CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2014-00528-02 (13-2022)1 Demandante: Argemiro Betancur Osorio Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 31 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control2. El señor Argemiro Betancur Osorio, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare (i) la nulidad del oficio 2-2014-001791 de 21 de mayo de 2014, por el cual se negó la petición de 16 de mayo de 2014, y (ii) que se configuró la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes, en atención a que el demandante «[…] prestó de manera subordinada sus servicios personales en favor del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA – Regional Risaralda entre el 03/03/1995 y el 30/06/2011 […]» (sic); o (ii) de manera subsidiaria, «[…] la existencia de dicha relación a tono con los extremos que se prueben en el expediente […]» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al demandado a (i) reconocer y pagar «[…] la diferencia entre lo que recibió el actor y [devenga] un instructor de planta del Sena en su misma categoría, por conceptos de salarios, prestaciones sociales, bonificaciones, 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Índice 1 del Samai. 2 Expediente: 66001-23-33-000-2014-00528-02 (13-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Argemiro Betancur Osorio contra el Sena auxilios, subsidios, etc., durante los periodos probados y laborados […]» (sic);
(ii) «[…] al fondo de pensiones al que pertenece el demandante, las sumas que correspondan al verdadero IBC que se declare en sentencia, junto con sus intereses moratorios […] teniendo en cuenta los periodos laborados […]» (sic), valores que deberán ser debidamente indexados; y (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del «artículo 176 del CCA», y (iv) sufragar las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el accionante que prestó sus servicios como instructor para el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), de manera «ininterrumpida» desde el 3 de marzo de 1995 hasta el 30 de junio de 2011, vinculado mediante sucesivos contratos de prestación de servicios del 3 de marzo de 1995 al 30 de agosto de 1998 y a través de la cooperativa de trabajo asociado Cotraser, entre el «1 de agosto de 1998» (sic) y el 30 de junio de 2011.
Que durante dicho interregno existió prestación personal del servicio, remuneración, continuidad y subordinación, en la medida en que se le exigía el cumplimiento de un horario de trabajo y se le imponían órdenes en cuanto al tiempo, modo o cantidad de trabajo, por lo que pidió el pago de las respectivas prestaciones sociales, negado por medio del oficio acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 13, 25, 53 y 122 de la Constitución Política; 71 de la Ley 50 de 1990; 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993; 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006 y la Ley 79 de 1988. Arguye que el demandado vulneró las disposiciones antes mencionadas, toda vez que «[…] desconoce los postulados y normas con que el Estado protege el trabajo humano subordinado, los principios de igualdad y en particular el principio de la realidad sobre las formas […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda3.
El accionado, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. Propuso los medios exceptivos denominados cobro de lo no debido y prescripción. Como fundamentos de defensa, adujo que «[…] el SENA no ha celebrado ningún tipo de contrato con el actor y […] el servicio de formación profesional requerido por el SENA se contrató por esta entidad, mediante procesos de 3 Ibidem. 3 Expediente: 66001-23-33-000-2014-00528-02 (13-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Argemiro Betancur Osorio contra el Sena selección pública regidos por la Ley 80 de 1993, con la cooperativa de Trabajo Asociado – COTRASER, de la cual el actor era socio cooperado y quien en una época fue COTRASER al SENA» (sic); y que las comunicaciones que pudieron haber existido con el demandante correspondían a la coordinación necesaria para el desarrollo de los contratos celebrados con la aludida cooperativa de trabajo asociado. 1.6 La providencia apelada4.
El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión), en sentencia de 31 de mayo de 2021, accedió parcialmente a las súplicas del libelo introductorio (sin condena en costas), al considerar que «[…] cuando el demandante desarrolló sus labores como instructor directamente y a través de cooperativas de trabajo asociado, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, en cuanto no fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que éste debía prestar sus servicios en forma permanente y personal, tornándose evidente que su actividad no era realizada con la independencia y autonomía propia de un contratista, por cuanto exigió una subordinación que corresponde a la naturaleza de una relación laboral» (sic); que «[…] se puede determinar una prestación personal y permanente del servicio y además que las labores ejecutadas por el actor en su calidad de trabajador en misión para el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, evidencian la existencia de una verdadera relación subordinada por la demandada, no de una relación de coordinación, con mayor razón cuando quedó acreditado que la administración utilizó la figura de la intermediación laboral con Cotraser para encubrir una verdadera relación laboral, con desconocimiento de expresa prohibición legal (Ley 1233 de 2008), y de los derechos laborales del actor […]» (sic).
Por lo anterior, condenó al demandado a pagar al actor las prestaciones sociales a las que tiene derecho, correspondientes a los períodos durante los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, «[…] entre el 14 de octubre al 15 de diciembre de 1997 y del 22 de enero al 21 de julio de 1998 […]», por haber operado la prescripción de los derechos comprendidos hasta el 14 de octubre de 1997, y «[…] por el período en el cual fue vinculado a través de la cooperativa Cotraser, […] las diferencias prestacionales entre lo que se le reconoció y pagó al demandante y las prestaciones sociales devengadas por el personal de planta de la demandada con cargo similar, y que no fueron cubiertas por el tercero empleador, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral y que no fueron prescritos; es decir, del 1 de agosto de 1998 al 30 de junio de 2011 […]» (sic). 4 Índice 2 del Samai. 4 Expediente: 66001-23-33-000-2014-00528-02 (13-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Argemiro Betancur Osorio contra el Sena Que el demandado deberá tener en cuenta los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios celebrados y las respectivas diferencias prestacionales, para así calcular los porcentajes de cotización a pensión que debe pagar por la totalidad de los contratos celebrados y el tiempo laborado. 1.7 El recurso de apelación5.
El Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que, luego de citar diversos apartes jurisprudenciales, sostiene que «[…] una cosa es la subordinación que se pueda dar por parte de los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios, y por las entidades de educación superior, y otra cosa muy diferente la formación profesional ofrecida por el SENA, mediante los instructores, que deben de rendir informes y demás […] labores de […] coordinación de estos menesteres [que] no se deben confundir con actividades o labores de subordinación que si van implícitos en las labores desarrolladas por los educadores, no por los instructores del SENA […]» (sic).
Que «[…] al no haberse demostrado fácticamente […] la subordinación del instructor al servicio del SENA, [pues] no son [sus] labores [las] de docencia, y muy diferentes a estas por el origen del ministerio al cual cada una de ellas está adscrita, la docencia al Ministerio de Educación y la de instrucción del SENA, al Ministerio del Trabajo, […] [son] labores meramente de coordinación de actividades del SENA, [por ende,] no se debe declarar el contrato realidad por no haberse configurado el elemento más importante de dicha declaración cual es la subordinación, labor que el Instructor del SENA, no pudo corroborar de manera fehaciente e incontrovertible, porque no pudo [demostrar] que las mismas labores eran desempeñadas por instructores de planta del SENA, razón por la cual se deben negar las suplicas de la demanda […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 25 de agosto de 20216 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 29 de junio de 20227, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA8; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el ente demandado presentó alegatos de conclusión9, en los que consigna en forma idéntica los argumentos planteados en su escrito de alzada. 5 Ibidem. 6 Índice 6 del Samai. 7 Documento AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION_ADMITEREC NrActua 3 del Samai. 8 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 9 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai, índice 9. 5 Expediente: 66001-23-33-000-2014-00528-02 (13-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Argemiro Betancur Osorio contra el Sena III.
CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación del demandante mediante contratos de prestación de servicios y por cooperativa de trabajo asociado, en consecuencia, si le asiste el derecho al pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como instructor del Sena, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.4.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron que «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez 6 Expediente: 66001-23-33-000-2014-00528-02 (13-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Argemiro Betancur Osorio contra el Sena que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. 7 Expediente: 66001-23-33-000-2014-00528-02 (13-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Argemiro Betancur Osorio contra el Sena Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 196810, «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura 10 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Expediente: 66001-23-33-000-2014-00528-02 (13-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Argemiro Betancur Osorio contra el Sena cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales11.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda12 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4.2 Cooperativas de trabajo asociado.
La Ley 79 de 1988, «Por la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las 11 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). 12 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014). 9 Expediente: 66001-23-33-000-2014-00528-02 (13-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Argemiro Betancur Osorio contra el Sena cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 201613, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, expediente 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14). 10 Expediente: 66001-23-33-000-2014-00528-02 (13-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Argemiro Betancur Osorio contra el Sena solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado14.
Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica15. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 201716, reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo17.
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El actor prestó sus servicios como instructor del Sena, según contratos celebrados entre las partes, cuentas de cobro, actas de inicio y finalización de los contratos, planillas de control de asistencia y de aportes a seguridad social, informes mensuales de actividades y de ejecución de los contratos aportados con la demanda y certificación emitida por el Sena el 16 de febrero de 200518, así: 14 Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado. 15 «Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008.
Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones». 16 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 17 Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015. 18 Índice 1 del Samai (p.16). 11 Expediente: 66001-23-33-000-2014-00528-02 (13-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Argemiro Betancur Osorio contra el Sena Contrato Inicio Finalización Plazo de ejecución 1 70 03/03/1995 // 10 meses y 15 días 2 46 29/01/1996 // 844 horas 3 46 29/01/1996 // 2 meses y 15 días 400 horas 4 93 27/01/1997 25/04/1997 432 horas 5 691 14/10/1997 15/12/1997 200 horas 6 77 22/01/1998 21/07/1998 500 horas b) Certificación expedida el 30 de junio de 2011 por la jefe de recursos humanos de la Cooperativa de Trabajado Asociado Cotraser, en la que se indica que el accionante fue asociado de dicha cooperativa «desde el 1 de agosto de 1998 hasta el 30 de junio de 2011, prestó sus servicios de Trabajo Asociado como instructor de sistemas en el Centro de Atención Sector Agropecuario y Comercio y Servicios del SENA Regional Risaralda» (sic); y según planillas de pago de la cooperativa en las que se relaciona el nombre del actor.
(f. 15). c) Con los antecedentes administrativos de los actos acusados se aportan contratos de prestación de servicios suscritos entre el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), regional Risaralda, y la Cooperativa de Trabajo Asociado Cotraser, entre 1998 y 2011, con el objeto de proveer servicios profesionales de instructores para el centro de industria, instrumentación y control de procesos, así como la prestación de servicios de trabajo asociado atañederos al funcionamiento del centro agropecuario y del centro de comercio y servicios del Sena (regional Risaralda); y copia de las relaciones mensuales detalladas de la ejecución de algunos de los contratos19. d) El 16 de mayo de 2014 el demandante presentó reclamación con el fin de que el accionado reconociera la existencia de un contrato realidad y, en consecuencia, pagara las acreencias prestacionales propias del servicio entre «03 de marzo de 1995 y el 30 de junio de 2011»20. e) Oficio 2-2014-001791 de 21 de mayo de 201421, a través del cual el Sena denegó la solicitud de la parte actora, citada en la letra anterior, para lo cual adujo que su vinculación se ajustaba a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 468 de 1990, por ende, no genera relación laboral de ningún tipo, ni prestaciones sociales entre las partes. 19 Ibidem folios 57 a 64 y 125 a 138. 20 Idem f. 37. 21 Edjusdem ff. 120 a 124. 12 Expediente: 66001-23-33-000-2014-00528-02 (13-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Argemiro Betancur Osorio contra el Sena - f) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio22 del señor Diego Jaramillo Ramos, en audiencia de práctica de pruebas de 28 de enero de 2020, quien laboró para el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) desde 2001 hasta 2011, fue compañero del actor y laboró a través de una cooperativa como instructor de la misma asignatura que él dictaba (informática); trabajó desde antes de su ingreso y hasta el año 2011, cuando fueron retirados ambos; indica que las tareas como instructor o docente de informática se realizaban en horario y jornadas similares a las del demandante, recibía instrucciones y/o directrices de los jefes inmediatos; y que la prestación del servicio se hacía directamente bajo la coordinación y dirección del Sena, por ello la cooperativa no interfería en el ejercicio de sus funciones.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se advierte que el accionante (i) prestó sus servicios al Sena en condición de instructor, interrumpidamente, desde el 3 de marzo de 1995 hasta el 30 de junio de 2011, vinculado a través de contratos de prestación de servicios (3 de marzo de 1995 a 21 de julio de 1998, de manera discontinua) y como asociado de la cooperativa Cotraser (1º de agosto de 1998 a 30 de junio de 2011, en forma continua); y (ii) el 16 de mayo de 2014 reclamó del accionado el reconocimiento de un «contrato realidad» y, en consecuencia, el pago de las acreencias prestacionales propias del servicio entre «marzo de 1995 y junio de 2011», lo que le fue negado por medio del acto administrativo acusado, para lo cual se adujo que su vinculación se ajustaba a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 468 de 1990, por ende, no genera relación laboral de ningún tipo, ni prestaciones sociales entre las partes.
Ahora bien, está demostrado, con la copia de los contratos de prestación de servicios, las certificaciones emitidas por el Sena y la Cooperativa de Trabajo Asociado Cotraser, demás documentos aportados y el testimonio recaudado, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el accionado como instructor en el área de sistemas en el centro de atención sector agropecuario del Servicio Nacional de Aprendizaje, regional Risaralda, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales del ente estatal, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 22 Ibidem. 13 Expediente: 66001-23-33-000-2014-00528-02 (13-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Argemiro Betancur Osorio contra el Sena En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El Sena fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.
Posteriormente, la Ley 119 de 199423 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».
Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.
En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en la Resolución 986 de 25 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2011), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: […] II.
PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES 23 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 14 Expediente: 66001-23-33-000-2014-00528-02 (13-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Argemiro Betancur Osorio contra el Sena INSTRUCTOR: 1.
Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4.
Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5. Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6.
Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. […]24. Las anteriores atribuciones guardan similitud con las ejercidas por el demandante como instructor en el área de sistemas en el centro de atención sector agropecuario del Sena, regional Risaralda, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce ese empleo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada.
Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para 24 Información consultada en la página electrónica: https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua- funciones.aspx 15 Expediente: 66001-23-33-000-2014-00528-02 (13-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Argemiro Betancur Osorio contra el Sena que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, pues el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable, debido al funcionamiento de la institución; solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino por el contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Por tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios y por cooperativa de trabajo asociado, se desdibujaron las características propias de estas figuras de vinculación, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.
Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior25. 25 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 16 Expediente: 66001-23-33-000-2014-00528-02 (13-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Argemiro Betancur Osorio contra el Sena En tales condiciones, el argumento de apelación del ente estatal demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones se confirmará el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase la sentencia de 31 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala cuarta de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Argemiro Betancur Osorio contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS