11001031500020220108600 — Consejo de Estado

Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01086-00 Demandante: JUAN FELIPE FRAGOSO TRIVIÑOS Demandados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Temas: Tutela contra acto administrativo – declara la improcedencia por no superar el requisito adjetivo de la subsidiariedad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el mecanismo presentado por el señor Juan Felipe Fragoso Triviños, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. A través de escrito remitido el 11 de febrero de 2022, al correo del Centro de Tutelas y Habeas Corpus en Línea de la Rama Judicial, el señor Juan Felipe Fragoso Triviños, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y el Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño, Cundinamarca, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de legalidad de acceso a la administración de justicia, de acceso a la carrera judicial, de acceso a cargos públicos, a la confianza legítima, a la igualdad y al mínimo vital. 2.

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la Resolución N.º 001 del 26 de enero de 2022, a través de la cual el titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño, Cundinamarca, i) le reconoció la estabilidad laboral reforzada al señor Hernán Orlando Zambrano Buitrago, por su condición de padre cabeza de familia, quien se desempeña en el cargo de secretario municipal nominado en provisionalidad y; ii) se abstuvo de nombrar en carrera judicial al accionante en el referido cargo, por existir un fuero de protección en cabeza de quien actualmente lo ostenta, “(…) salvo que se acredite que el señor JUAN FELIPE FRAGOSO TRIVIÑOS no tiene la posibilidad de posesionarse Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en otro despacho judicial en un cargo de la misma naturaleza”. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “PRIMERO. – TUTELAR los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, LEGALIDAD, ACCESO A LA CARRERA JUDICIAL, ACCESO A CARGOS PÚBLICOS, CONFIANZA LEGITIMA, A LA IGUALDAD, AL MINIMO VITAL conculcados por el CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DE CUNDINAMARCA, JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE NARIÑO CUNDINAMARCA.

SEGUNDO. – ORDENAR al JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE NARIÑO CUNDINAMARCA, que, a la mayor brevedad posible, deje sin efectos, de forma definitiva, el acto administrativo: Resolución No. 01 del 26 de Enero de 2022 expedida por la Juez JOHANA ELIZABETH MORENO NARANJO, en su condición de titular del JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE NARIÑO CUNDINAMARCA “Por medio de la cual se reconoce una estabilidad laboral reforzada en condición de padre cabeza de familia a un empleado en provisionalidad y se abstiene de hacer un nombramiento para el cargo de secretario de la lista de elegibles”, y se continúe con las etapas correspondientes para la provisión del cargo de Secretario Municipal grado Nominado del JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE NARIÑO CUNDINAMARCA para el cual optó el suscrito.

TERCERO. – ORDENAR al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA JUDICIAL, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DE CUNDINAMARCA, JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE NARIÑO CUNDINAMARCA estudie la posibilidad de reubicación del señor HERNÁN ORLANDO ZAMBRANO BUITRAGO”. (Sic a toda la cita). 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.

A través del Acuerdo N.º CSJCUA17-1225 del 6 de octubre de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, convocó a concurso de méritos para la conformación de los registros seccionales de elegibles, frente a los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios de los Distritos Judiciales de Cundinamarca y Amazonas. 5.

Mediante la Resolución N.º CSJCUR21-81 del 20 de mayo de 2021, se conformó el registro seccional de elegibles para el cargo de secretario municipal nominado, la cual se modificó con la Resolución N.º CSJCUR21-221 del 4 de noviembre de 2021, acto administrativo que se encuentra debidamente ejecutoriado. Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

El 26 de agosto de 2021, el señor Hernán Orlando Zambrano Buitrago, en calidad de secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño, Cundinamarca, radicó ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca una solicitud de reconocimiento de la condición de padre cabeza de familia; petición que el presidente de la seccional remitió por competencia mediante Oficio N.º CSJCUO21-2264 del 1º de octubre de 2021, al referido juzgado para que decidiera sobre la estabilidad laboral reforzada. 7.

Durante los 5 primeros días hábiles de diciembre de 2021, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca publicó el formato de opción de sede para las vacantes disponibles para el cargo de secretario de juzgado municipal grado nominado, documento en el que se anotó con fines de publicidad que “(…) quien ocupa la vacante [del Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño, Cundinamarca] reclama ante su nominador estabilidad laboral reforzada, de manera pro tempore por encontrarse en una situación especial, para que sea (sic) debidamente enterados los terceros interesados sobre la situación advertida”. 8.

El 3 de diciembre de 2021, el señor Fragoso Triviños presentó opción de sede en los Juzgados Promiscuo Municipal de Guataquí y Promiscuo Municipal de Nariño, Cundinamarca. 9. El 13 de enero de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca remitió al Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño, Cundinamarca, el Acuerdo N.º CSJCUA21-319 del 16 de diciembre de 2021, siendo el accionante el único integrante. 10.

A través de la Resolución N.º 001 del 26 de enero de 2022, notificada el 8 de febrero del mismo año, la titular del referido despacho judicial resolvió: “PRIMERO. – RECONOCER LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA al señor HERNAN ORLANDO ZAMBRANO BUITRAGO (…) por su condición de padre cabeza de familia y quien se desempeña en el cargo de secretario municipal grado nominado, en provisionalidad.

SEGUNDO. – ABSTENERSE DE NOMBRAR en carrera judicial al señor JUAN FELIPE FRAGOSO TRIVIÑOS (…) en el cargo de secretario municipal grado nominado, por existir un fuero de protección en cabeza de quien actualmente ostenta el cargo, salvo que se acredite que el señor JUAN FELIPE FRAGOSO TRIVIÑOS no tiene la posibilidad de posesionarse en otro despacho judicial en un cargo de la misma naturaleza.

(…)

SÉPTIMO. – Contra la presente Resolución proceden los recursos de ley”. (Negrillas del texto original). 11. El 25 de febrero del año en curso, el Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño, Cundinamarca, profirió constancia de ejecutoria de la Resolución N.º 001 del 26 de enero de 2022, “Por medio de la cual se reconoce una estabilidad laboral Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reforzada en condición de padre cabeza de familia a un empleado en provisionalidad y se abstiene de hacer un nombramiento para el cargo de secretario de la lista de elegibles”, dado que, transcurridos los 10 días de que trata el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, término que corría desde el 11 hasta el 24 de febrero de 2022, se procedió a revisar las diferentes bandejas de entrada del correo institucional y se encontró que las partes interesadas, en especial los señores Fragoso Triviños y Zambrano Buitrago no promovieron recurso alguno contra la citada resolución. 12.

A través de la Resolución N.º 001 del 26 de enero de 2022, el Juez Promiscuo Municipal de Guataquí nombró en propiedad al señor Juan Felipe Fragoso Triviño en el cargo de secretario municipal del despacho. 13. Sin embargo, mediante la Resolución N.º 002 del 4 de febrero de 2022, el Juez Promiscuo Municipal de Guataquí, reconoció la estabilidad laboral reforzada por maternidad a la señora Olga Patricia Rojas Quintero, quien ostenta en provisionalidad el cargo al que aspira el señor Fragoso Triviños y; en consecuencia, suspendió el acto de posesión del tutelante, “(…) en caso de que acepte el nombramiento realizado por resolución No. 001 de 2022, para desempeñar EN PROPIEDAD el cargo de Secretario Municipal Grado Nominado en este Despacho, hasta tanto se cumpla el periodo de licencia de maternidad (…)”. 14.

Posteriormente, la mencionada autoridad judicial profirió la Resolución N.º 003 del 21 de febrero de 2022, a través de la cual revocó el nombramiento efectuado al señor Fragoso Triviño por cuanto “(…) no manifestó aceptación del cargo en los términos de la ley estatutaria”. 1.4. Sustento de la vulneración 15. La parte actora aseguró que las consideraciones expuestas en la Resolución N.º 001 del 26 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño, Cundinamarca, atentan flagrantemente contra sus derechos fundamentales, toda vez que desconocen los lineamientos taxativamente expuestos en el artículo 167 de la Ley 270 de 1996, así como en el precedente fijado en la sentencia SU-691 de 2017 de la Corte Constitucional. 16.

Indicó que el operador jurídico tutelado no podía abstenerse de realizar el acto de nombramiento y posesión, sino que, por el contrario, estaba en la obligación de darle cabal cumplimiento a lo dispuesto en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en concordancia con el Acuerdo N.º CSJCUA21-319 del 16 de diciembre de 2021, proferido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, por el cual acordó formular ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño, Cundinamarca la lista de elegibles. 17.

En cuanto al requisito de subsidiariedad indicó que en este caso es indispensable proponer la controversia por vía de tutela, atendiendo a que la Resolución N.º CSJCUR21-221 del 4 de noviembre de 2021, “(…) tiene una vigencia Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de cuatro (4) años, en los cuales, a fin de acceder al empleo ofertado, se requiere que el nominador, en este caso el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE NARIÑO CUNDINAMARCA, efectúe el nombramiento correspondiente como titular de los derechos y prerrogativas como ganador del concurso de méritos y de acceder a la vacante indicada”. 18.

En ese orden de ideas, aseguró que el hecho de obligarlo a instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución objeto de censura conllevaría al agotamiento del trámite de conciliación prejudicial para poder acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, con sus medios de impugnación respectivos, por un término superior al fijado para la lista de elegibles, situación que desbordaría el margen temporal de vigencia de la misma. 19.

Finalmente, mencionó que actualmente se encuentra desempleado y con diferentes deudas ante el Banco Davivienda, la primera, por un valor de $92.928.624,55, y la segunda por un monto de $58.962.955, razón por la cual la única posibilidad de conseguir los ingresos necesarios para garantizar su mínimo vital se concreta en poder ingresar a la Rama Judicial, de acuerdo con el derecho que adquirió por vía de un concurso de méritos. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 20. Mediante auto del 21 de febrero de 2022, la magistrada ponente de esta providencia admitió la demanda de tutela de la referencia y ordenó la notificación de la parte accionante y del Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, el Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño, Cundinamarca y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 21.

Asimismo, vinculó al señor Hernán Orlando Zambrano Buitrago, al Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí – Cundinamarca y a la señora Olga Patricia Rojas Quintero, quien ostenta el cargo por el que inicialmente optó el actor. Finalmente, ofició a la Secretaría del Consejo de Estado, para que publicara en su página web copia digital de la demanda de tutela, de los anexos que la acompañan y del auto admisorio, con el fin de que cualquier persona que tenga interés conociera de los referidos documentos y pudiera intervenir en el trámite constitucional. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.1.

Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño, Cundinamarca 22. La titular del despacho aseguró que el mecanismo de amparo es improcedente, dado que la parte actora cuenta con los instrumentos judiciales de la Ley 1437 de 2011 para salvaguardar sus derechos fundamentales. En ese orden, indicó que el señor Fragoso Triviños debe agotar los recursos idóneos, teniendo en cuenta que en el presente asunto no se vislumbra un perjuicio irremediable que permita flexibilizar el requisito de subsidiariedad.

Frente al punto, también reprochó que el accionante no consignó en el escrito inicial que la tutela se estuviera ejerciendo como un mecanismo transitorio, situación que en su criterio no debe pasarse por alto. 23. Aunado a ello, mencionó que el actor también tenía la posibilidad de instaurar recurso de reposición contra la Resolución N.º 001 del 26 de enero de 2022, “(…) sin que el accionante hiciera uso de ese mecanismo judicial, pese a que en el numeral séptimo de la multicitada resolución se informó que contra la misma procedían los recursos de ley y más aún, cuando en el numeral segundo se le brindó la posibilidad de que acreditara con el uso de ese recurso de reposición la imposibilidad de posesionarse en otro despacho judicial en un cargo de la misma naturaleza”. 24.

Igualmente, explicó que la resolución objeto de debate no genera ningún perjuicio irremediable, dado que el actor no fue sorprendido con la decisión de declarar la estabilidad laboral reforzada de quien ostenta el cargo en provisionalidad, teniendo en cuenta que desde el momento en que diligenció el formato de opción de sede ya tenía conocimiento de la existencia de tal solicitud pues, ello se consignó en el mismo documento, razón por la que ahora no puede alegar una amenaza inminente que deba enfrentarse de manera urgente. 25.

Además, recordó que, en todo caso, la primera opción de sede a la que optó el señor Fragoso Triviños fue el Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí, despacho en el que fue nombrado en la misma fecha en que se profirió la resolución que ahora se controvierte, sin que para ese momento existiera alguna advertencia de alguna solicitud de estabilidad laboral reforzada, respecto de dicha oficina judicial. 26.

En ese orden de ideas, reiteró que el acto administrativo demandado no impide que el tutelante pueda ser nombrado y posesionado en cualquiera de los 28 municipios que aún queda como opción de sede en Cundinamarca, de conformidad con las vacantes publicadas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca para febrero de 2022. 27.

Agregó que según la Resolución N.º CSJCUR21-221 del 4 de noviembre de 2021, se observa que la lista se conformó con un total de 61 aspirantes, mientras que las opciones de sede a diciembre de 2021 eran de 85 vacantes, “es decir que las vacantes superan en más de 20 a los aspirantes al cargo, de donde se deduce que aun cuando todos los aspirantes de la lista de elegibles se posesionen en el cargo de Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co secretario municipal, seguirán habiendo sedes vacantes a las que el accionante puede aspirar, lo que garantiza sus derechos fundamentales a la carrera judicial, entre otros”. 28.

Finalmente, expuso que la decisión que se adoptó en la Resolución N.º 001 del 26 de enero de 2022 no fue caprichosa ni arbitraria, sino que obedeció a la ponderación de los derechos constitucionales que cobijan al señor Juan Felipe Fragoso Triviños y los derechos reclamados por el señor Hernán Orlando Zambrano Buitrago, frente a lo cual se concluyó que este último ostentaba la calidad de padre cabeza de familia y que por ello debía ser cobijado por la figura de estabilidad laboral reforzada para garantizar los recursos mínimos de subsistencia de su núcleo familiar. 29.

Ello, teniendo en cuenta que la compañera permanente del señor Zambrano Buitrago fue diagnosticada en octubre de 2020 con “cáncer de seno en estadio IV con metástasis óseo y compromiso pulmonar y hepático”, enfermedad severa que le impide trabajar, por lo que es evidente que debe sufragar las necesidades de la señora Alexandra Medina Moreno y su hija de 4 años, Carol Viviana Zambrano Buitrago1, de lo cual se desprende que ambas son sujeto de especial protección, la primera por su condición de salud y la segunda por su minoría de edad. 30.

Finalmente, aseguró que tampoco cuenta con la posibilidad de reubicar al señor Zambrano Buitrago, pues el despacho solo cuenta con el cargo de juez y el de secretario municipal. 1.6.2. Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca 31. El presidente de la seccional indicó que de los hechos planteados en la demanda no se vislumbra actuación o requerimiento que vincule a la entidad que dirige, y de los que se pueda predicar una eventual vulneración de los derechos del señor Fragoso Triviños, toda vez que su inconformidad se concreta en la decisión que adoptó el Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño, tendiente a conceder el fuero de protección en cabeza de quien actualmente ostenta el cargo en provisionalidad. 32.

En ese orden, mencionó que la gestión de la seccional se enmarca en los lineamientos determinados en los artículos 125 y 256 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 156, 164 y subsiguientes de la Ley 270 de 1996 en los que se establece que el concurso público de méritos debe utilizarse para proveer los cargos en la Rama Judicial, como procedimiento preferente para garantizar que los ciudadanos más calificados desempeñen las funciones que 1 Igualmente, mencionó que el informe socio familiar que realizó una trabajadora social concluyó que si bien la señora Alexandra Medina cuenta con su hermana quien se traslada desde su hogar dos días a la semana para colaborarle con el cuidado de la menor, lo cierto es que dicha ayuda es esporádica y no reciben aportes de carácter económico por parte de la referida familiar que les permita menguar los gastos del hogar.

También se encontró que aun cuando la madre se encuentra presente en el núcleo familiar, esta no puede asumir la responsabilidad que le corresponde debido a la incapacidad física de la que padece, lo cual está plasmado en el resumen de la historia clínica que aportó el señor Zambrano Buitrago. Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demanda la administración de justicia. Por ese motivo, solicitó la desvinculación del trámite constitucional. 33.

En ese contexto, explicó que a través del Acuerdo N.º CSJCUA17-1225 de 2017, se convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de carrera de los Juzgados, Tribunales y Centros de Servicio de Cundinamarca y Amazonas y que, luego de superarse todas las etapas se profirieron las Resoluciones N.º CSJCUR21-81 de mayo de 2021 y CSJCUR21-221 de noviembre de 2021, por las cuales se conformó el registro de elegibles para el cargo al que optó el tutelante. 34.

Mencionó que el señor Hernán Orlando Zambrano Buitrago radicó solicitud de estabilidad laboral reforzada por su condición de padre cabeza de familia por lo que, luego de verificar la situación presentada y analizar la jurisprudencia se le informó mediante Oficio N.º CSJCUO21-2226 del 1º de octubre de 2021, que para fines de publicidad, se haría la publicación de las vacantes, con la respectiva anotación de que, quien ocupa el cargo en el Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño reclamó ante su nominador el fuero de protección con el objeto de que los terceros interesados conocieran dicha situación. 35.

Asimismo, afirmó que mediante Oficio N.º CSJCUO21-2264 del 1º de octubre de 2021, se remitió por competencia la citada petición, con el objeto de que el titular del despacho, quien goza de autonomía administrativa, la resolviera. 36. Comentó que las opciones de sede a las que se inscribió el tutelante fueron las de los Juzgados Promiscuos Municipales de Guataquí y Nariño. Puso de presente que, en el caso del primero en mención, se observó que el juez dispuso el nombramiento en propiedad del señor Fragoso Triviño mediante la Resolución N.º 001 del 26 de enero de 2022, luego, a través de la Resolución N.º 002 del 4 de febrero de 2022 le reconoció estabilidad laboral reforzada por maternidad a la señora Olga Patricia Rojas Quintero, y suspendió el nombramiento del tutelante, en caso de que este lo aceptara, hasta tanto se cumpla el periodo de licencia de maternidad. 37.

Luego de ello, hizo especial énfasis en que, posterior a las citadas resoluciones, se profirió la N.º 003 del 21 de febrero de 2022, mediante la cual revocó el nombramiento efectuado al accionante, dado que guardó silencio, es decir que no manifestó la aceptación del cargo en los términos de la ley estatutaria. 1.6.3. Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial 38.

La directora de la dependencia solicitó la desvinculación del trámite constitucional por considerar que, i) no vulneraron ni pusieron en riesgo los derechos fundamentales invocados; ii) no se encuentran legitimados por pasiva; iii) la autoridad competente para decidir sobre el nombramiento y posesión, o Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinar la existencia de una estabilidad laboral reforzada es el Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño y; iv) las actuaciones desplegadas por la entidad obedecen a los lineamientos dispuestos en los artículos 256 de la Constitución Política y; 85, 161, 162 y 164 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, entre otros que reglamentan el inicio de una convocatoria pública para la provisión de cargos de carrera. 1.6.4.

Hernán Orlando Zambrano Buitrago 39. Afirmó que desde el 2012 convive con la señora Alexandra Medina Moreno, unión de la que nació su hija Carol Viviana Zambrano Medina el 6 de julio de 2017. Asimismo, explicó que producto de una fractura en el fémur derecho en tres secciones y al diagnóstico de “cáncer de seno en estadio IV con metástasis óseo y compromiso pulmonar y hepático”, lo cual se evidencia en la historia clínica que aportó, su compañera permanente se encuentra limitada físicamente pues debe desplazarse con la ayuda de un caminador, en caso de que la distancia sea corta o por medio de una silla de ruedas cuando aquella sea superior a una cuadra, debido al deterioro de su sistema óseo. 40.

Aunado a ello, mencionó que, debido a que tampoco puede permanecer mucho tiempo de pie o sentada, dado el compromiso que presenta su columna vertebral, fue necesario que dejara de trabajar como contadora pública, razón por la que es él quien actualmente asume todos los gastos básicos del hogar, así como los que se deriven de la enfermedad como taxis, parqueaderos, suplementos alimenticios y demás. 41.

En ese contexto, comentó que la Resolución N.º 001 del 26 de enero de 2022 a través de la cual se le reconoció la estabilidad laboral reforzada no es un acto administrativo que surja de un capricho de la nominadora, pues para arribar a tal decisión se verificó el cumplimiento de todos los parámetros fijados por la Corte Constitucional, los cuales se encuentran debidamente consignados en la parte motiva de la decisión objeto de reproche. 42.

Recordó que, dada la delicada situación de su pareja, no solo está a cargo de ella sino también de su menor hija, a quien se vieron obligados a matricularla en un jardín infantil que se encuentra ubicado a 400 metros de su lugar de residencia en el que las docentes, al conocer las limitaciones de desplazamiento de la madre, se ofrecieron a recoger a la menor en las mañanas y a regresarla en las tardes, lo que ocurre actualmente entre semana. 43.

Así las cosas, adujo que su situación es compleja, pues no cuenta con una alternativa económica que le permita solventar los gastos del hogar y los suyos por lo que, quedarse sin empleo en este momento dificultaría la posibilidad de seguir atendiendo las obligaciones dentro de las que se incluyen los pagos en seguridad social en salud de su compañera, carga que asumió ante su cese de Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actividades, lo cual al verse interrumpido traería como consecuencia una posible suspensión temporal del servicio de salud o al menos una interrupción de su tratamiento médico, lo que naturalmente podría acelerar el avance de la patología y su deceso. 44.

De igual manera se vería afectada la menor, quien actualmente se encuentra iniciando su etapa escolar que, día a día demanda diferentes tipos de gastos, aunado a los que se derivan del vestuario, recreación, entre otras. 45. En ese orden de ideas, consideró que cumple con los requisitos constitucionales esbozados en la Resolución N.º 001 del 26 de enero de 2022 para ser cobijado con la estabilidad laboral reforzada que le fue concedida, por lo que, al no tener otra alternativa, solicitó la protección desde agosto de 2020 a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, lo cual se remitió posteriormente a la Juez Promiscuo Municipal de Nariño, Cundinamarca. 46.

En cuanto a los demás argumentos, explicó que la tutela es improcedente, dado que el actor cuenta con otros recursos y medios de defensa judiciales. Explicó que en este caso es evidente que el señor Fragoso Triviños no agotó la vía gubernativa, pues contaba con los recursos de reposición y apelación contra la resolución objeto de censura, los cuales debió agotar antes de acudir a la acción de amparo, recursos que se encontraban vigentes para la fecha en que instauró esta demanda pues el término venció el pasado 24 de febrero de 2022. 47.

Aunado a ello, mencionó que tampoco se acreditó siquiera sumariamente que se le esté ocasionando un perjuicio irremediable al abstenerse de hacer el respectivo nombramiento pues ello sucedería si a la fecha no existieran otras opciones de sede, dado que el numeral segundo del acto administrativo atacado condicionó el nombramiento al hecho de que el accionante demostrara que no contaba con tal posibilidad de posesionarse en otro despacho judicial en un cargo de la misma naturaleza en el distrito judicial de Cundinamarca y Amazonas, lo cual, se reitera, no se respaldó. 48.

Por el contrario, reiteró que en caso de accederse a lo pretendido, a él sí se le generaría un perjuicio irremediable, sobre la base de considerar que de su salario dependen tanto su compañera permanente como su hija menor, que son sujetos de especial protección. Para demostrar su dicho, aportó la historia clínica de octubre de 2020 y de mayo de 2021 de la señora Alexandra Medina Moreno, así como el resumen de la historia clínica del 2022, el registro civil de nacimiento de su hija, el contrato de arrendamiento, los recibos de pago del jardín infantil, las facturas de servicios públicos, el informe psicosocial y los pagos de seguridad social. 1.6.5.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Juzgado Promiscuo Municipal de Guataquí – Cundinamarca y la señora Olga Patricia Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Rojas Quintero, pese a haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 49. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Juan Felipe Fragoso Triviños, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Legitimación en la causa 50. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 51.

Igualmente, el artículo 10º del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 52.

Desde la expedición por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T- 416 de 19972, se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 53.

En la sentencia T-086 de 20103, la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 54.

Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 20114, indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo 2 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. 3 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 55.

En la sentencia T-435 de 20165, la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 20166, en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y se erige como un presupuesto procesal de la demanda7. 56.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto8, la Sala advierte que el señor Juan Felipe Fragoso Triviños está legitimado en la causa por activa, toda vez que, su reproche se concreta en que, pese a que superó satisfactoriamente todas las etapas del concurso de méritos y que conformó el registro seccional de elegibles para el cargo de secretario municipal nominado, la Juez Promiscuo Municipal de Nariño se abstuvo de nombrarlo en el cargo, pues le concedió la estabilidad laboral reforzada al señor Hernán Orlando Zambrano Buitrago, quien actualmente ostenta el cargo en provisionalidad.

En ese orden, es evidente que es el titular de los derechos fundamentales que alega como amenazados. 57. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva de las entidades demandadas, esta Sala de Decisión advierte que fue el Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño Cundinamarca la autoridad que profirió la Resolución N.º 001 del 26 de enero de 2022, que ahora es objeto de censura. 58.

No obstante, en relación con la Unidad de Carrera Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, se observa que atendiendo a las competencias que constitucional y legalmente les fueron conferidas, así como los cargos propuestos a través de esta vía constitucional, es evidente que las entidades no pueden ejercer ningún tipo de injerencia en la decisión que autónomamente adoptó la citada juez, razón por la que se accederá a la solicitud de desvinculación. 2.3.

Problema jurídico 59. Corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes: 5 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 6 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. 8 Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • ¿Se superan en este asunto los requisitos de inmediatez y subsidiariedad? 60.

De ser positiva la respuesta a la anterior pregunta, se determinará: • Si la decisión del Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño, Cundinamarca de reconocer la estabilidad laboral reforzada del señor Hernán Orlando Zambrano Buitrago y, en consecuencia, abstenerse nombrar en propiedad al señor Juan Felipe Fragoso Triviños en el cargo de secretario municipal, salvo que este último demuestre que ya no cuenta con la posibilidad de posesionarse en otro despacho judicial en un cargo de la misma naturaleza en el distrito judicial de Cundinamarca y Amazonas, resulta vulneradora de los derechos fundamentales del tutelante. 2.4.

Razones jurídicas de la decisión 61. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) análisis de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad; (iii) improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos y; (iv) análisis del caso concreto. 2.5.

Generalidades de la acción de tutela 62. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. 63.

La jurisprudencia constitucional, de manera enfática y uniforme, ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable9. 2.6.

Análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela 64. Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades o, excepcionalmente, de particulares. 9 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010.

Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65. Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos judiciales pertinentes. 66.

En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine. 67.

Específicamente, en lo que tiene que ver con la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, se ha precisado, por la Corte Constitucional, que existen dos casos en los cuales la acción de tutela se convierte en el mecanismo idóneo: “(…) (i) aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

(ii) cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional10”. 2.6.1.

Inmediatez 68. La Sala considera que este requisito se encuentra satisfecho, en la medida en que entre el momento de expedición de la resolución objeto de censura y la solicitud de amparo, transcurrieron menos de 6 meses, tiempo que esta Sala ha considerado razonable para uso del mecanismo excepcional. 2.7. La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos de control ante el juez contencioso administrativo 10 Corte Constitucional, Sentencia T-682 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Sentencia T-315 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69. El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991. 70.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela, con el fin de garantizar que sean los jueces naturales de cada proceso los que apliquen al caso concreto las normas jurídicas y la jurisprudencia. 71.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia11. 72.

El sustento jurídico de esta posición se encuentra en la Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos y todos los operadores judiciales deben fungir como jueces de convencionalidad, de constitucionalidad y legalidad. 73.

Por tanto, esta Sala reitera12 su posición en el sentido de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que tiene la competencia para conocer de las controversias que se puedan suscitar con respecto a un acto administrativo, en atención a la existencia del medio de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se pueden pedir medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 74.

En determinadas oportunidades, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial no resulta eficaz en consideración al enfoque bajo el cual se resuelven, toda vez que se puede dar el caso en que tal transgresión sea el producto de una 11 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 12 Contenida, entre otras, en el fallo del 30 de junio de 2016, Rad. 2016-00617-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

En el mismo sentido, se pronunció la Sala en las sentencias del Consejo de Estado, del 10 de septiembre de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 13001-23-33-000-2015-00440-0; del 21 de julio de 2016. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad 66001-23-33-000-2016-00293-01; del 27 de mayo de 2021. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000- 2021-01934-00 y; del 10 de febrero de 2022, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, Rad. 11001-03-15-000-2022-00322-00.

Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión administrativa que, a la luz del ordenamiento contencioso, se encuentre revestida de legalidad y, sin embargo, en la práctica vulnere el contenido constitucionalmente vinculante de derechos de rango superior o resulte abiertamente arbitraria o discriminatoria.

En esos casos, la tutela se torna procedente para precaver la eventual conculcación de estas garantías de orden superior. 2.8. Caso concreto 75. El señor Juan Felipe Fragoso Triviños considera que el operador jurídico tutelado desconoció sus garantías constitucionales al proferir la Resolución N.º 001 del 26 de enero de 2022, por cuanto, en su criterio, no podía abstenerse de realizar el acto de nombramiento con fundamento en la estabilidad laboral reforzada del señor Hernán Orlando Zambrano Buitrago, pues tenía la obligación posesionarlo, teniendo en cuenta que superó todas las etapas del concurso y conformó la lista de elegibles. 76.

En cuanto al requisito de subsidiariedad indicó que en este caso es indispensable proponer la controversia por vía de tutela, atendiendo a que la Resolución N.º CSJCUR21-221 del 4 de noviembre de 2021, “(…) tiene una vigencia de cuatro (4) años, en los cuales, a fin de acceder al empleo ofertado, se requiere que el nominador, en este caso el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE NARIÑO CUNDINAMARCA, efectúe el nombramiento correspondiente como titular de los derechos y prerrogativas como ganador del concurso de méritos y de acceder a la vacante indicada”. 77.

Aseguró que el hecho de obligarlo a instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución objeto de censura conllevaría al agotamiento del trámite de conciliación prejudicial para poder acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, con sus medios de impugnación respectivos, por un término superior al fijado para la lista de elegibles, situación que desbordaría el margen temporal de vigencia de la misma. 78.

En ese orden de ideas, esta Sala anticipa que en el asunto objeto de estudio habrá de declararse la improcedencia de la tutela por no ser apta para controvertir el acto administrativo proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño, Cundinamarca, de acuerdo con los argumentos que pasan a exponerse. Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 80.

Lo primero que debe precisarse es que, de conformidad con el escrito de tutela, las pretensiones elevadas por el señor Juan Felipe Fragoso Triviños se dirigen a atacar la decisión contenida en la Resolución N.º 001 del 26 de enero de 2022 pues, de la simple lectura de las súplicas de la demanda se observa que lo que persigue es que se ordene al Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño que deje sin efectos el referido acto administrativo que, por supuesto, goza de presunción de legalidad y, por tal motivo, siguiendo lo expuesto en el acápite anterior, debe ser controvertido ante la jurisdicción contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dispuesto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. 81.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el reproche del tutelante se centra en atacar lo resuelto por el mencionado juzgado que, luego de ponderar los derechos fundamentales de quien ostenta el cargo actualmente y del señor Fragoso Triviños, resolvió declarar la estabilidad laboral reforzada del señor Hernán Orlando Zambrano Buitrago y, en consecuencia, abstenerse de nombrar al tutelante en el cargo de secretario municipal nominado, salvo que este último demostrara que no cuenta con la posibilidad de posesionarse en otro despacho del distrito judicial de Cundinamarca y Amazonas, en un cargo de la misma naturaleza. 82.

A partir de ello, para esta Sección del Consejo de Estado se configura la causal de improcedencia de que trata el artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991 que establece que, “(…) la acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 83. Así las cosas, esta Sala de Decisión advierte que los argumentos expuestos por la parte actora, relativos a la duración de los procesos ordinarios, no permiten concluir la ineficacia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho atendiendo a que, de acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 17 de marzo de 201513: “(…) las medidas cautelares proceden antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso, y que su fin consiste en proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, a través de un pronunciamiento que no implica prejuzgamiento.

Conforme al artículo 230 ibídem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, debiendo tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Dentro de este último criterio, en el numeral 3°, se estipuló la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, garantía concordante con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política”. 13 Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84. Ahora, si bien en los procesos ordinarios las partes pueden solicitar el decreto de medidas cautelares con la finalidad de proteger el objeto de la controversia, lo cierto es que la Corte Constitucional establece que la acción de tutela será procedente, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, siempre que, i) se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y que, del contenido del acto censurado ii) se evidencie una clara afectación de un derecho fundamental. 85.

En relación con lo anterior, el máximo órgano en materia constitucional señaló que para que, “(…) únicamente se considerará que tal es la magnitud cuando, “dadas las circunstancias del caso particular, se constate que (iii) el daño es cierto e inminente, esto es, que no se debe a conjeturas o especulaciones, sino que se halla sustentado en la apreciación razonable de hechos reales y apremiantes;

(iv) que involucra gravedad, desde el punto de vista de su incontrastable trascendencia y de la naturaleza del derecho fundamental que lesionaría; y (v) de urgente atención, en el sentido de que sea necesario e inaplazable precaverlo o mitigarlo, evitando que se consume una lesión antijurídica de connotación irreparable”14. 86. En ese contexto, esta Colegiatura observa que en este caso no se acreditó el perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que, por un lado, el accionante alegó que exigir el agotamiento del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con sus respectivos recursos, así como el trámite previo de la conciliación extrajudicial, implicaría superar el término de vigencia fijado por la lista de elegibles, generando de esa manera la imposibilidad de acceder a un derecho que adquirió por un concurso de méritos. 87.

Frente al punto, vale la pena precisar que el presunto daño que alega el señor Fragoso Triviños no tiene las características de ser cierto e inminente, sobre la base de considerar que, tal como él mismo lo mencionó en su escrito de tutela, la Resolución N.º CSJCUR21-221 del 4 de noviembre de 2021, tiene una vigencia de 4 años, término que, en principio, culminaría en noviembre de 2025. 88.

Asimismo, se observa que el actor basó la afectación de su mínimo vital en que actualmente se encuentra desempleado y con diferentes deudas ante el Banco Davivienda, la primera, por un valor de $92.928.624,55, y la segunda por un monto de $58.962.955, razón por la cual la única posibilidad de conseguir los ingresos necesarios para garantizar la referida garantía constitucional se concreta en poder ingresar a la Rama Judicial, de acuerdo con el derecho que adquirió por vía de un concurso de méritos. 89.

Así las cosas, resulta pertinente precisar que la preocupación que aqueja al actor en relación con las obligaciones bancarias con las que cuenta actualmente no son un argumento que permita evidenciar la vulneración del derecho fundamental que alega, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional definió el 14 «T-1316 de diciembre 7 de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes».

Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mínimo vital como "la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional". 90.

A lo anterior se suma el hecho de que, al consultar de oficio la página web de ADRES se encontró que el señor Juan Felipe Fragoso se encuentra afiliado a la Nueva EPS S.A. del régimen contributivo en calidad de cotizante, tal como se desprende de la captura de pantalla que a continuación se relaciona: 91. En ese orden de ideas, esta Judicatura encuentra que el señor Juan Felipe Fragoso Triviños no aportó ningún elemento probatorio que permita evidenciar la existencia de un perjuicio irremediable que pueda afectar su mínimo vital, puesto que sus argumentos no revisten el carácter de inminentes, urgentes e impostergables que permitan desconocer el ejercicio de los mecanismos judiciales que otorga el ordenamiento jurídico. 92.

De otro lado, llama la atención de esta Sala el hecho de que, i) en el caso de la Resolución N.º 001 del 26 de enero de 202215, el actor dejara pasar el término para recurrir la decisión de la Juez Promiscuo Municipal de Nariño y que, ii) en relación con el acto administrativo a través del cual el Juez Promiscuo Municipal de Guataquí, Cundinamarca, lo nombró en propiedad en el cargo de secretario del despacho, el señor Fragoso Triviños guardara silencio sin manifestar la aceptación del cargo que ahora reclama con urgencia. 93.

Así las cosas, es evidente que esta acción constitucional es improcedente puesto que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. 15 A través de la cual el titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño, Cundinamarca, i) le reconoció la estabilidad laboral reforzada al señor Hernán Orlando Zambrano Buitrago, por su condición de padre cabeza de familia, quien se desempeña en el cargo de secretario municipal nominado en provisionalidad y; ii) se abstuvo de nombrar en carrera judicial al accionante en el referido cargo, por existir un fuero de protección en cabeza de quien actualmente lo ostenta.

Demandante: Juan Felipe Fragoso Triviños Demandados: Consejo Superior de la Judicatura y otros Radicado: 11001-03-15-000-2022-01086-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.8. Conclusión 94. Por todo lo anterior, esta Sala de Decisión declarará la improcedencia del mecanismo de amparo, toda vez que la parte actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 para controvertir ante operador contencioso administrativo, la Resolución N.º 001 del 26 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño, Cundinamarca.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: ACCEDER a la solicitud de desvinculación de la Unidad de Carrera Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.

SEGUNDO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela que presentó el señor Juan Felipe Fragoso Triviños, por no superar el requisito adjetivo de la subsidiariedad.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081