanda y la nota periodística de la captura del Coronel (r) Robinson González Del Rio.

A su juicio, dichas pruebas demostraban, por un lado, las buenas calificaciones obtenidas dentro de su carrera en el Ejército Nacional y por otro, que, al requerirle para calificar servicios, el objeto era apartarlo de la institución en el marco del escándalo de corrupción que ocurría. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, en la decisión de 24 de junio de 2022, en la que consideró lo siguiente: “(…) Caso concreto: El retiro por llamamiento a calificar servicios no se debe confundir con el retiro discrecional, pues el primero procede cuando el uniformado tiene derecho a la asignación de retiro y existe concepto previo favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, es decir, es una forma normal y necesaria de finalizar la carrera militar, sin que ello implique sanción o deshonra en la carrera del oficial o suboficial, mientras que el retiro discrecional permite separar a los uniformados con la simple recomendación de la Junta Asesora o el Comité de Evaluación, sin importar si tiene derecho a asignación de retiro.

La Resolución No. 780 de 22 de abril de 2004 fue expedida con sujeción al ordenamiento jurídico por las siguientes razones: En cuanto a la exigencia de que el Oficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, debe señalarse que de conformidad con la constancia de 4 de junio de 2014 de la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional (fl. 224) el señor Oscar Ricardo Colorado Barriga a la fecha del retiro de servicio activo por “llamamiento a calificar servicios” contaba con 27 años, 4 meses y 20 días de servicio, es decir, ya había cumplido el tiempo necesario para acceder a la asignación de retiro.

En cuanto a que los retiros de oficiales deben someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, obra en el expediente (folios 348 a 356, Cuaderno No. 2) copia del Acta No. 02 de 26 de febrero de 2013 mediante la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares recomendó el retiro del actor del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, por haber cumplido con el tiempo requerido para ser beneficiario de la asignación de retiro, teniendo en cuenta que llevaba al servicio de las Fuerzas Militares más de 18 años, acto preparatorio que fue mencionado como fundamento del acto administrativo acusado.

Se consignó en la precitada acta, entre otras cosas: (…) Ahora bien, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU - 091 de 25 de febrero de 2016, señaló que cuando se retire del servicio a un miembro de la Fuerza Pública por la causal de “llamamiento a calificar servicios” se debe verificar que se cumplan los requisitos de tiempo y recomendación de la junta, que deben quedar expresamente consignados en la resolución de retiro.

Al respecto adujo la Alta Corporación: (…) De conformidad con la anterior sentencia de unificación, la motivación de los actos por la causal de “llamamiento a calificar servicios” está en los requisitos previstos en la ley que, como ya se mencionó, se cumplieron a cabalidad. No se requiere, entonces, una motivación adicional por parte de la administración, situación diferente a la del retiro “por voluntad del Gobierno o de la Dirección General”.

(…) A través del Decreto 780 de 22 de abril de 2014 se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares al señor Coronel Colorado Barriga Oscar Ricardo, acto motivado de la siguiente forma: (…) En la anterior motivación no encuentra la Sala mención alguna de las noticias que obran en el expediente, publicadas en la Revista Semana – Edición 1659 “Los negocios en el Ejército” (fls. 277 a 283) y la publicada en el Periódico El Tiempo el 18 de febrero de 2014, denominada “Coronel de las grabaciones y otros tres salen del Ejército” (fls. 284 y 285).

Así las cosas, no es de recibo concluir que el retiro del servicio del señor Colorado Barriga obedeció a las investigaciones y/o noticias referenciadas. (…) Aduce el demandante que en el acto administrativo por el cual se dispuso el retiro se cambiaron las funciones del Oficial Director de la Dirección de Centros de Reclusión Militar por las de Director de un Centro de Reclusión que aparecen en la Directiva Permanente 03 de 2011.

Al respecto, se encuentra probado que el señor Ricardo Colorado Barriga se posesionó en el cargo de Director de Centro de Reclusión Militar (Acta No. 028 de 3 de junio de 2011), para el cual fue nombrado mediante Resolución Ministerial No. 0857 de 3 de junio de 2011 (fl. 58). Sobre las funciones del demandante, en el acto acusado se dijo: (…) El Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional a través de Oficio No. 20145000478103: MDN-CGFM-CE-JEDEH-SJU22-1 de 22 de mayo de 2014 certificó de la siguiente forma las funciones del cargo de Director de Centros de Reclusión Militar (…) Las funciones señaladas en el acto acusado coinciden con las previstas en el oficio del Jefe de Desarrollo Humano del Ejército, tales como responder ante el mando militar por funcionamiento de los centros de reclusión en sus aspectos administrativos, legales disciplinarios y de seguridad, “revistar la documentación, reglamentos y archivos que deben llevarse en cada uno de los Centros de Reclusión Militar” y “responder ante los superiores jerárquicos, los entes de control del Estado por el cumplimiento del reglamento interno de los centros de reclusión militar y las normas relacionadas con el correcto manejo de los mismos.

Coincide con la señalada en el oficio que reposa en el expediente, en el que se precisa que el Director de Centros de Reclusión debe coordinar permanentemente con el INPEC en los aspectos administrativos de personal privado de la libertad, en relación con la salud, alimentación y remisiones, así como asesoría jurídica y a capacitación del personal militar de la fuerza.

Igualmente, se encuentra de folios 79 a 90 del expediente el Oficio No. 20135000035323: MDN-CGFM-CE-JEDEH-SJU de 28 de enero de 2013, del Jefe de Desarrollo Humano del Ejército, en el que se precisan funciones y responsabilidades, las cuales coinciden con las mencionadas en el acto acusado; entra éstas encontramos i) emitir órdenes, instrucciones y reiterar las políticas de mando aplicables respecto de los Centros de Reclusión Militar, en aras de unificar la función a desempeñar en cada uno de los niveles y la responsabilidad en materia disciplinaria que se debe ejercer o emplear en relación con los servidores designados en los Centros de Reclusión Militar y el personal que se halle recluido en cumplimiento de las penas y las medidas de aseguramiento, así como la garantía que se debe en el cumplimiento de la función penitenciaria y carcelaria del Estado, ii) Generar en todos los niveles políticas necesarias de acuerdo con las normas vigentes y aplicables en el cumplimiento de la función penitenciaria y carcelaria, tendientes a garantizar la aplicación de la ley, asegurando el control, la seguridad y custodia respecto del personal privado de la libertad”.

Entonces, no encuentra la Sala una diferencia sustantiva entre las funciones indicadas en el acto acusado y las señaladas anteriormente; algunas son redactadas de forma diversa, pero esa diferencia no es suficiente para que el decreto se considere ilegal. (…) El actor tenía la carga de probar que lo expuesto en el acto enjuiciado no correspondía a la realidad, no tenía fundamento o era inexistente, situación que no se evidenció en el sub exámine.

La segunda razón que originó la expedición del decreto acusado fue el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de asignación de retiro. En efecto, el actor contaba con más de 27 años de servicio a la institución. Además, la carrera militar es piramidal y, por esa misma circunstancia, no todo el personal llega a los más altos rangos, aunque todos tengan una excelente trayectoria.

Se trata, entonces, de escoger entre los mejores “que son la mayoría”, los que más se ajustan a los perfiles definidos para los cargos de mando y dirección. Estas circunstancias permiten reiterar que el retiro por llamamiento a calificar servicios no constituye ninguna sanción, sino que es una forma de culminación de la carrera militar, como ocurrió en el caso del accionante.

(…) Se reitera, el hecho de que el actor haya cumplido sus deberes, registre buena conducta, condecoraciones y felicitaciones, no le genera fuero de estabilidad en el empleo; estas circunstancias, aún demostradas, en principio, no impedían su retiro de la institución, porque el acreditar excelentes calidades y condiciones para la eficiente prestación del servicio es obligación de todo uniformado.

Según la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, quien alega como causal de anulación de los actos administrativos demandados la desviación de poder tiene la obligación de probarla con suficiencia, de forma tal que lleve el pleno convencimiento al fallador de que móviles diferentes a los establecidos en la ley fueron los que llevaron a tomar la decisión. El H. Consejo de Estado en sentencia del 3 de mayo de 2007 expediente 1996-42758-01(4470-04), señaló: (…) De esta forma, la demandada no está obligada a demostrar el mejoramiento en la prestación del servicio público con la decisión de retiro, pues esa circunstancia se presume.

Por el contrario, si el actor quería demostrar la ilegalidad del acto mediante el que se dispuso su retiro, debía demostrar esa desmejora, circunstancia que en el presente caso no demostró. Por lo anterior, al no desvirtuarse la presunción de legalidad que cobija el acto acusado, la Sala confirmará la sentencia proferida el tres de octubre de dos mil dieciséis por el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda (…)”.

(Sic) Revisado el contenido de la providencia acusada, se tiene que la autoridad judicial accionada, con el fin de determinar si con el Decreto 780 de 22 de abril de 2014, mediante el cual el Ministro de Defensa Nacional, retiró del servicio activo de las FFMM al accionante, incurrió en las causales de falsa motivación y desviación de poder; realizó el análisis normativo, jurisprudencial y probatorio, que se examina a continuación. El Tribunal acusado, explicó que el retiro por llamamiento a calificar servicios no se debe confundir con el retiro discrecional, pues el primero procede cuando el uniformado tiene derecho a la asignación de retiro y existe concepto previo favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, mientras que el retiro discrecional permite separar a los uniformados con la simple recomendación de la Junta Asesora o el Comité de Evaluación, sin importar si tiene derecho a la asignación de retiro.

En ese sentido, sostuvo que el llamamiento a calificar servicios es una forma normal y necesaria de finalizar la carrera militar, sin que ello implique sanción o deshonra en la carrera del oficial o suboficial. En cuanto al estudio probatorio, analizó la Resolución No. 780 de 22 de abril de 2004 y concluyó que se expidió con sujeción al ordenamiento jurídico.

Sobre la exigencia de que el Oficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, evidenció que de conformidad con la constancia de 4 de junio de 2014 de la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el accionante a la fecha del retiro de servicio activo por “llamamiento a calificar servicios” contaba con 27 años, 4 meses y 20 días de servicio, es decir, ya había cumplido el tiempo necesario para acceder a la asignación de retiro.

Respecto a que los retiros de oficiales deben someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, analizó el Acta No. 02 de 26 de febrero de 2013, mediante la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, recomendó el retiro del actor del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, por haber cumplido con el tiempo requerido para ser beneficiario de la asignación de retiro, teniendo en cuenta que llevaba al servicio de las Fuerzas Militares más de 18 años, acto preparatorio que fue mencionado como fundamento del acto administrativo acusado.

En ese sentido, sostuvo que de acuerdo con la Sentencia SU-091 de 25 de febrero de 2016, la Corte Constitucional señaló que cuando se retire del servicio a un miembro de la Fuerza Pública por la causal de “llamamiento a calificar servicios” se debe verificar que se cumplan los requisitos de tiempo y recomendación de la junta, que deben quedar expresamente consignados en la resolución de retiro.

De ese modo, reiteró que como la motivación de los actos por la causal de “llamamiento a calificar servicios” está en los requisitos previstos en la ley, evidenció que estos se cumplieron a cabalidad, por lo que se requiere, entonces, una motivación adicional por parte de la administración. Situación diferente a la del retiro “por voluntad del Gobierno o de la Dirección General”.

Ahora, en lo atinente con la presunta falsa motivación alegada por el actor, al considerar que su retiro no obedeció a razones del buen servicio como se exige en el Decreto 1790 de 2000; el Tribunal analizó el Decreto 780 de 22 de abril de 2014, y en su motivación observó que no se mencionó alguna de las noticias que obran en el expediente, publicadas en la Revista Semana – Edición 1659 “Los negocios en el Ejército” y la publicada en el Periódico El Tiempo el 18 de febrero de 2014, denominada “Coronel de las grabaciones y otros tres salen del Ejército”.

A partir del análisis documental, la autoridad judicial accionada no logró concluir que el retiro del servicio del señor Colorado Barriga obedeció a las investigaciones y/o noticias referenciadas. Por otro lado, sobre el argumento del demandante relacionado con que en el acto administrativo, por el cual se dispuso el retiro, se cambiaron las funciones del Oficial Director de la Dirección de Centros de Reclusión Militar, por las de Director de un Centro de Reclusión que aparecen en la Directiva Permanente 03 de 2011, el Tribunal accionado analizó el Acta No. 028 de 3 de junio de 2011 y encontró probado que el señor Oscar Ricardo Colorado Barriga, se posesionó en el cargo de Director de Centro de Reclusión Militar, para el cual fue nombrado mediante Resolución Ministerial No. 0857 de 3 de junio de 2011, donde se numeran sus funciones.

Asimismo, analizó el Oficio No. 20145000478103: MDN-CGFM-CE-JEDEH-SJU22-1 de 22 de mayo de 2014, a través del cual, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional certificó las funciones del cargo de Director de Centros de Reclusión Militar. De lo anterior, la autoridad judicial accionada logró evidenciar que las funciones señaladas en el acto acusado coinciden con las previstas en el oficio del Jefe de Desarrollo Humano del Ejército; tales como responder ante el mando militar por funcionamiento de los centros de reclusión en sus aspectos administrativos, legales disciplinarios y de seguridad, “revistar la documentación, reglamentos y archivos que deben llevarse en cada uno de los Centros de Reclusión Militar” y “responder ante los superiores jerárquicos, los entes de control del Estado por el cumplimiento del reglamento interno de los centros de reclusión militar y las normas relacionadas con el correcto manejo de los mismos.

Agregó que coincide con la señalada en el oficio que reposa en el expediente, en el que se precisa que el Director de Centros de Reclusión debe coordinar permanentemente con el INPEC en los aspectos administrativos de personal privado de la libertad, en relación con la salud, alimentación y remisiones, así como asesoría jurídica y a capacitación del personal militar de la fuerza.

En el mismo sentido, tuvo presente el Oficio No. 20135000035323: MDN-CGFM-CE-JEDEH-SJU de 28 de enero de 2013, del Jefe de Desarrollo Humano del Ejército, en el que se precisan funciones y responsabilidades, las cuales coinciden con las mencionadas en el acto acusado. Bajo ese contexto, destacó que no logró encontrar una diferencia sustantiva entre las funciones indicadas en el acto acusado y las señaladas anteriormente; y aunque algunas son redactadas de forma diversa, tal diferencia no es suficiente para que el decreto se considere ilegal.

En síntesis, el Tribunal accionado logró concluir que el llamamiento a calificar servicios del actor obedeció a dos razones fundamentales; (i) el mejoramiento del servicio, teniendo en cuenta que en el acto se señala que el actor no alcanzó los estándares de eficacia y efectividad dada la naturaleza de su cargo lo que representa una grave afectación de la disciplina en los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios y en los centros de Reclusión Militar y la imagen Institucional; y (ii) el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de asignación de retiro.

Sobre el segundo punto, precisó que, en efecto, el actor contaba con más de 27 años de servicio a la institución y explicó que la carrera militar es piramidal y por esa misma circunstancia, no todo el personal llega a los más altos rangos, aunque todos tengan una excelente trayectoria. Por lo anterior, determinó que dichas circunstancias permiten reiterar que el retiro por llamamiento a calificar servicios no constituye ninguna sanción, sino que es una forma de culminación de la carrera militar, como ocurrió en el caso del accionante.

Finalmente, en lo atinente a la desviación de poder alegada por el actor, el Tribunal accionado afirmó que la jurisprudencia del Consejo de Estado indica que quien alega como causal de anulación de los actos administrativos demandados la desviación de poder tiene la obligación de probarla con suficiencia, de forma tal que lleve el pleno convencimiento al fallador de que móviles diferentes a los establecidos en la ley fueron los que llevaron a tomar la decisión. Atendiendo lo anterior, aseveró que la demandada no estaba obligada a demostrar el mejoramiento en la prestación del servicio público con la decisión de retiro, pues esa circunstancia se presume; en cambio, si el actor quería demostrar la ilegalidad del acto mediante el que se dispuso su retiro, debía demostrar esa desmejora, circunstancia que en el presente caso no ocurrió. En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, al proferir la decisión de 24 de junio de 2022, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas documentales allegadas al trámite judicial, así como de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial demandada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas al proceso y de la normativa legal y constitucional aplicable, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad al accionante, no permiten colegir que su actuación fuere contraria a derecho.

En este orden, se debe señalar que los argumentos alegados por el demandante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la actuación y decisión adoptada por la autoridad judicial demandada, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del proceso de reparación directa, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales de la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto fáctico, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN Aunque en este caso el análisis efectuado por la Sala supera el requisito de relevancia constitucional, siendo lo procedente revocar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud, para en su lugar negar el amparo; debido a que los efectos prácticos son los mismos, se confirmará la sentencia de 21 de julio de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Primera, en el entendido que se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 21 de julio de 2023, proferida por el Consejo de Estado - Sección Primera, en el sentido de negar el amparo solicitado por el señor Oscar Ricardo Colorado Barriga, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. - Por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR