Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTISIETE (27) ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Autoridad: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE NARIÑO Acto: Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 293 del 6 de octubre de 2020.

Confirmado parcialmente con el Auto No. 317 del 8 de julio de 2021, que resolvió los recursos de reposición, este último confirmado con el Auto No. 900 del 8 de septiembre de 2021, por el que se surtió el grado de consulta AUTO La Sala procede a decidir sobre la admisión del control automático de legalidad del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 293 del 6 de octubre de 2020, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Nariño de la Contraloría General de la República, confirmado parcialmente con el Auto No. 317 del 8 de julio de 2021, por el que la misma entidad resolvió los recursos de reposición, este último confirmado con el Auto No. 900 del 8 de septiembre de 2021, expedido por la Contraloría Intersectorial No. 8 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, por el que se surtió el grado de consulta dentro del proceso No. PRF-2017-01135.

ANTECEDENTES La Gerencia Departamental Colegiada de Nariño de la Contraloría General de la República, mediante el Fallo No. 293 del 6 de octubre de 2020, proferido en el proceso No. PRF-2017-01135 resolvió1: «PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL en cuantía de TREINTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VENTISIETE PESOS M/C ($32.143.227), en forma solidaria, en contra de las siguientes personas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia: ➢ GILMAR EDER BURGOS MOREANO, identificado con la C.C. No. 97.445.476 del Valle de Guamuéz (Putumayo), en su condición de Alcalde 1 Índice 2 de SAMAI.

Archivo «7_ED_PRF201701135CAR(.pdf) NroActua 2». Fls. 144 a 202. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 2 Municipal para la época de los hechos, quien detentaba la calidad de representante legal y ordenador del gasto de la entidad. ➢ SEGUNDO FERMIN ORTIZ GUANGA, identificado con C.C. No. 5.314.148 de Ricaurte, contratista. ➢ ERWIN ANTONIO DELGADO ARAUJO, identificado con C.C. No. 1085244356 de Pasto Nariño, Tesorero del Municipio de Ricaurte – Nariño para la época de los hechos.

SEGUNDO: Declarar como Tercero Civilmente Responsable a la Compañía Aseguradora Solidaria de Colombia identificada con NIT No. 860.524.654-6 e INCORPORAR al presente Fallo con Responsabilidad Fiscal, las siguientes pólizas, conforme a la parte motiva de este proveído: ➢ PÓLIZA SEGURO MANEJO SECTOR OFICIAL No. 436-64- 994000002627 certificado de renovación expedido el día 17 de febrero de 2015 con vigencia desde el 01 de febrero de 2015 hasta el 01 de febrero de 2016.

AMPAROS CONTRATADOS: “FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL” AFIANZADO: GILMAR EDER BURGOS MOREANO VALORES ASEGURADOS: Límite Asegurado $10.000.000 DEDUCIBLES: Mínimo 2 SMMLV ➢ PÓLIZA SEGURO MANEJO SECTOR OFICIAL No. 436-64- 994000003072 expedida el día 17 de febrero de 2015 con vigencia desde el 28 de enero de 2015 hasta el 28 de enero de 2016.

AMPAROS CONTRATADOS: "FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL" AFIANZADO: ERWIN ANTONIO DELGADO ARAUJO VALORES ASEGURADOS: Límite Asegurado $10.000.000. DEDUCIBLES: Mínimo 2 SMMLV.

TERCERO: Ordenar el pago de las sumas indicadas en el artículo primero, dentro del término de ejecutoria de esta providencia, para lo cual, se deberá efectuar la correspondiente consignación en la cuenta corriente del Tesoro Nacional No. 050-00119-7 del BANCO POPULAR. Declarar que el presente fallo presta mérito ejecutivo.

CUARTO: NOTIFICAR PERSONALMENTE la presente providencia, atendiendo a lo previsto en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 y en los términos de lo señalado en los artículos 66 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011 a los presuntos responsables fiscales y al Garante que se identifican a continuación: - GILMAR EDER BURGOS MOREANO, identificado con la C.C. No. 97.445.476 del Valle de Guamuéz (P), quien puede ser citado en su dirección de residencia ubicada […] y en la dirección de oficina de su apoderada de confianza JADDY JOHANNA FOLLECO DAVID, ubicada en […]. - SEGUNDO FERMIN ORTIZ GUANGA, identificado con C.C. No. 5.314.148 de Ricaurte quien puede ser ubicado para efectos de notificación en su dirección de residencia […]. - ERWIN ANTONIO DELGADO ARAUJO, identificado con C.C. No. 1085244356 de Pasto Nariño, será citado a través de su apoderado de confianza Dr. ERWIN JOSÉ SALAZAR GARCÍA en la […].

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 3 - LA ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA en la calle 100 No. 9A – 45 piso 12 torre 3 de la ciudad de Bogotá.

QUINTO: Contra la presente decisión procede el recurso de reposición, por ser un proceso de única instancia de conformidad con lo dispuesto en el Art. 110 de la Ley 1474 de 2011 el cual debe ser interpuesto ante la Gerencia Departamental Colegiada de Nariño, presentada en oficina de Correspondencia de esta entidad ubicada en […] dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia conforme con lo señalado en los artículos 55 y 56 de la Ley 610 de 2000.

SEXTO: GRADO DE CONSULTA. Surtido el trámite dispuesto en el numeral anterior de esta decisión y de no interponerse recurso alguno, o una vez se notifique la providencia que resuelve el recurso de reposición, deberá remitirse el expediente dentro de los ocho días siguientes a la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la CGR con el fin de que se surta el Grado de Consulta de conformidad con lo preceptuado por el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.

SÉPTIMO: En firme y ejecutoriada la presente providencia, súrtanse los siguientes traslados y comunicaciones: 1.- Remitir copia auténtica del fallo a la dependencia que deba conocer del proceso de Jurisdicción Coactiva, de conformidad con el Artículo 58 de la Ley 610 de 2000. 2.- Solicitar a la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la CGR, incluir en el Boletín de Responsables Fiscales a las personas a quienes se les falló con Responsabilidad Fiscal. 3.- Remitir copia íntegra del presente proveído a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el numeral 57 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 4.- Remitir copia íntegra del presente proveído a la Entidad afectada, para que se surtan los registros contables.

OCTAVO: ARCHIVO FÍSICO. Cumplido lo anterior y una vez ejecutoriado el presente fallo, se procederá al archivo físico del expediente, de conformidad con las normas de gestión documental». El fallo con responsabilidad fiscal se notificó personalmente al señor Segundo Fermín Ortiz Guanga el 17 de febrero de 2021, a la abogada Jaddy Johanna Folleco David (apoderada de confianza de Gilmar Eder Burgos Moreano) el 23 de febrero de 2021, al abogado Erwin José Salazar García (apoderado de confianza de Erwin Antonio Delgado Araujo) el 5 de marzo de 2021 y al abogado Diego Enrique Pérez Cadena apoderado de la Aseguradora Solidaria de Colombia, entidad Cooperativa el 25 de junio de 20212.

El 25 de febrero, el 2 de marzo y el 12 de marzo de 2021, los señores Segundo Fermín Ortiz Guanga, Gilmar Eder Burgos Moreano y Erwin Antonio Delgado Araujo, 2 Índice 2 de SAMAI. Archivo «7_ED_PRF201701135CAR(.pdf) NroActua 2». Fls. 255 a 257, 263, 270 a 273 y 280 a 282. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 4 interpusieron recurso de reposición contra el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 293 del 6 de octubre de 2020, respectivamente3.

La Gerencia Departamental Colegiada de Nariño por medio del Auto No. 317 del 8 de julio de 2021, resolvió los recursos de reposición formulados contra el fallo con responsabilidad fiscal, en los siguientes términos4: «ARTÍCULO PRIMERO.- CONFIRMAR en instancia de Reposición el fallo con responsabilidad fiscal No. 293 del 06 de octubre de 2020 en contra de GILMAR EDER BURGOS MOREANO, identificado con la C.C. No. 97.445.476 del Valle de Guamuéz (Putumayo), en su condición de Alcalde Municipal para la época de los hechos, quien detentaba la calidad de representante legal y ordenador del gasto de la entidad y SEGUNDO FERMIN ORTIZ GUANGA, identificado con C.C. No. 5.314.148 de Ricaurte, en calidad de contratista.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Reponer el fallo impugnado en su lugar fallar sin responsabilidad fiscal a favor del señor ERWIN ANTONIO DELGADO ARAUJO conforme al Artículo 54 de la Ley 610 del 2000, identificado con C.C. No. 1.085.244.356 de Pasto Nariño, Tesorero del Municipio de Ricaurte Nariño desde el 15 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015 por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

ARTÍCULO TERCERO. - Reponer el fallo impugnado en su lugar ordenar la desvinculación de la Compañía Aseguradora Solidaria identificada con el NIT. 860.524.654-6, en virtud de la expedición de la siguiente póliza que amparaba la gestión del señor ERWIN ANTONIO DELGADO ARAUJO: PÓLIZA SEGURO MANEJO SECTOR OFICIAL No. 436-64-994000003072 expedida el día 17 de febrero de 2015 con vigencia desde el 28 de enero de 2015 hasta el 28 de enero de 2016.

ARTÍCULO CUARTO. - Notificar por estado conforme con el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 el presente Auto a los sujetos procesales o a sus apoderados.

ARTÍCULO QUINTO. - GRADO DE CONSULTA. Surtido el trámite dispuesto en el numeral anterior de esta decisión, enviar el expediente a la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República con el fin de que se surta el Grado de Consulta de conformidad con lo preceptuado por el artículo 18 de la Ley 610 de 2000».

La Secretaría Común de la Gerencia Departamental Colegiada de Nariño de la Contraloría General de la República, notificó el anterior auto mediante Estado 073, fijado el 12 de julio de 2021 a las 8:00 a.m. y desfijado el mismo día a las 6:00 p.m.5. La Contraloría Intersectorial No. 8 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, mediante el Auto No. 900 del 8 de septiembre de 2021, resolvió el grado de consulta, así6: 3 Índice 2 de SAMAI.

Archivo «7_ED_PRF201701135CAR(.pdf) NroActua 2». Fls. 264 a 265, 266 a 269 y 277 a 278. 4 Índice 2 de SAMAI. Archivo «7_ED_PRF201701135CAR(.pdf) NroActua 2». Fls. 291 a 317. 5 Índice 2 de SAMAI. Archivo «7_ED_PRF201701135CAR(.pdf) NroActua 2». Fls. 318 a 319. 6 Índice 2 de SAMAI. Archivo «7_ED_PRF201701135CAR(.pdf) NroActua 2». Fls. 320 a 350.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 5 «ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR el Auto que Resuelve el Recurso de Reposición No. 317 del 8 de julio de 2021, en contra del Fallo proferido dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal No. 2017-01135, en lo que atañe a la Reposición del Fallo impugnado donde se falla sin responsabilidad fiscal a favor del señor ERWIN ANTONIO DELGADO ARAUJO, providencia proferida por la Gerencia Departamental Colegiada de Nariño, cuya entidad afectada es el MUNICIPIO DE RICAURTE – NARIÑO, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: En el evento que se hubieren decretado medidas cautelares, ordenar a la Gerencia Departamental Colegiada de Nariño, adelantar los trámites pertinentes para su levantamiento, estrictamente y solamente en favor de lo que atañe a la Reposición del Fallo impugnado donde se falla sin responsabilidad fiscal a favor del señor ERWIN ANTONIO DELGADO ARAUJO.

ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR el contenido de esta decisión en la forma y términos establecidos en la Ley 1474 de 2011. Lo anterior, a través de la Gerencia Departamental Colegiada de Nariño.

ARTÍCULO CUARTO: COMUNICAR la presente decisión a la Entidad MUNICIPIO DE RICAURTE – NARIÑO. Lo anterior, a través de la Gerencia Departamental Colegiada de Nariño.

ARTÍCULO QUINTO: DEVOLVER el expediente a la Gerencia Departamental Colegiada de Nariño, para que proceda de conformidad con lo decidido.

ARTÍCULO SEXTO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno». La Secretaría Común de la Gerencia Departamental Colegiada de Nariño de la Contraloría General de la República notificó el anterior auto mediante Estado No. 107, fijado el 15 de septiembre de 2021 a las 8:00 a.m. y desfijado el mismo día a las 6:00 p.m.7. El Grupo de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República por medio del Oficio 2021EE0158467 del 22 de septiembre de 2021, remitió a la Secretaría General de esta Corporación el expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF-2017-001135, para el control automático de legalidad8.

El 23 de septiembre de 2021, la Magistrada Rocío Araújo Oñate manifestó su impedimento para conocer y decidir el control automático de legalidad de la referencia, por hallarse inmersa en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, en razón a que su hermana desempeña un cargo del nivel asesor en el despacho del Contralor General de la República9.

El expediente ingresó al despacho de la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto el 28 de septiembre de 2021, con la manifestación de impedimento10. 7 Índice 2 de SAMAI. Archivo «7_ED_PRF201701135CAR(.pdf) NroActua 2». Fls. 351 a 352. 8 Índice 2 de SAMAI. Archivo «1_ED_20210922_REMISIÒNE(.pdf) NroActua 2». 9 Índice 4 de SAMAI. Archivo «10_MANIFIESTAIMPEDIMENTO_IMPEDIMENT(.doc) NroActua 4». 10 Índice 8 de SAMAI.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 6 CONSIDERACIONES COMPETENCIA El artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 136A de la Ley 1437 de 2011, prevé que los fallos con responsabilidad fiscal expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual será ejercido por las salas especiales conformadas por el Consejo de Estado11.

En sesión extraordinaria virtual del 22 de febrero de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A12 y 185A13 del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29 [numeral 3]14 y 4215 del Acuerdo 080 de 201916.

Ahora bien, comoquiera que esta decisión se expide en primera instancia17 y con la misma se pone fin al proceso, porque se aplica la excepción de inconstitucionalidad, la Sala Especial de Decisión es la competente para proferirla, conforme a la regla prevista en el literal g) del artículo 125 del CPACA18, en concordancia con el numeral 2 del artículo 243 del mismo ordenamiento19.

CUESTIÓN PREVIA. MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO Con el propósito de asegurar la imparcialidad e independencia en la administración de justicia, la ley ha establecido ciertas circunstancias de orden subjetivo y objetivo que impiden a los funcionarios judiciales conocer de determinados asuntos. La Sala Plena Contenciosa ha precisado que tanto los impedimentos como las recusaciones «[…] están instituidos como garantía de la imparcialidad e independencia que se le exige a los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, y para que una vez se compruebe su existencia se separe al funcionario del conocimiento del respectivo 11 Las Salas Especiales de Decisión fueron creadas por el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011, para conocer de los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que esta les encomiende. 12 Artículo adicionado por el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021.

Se refiere al control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. 13 Artículo adicionado por el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021. Regula el trámite del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. 14 «ARTÍCULO 29.- Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1.

(…) 3. Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 4. (…)». 15 «ARTÍCULO 42.- CONVOCACIÓN A SESIONES. La convocatoria a las sesiones de las Salas, Secciones y Subsecciones se hará previa y públicamente por escrito en el que se mencionarán lugar, día, hora y orden del día. En caso de urgencia la citación podrá ser verbal, de lo que se dejará testimonio en el acta». 16 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 17 El artículo 45 de la Ley 2080 de 2021, dispone que la sentencia que defina el control automático de los fallos con responsabilidad fiscal es apelable. 18 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, según el cual, las salas, secciones y subsecciones son las competentes para proferir las providencias enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas. 19 Este numeral se refiere al auto que por cualquier causa le ponga fin al proceso.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 7 proceso[3]20. Este instituto permite que en el ejercicio de la función de administrar justicia se garanticen los principios que rigen la función pública en general, artículo 209 de la Constitución; y, los de la administración de justicia, en particular, artículo 228 ibídem»21.

En este caso, la doctora Rocío Araújo Oñate, con fundamento en lo previsto en el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), manifestó su impedimento para conocer y decidir el asunto de la referencia, toda vez que el acto cuya legalidad se analiza fue expedido por la Contraloría General de la República, entidad en la que su hermana desempeña un cargo del nivel asesor en el despacho del Contralor General de la República.

Por lo anterior, solicitó que se acepte el impedimento manifestado y, en consecuencia, se le separe del conocimiento del proceso22. La causal de impedimento prevista en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA, dispone: «ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: 1. […] 3.

Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado» [Se destaca].

De la anterior disposición, cuya interpretación es restrictiva a la hipótesis formulada en la ley, se concluye que, para que se configure la causal de impedimento invocada en esta oportunidad es necesario que se cumplan dos condiciones, a saber: (i) el parentesco con el juez -cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil- y (ii) que esos parientes del juez tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado.

Las citadas exigencias están acreditadas en este expediente, toda vez que la Magistrada Rocío Araújo Oñate asegura que su hermana (pariente en segundo grado de consanguinidad) desempeña un cargo del nivel asesor en el despacho del Contralor General, que corresponde a uno de los niveles señalados en la norma, en la entidad pública que concurre a este proceso, por haber sido quien expidió los actos administrativos por medio de los cuales se profirió el fallo con responsabilidad 20 [3] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Autos del 3 de febrero de 2011, Rad. 2350-10 y del 20 de mayo de 2010, Rad. 0875- 10, en ambos C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sección Tercera, sentencias del 11 de abril de 2012, Rad. 20756, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Autos del 13 de diciembre de 2010, Rad. 39481, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, Rad. 39482, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Sección Quinta, entre otros, auto del 28 de abril de 2014. Rad: 2013-02799-01 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de agosto de 2015, Exp. IJ-2011-0013 (Acumulado), M.P. Dr. Alberto Yepes Barrero (E). Reiterada en la providencia del 6 de agosto de 2019, proferida por la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión, Rad. 11001-03-15-000-2019-02361-00(A), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 22 Índice 4 de SAMAI.

Archivo «10_MANIFIESTAIMPEDIMENTO_IMPEDIMENT(.doc) NroActua 4». Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 8 fiscal sometido al control automático de legalidad, razón suficiente para que se declare fundado el impedimento manifestado por la citada Consejera de Estado y, en consecuencia, se le separe del conocimiento de este asunto23.

MARCO NORMATIVO Y CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL El inciso quinto del artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019, dispuso que el control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público.

Además, indicó que su trámite no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley. Todo, con el fin de garantizar mayor celeridad en el control jurisdiccional de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal24. El Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias que le confiere el parágrafo transitorio del artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 04 de 2019 expidió el Decreto 403 de 2020, por el cual se dictan normas para la correcta implementación del citado acto legislativo y el fortalecimiento del control fiscal.

En el artículo 152 del Decreto 403 de 2020 se dispuso adicionar el artículo 148A de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: «ARTÍCULO. 148A. Control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal. El control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal tendrá trámite preferencial respecto de las demás acciones y procesos que conozca la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con excepción de las acciones de tutela, populares preventivas, de grupo, de cumplimiento, del recurso de habeas corpus, del medio de control de nulidad electoral, y del proceso de pérdida de investidura.

En todo caso el trámite del control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal, incluida la primera y segunda instancia, no podrá ser superior a un (1) año.

PARÁGRAFO. La rama judicial a través de su órgano competente adoptará las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente artículo. Parágrafo transitorio. Lo dispuesto en el presente artículo aplicará a las demandas que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia de este Decreto Ley. Las demandas que estén en curso antes de la vigencia del presente Decreto Ley, continuarán tramitándose conforme al régimen jurídico anterior».

La anterior disposición estuvo vigente hasta la expedición de la Ley 2080 del 25 de enero de 202125, que en su artículo 23 adicionó el artículo 136A a la Ley 1437 de 23 En el mismo sentido se pronunció la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación en el auto del 9 de junio de 2021, Rad. 11001031500020210117501, C.P. William Hernández Gómez, por el que: (i) se declaró fundados los impedimentos que presentaron los consejeros Milton Chaves García, Roberto Augusto Serrato Valdés, Nicolás Yepes Corrales, Rocío Araújo Oñate, Guillermo Sánchez Luque, Luis Alberto Álvarez Parra y Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y (ii) se avocó conocimiento del asunto para emitir auto de unificación acerca de la aplicación de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 sobre el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal. 24 Cfr. el Proyecto de Acto Legislativo número 39 de 2019 Senado y número 355 de 2019 Cámara.

Gaceta del Congreso número 439 del 31 de mayo de 2019, pp. 15-16 y 27. 25 Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. En su artículo 87 dispuso la derogatoria expresa del artículo 148 A del CPACA.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 9 2011 e introdujo el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal. La norma en cita prevé: «Artículo 136A. Control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal.

Los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercido por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando sean expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, o por los Tribunales Administrativos cuando emanen de las contralorías territoriales.

Para el efecto, el fallo con responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo contiene, serán remitidos en su integridad a la secretaría del respectivo despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza del acto definitivo». A su vez, el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 185A a la Ley 1437 de 2011, dispuso el trámite del control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad en los siguientes términos: «Artículo 185A.

Trámite del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. Recibido el fallo con responsabilidad fiscal y el respectivo expediente administrativo, se surtirá lo siguiente: 1. Mediante auto no susceptible de recurso, el magistrado ponente admitirá el trámite correspondiente, en el que dispondrá que se fije en la secretaría un aviso sobre la existencia del proceso por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo, así mismo en el auto admisorio se correrá traslado al Ministerio Público para que rinda concepto dentro del mismo término; se ordenará la publicación de un aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; así como la notificación al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto, a quien según el acto materia de control, hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable y al órgano de control fiscal correspondiente. 2.

Cuando lo considere necesario para adoptar decisión, podrá decretar las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días. 3. Vencido el término de traslado o el período probatorio, cuando a ello hubiere lugar, el magistrado ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia. 4.

La sala de decisión proferirá sentencia dentro de los veinte (20) días siguientes al registro del proyecto de fallo, que incluirá, entre otros, el control de legalidad sobre la inhabilidad derivada de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales la cual se entenderá suspendida hasta el momento en que sea proferida la sentencia respectiva.

Si encontrare que se configuró alguna de las causales de nulidad previstas por el artículo 137, así lo declarará y adoptará las demás decisiones que en derecho correspondan. La sentencia proferida en ejercicio del control automático se notificará personalmente a la contraloría, a quien hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable, y al Ministerio Público, al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto; y por anotación Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 10 en el estado, a los demás intervinientes y será susceptible de recurso de apelación que será decidido por salas especiales conformadas por la corporación competente, en caso de que el fallo de primera instancia sea proferido por el Consejo de Estado la apelación será resuelta por una sala especial diferente a aquella que tomó la decisión. La sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes y se notificará en la forma dispuesta en el presente numeral».

Conforme a lo anterior, el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal tiene las siguientes características: (i) es automático e inmediato porque la autoridad que expidió el acto administrativo debe remitirlo a la jurisdicción contenciosa dentro de los cinco (5) días siguientes a su firmeza, (ii) es oficioso porque no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda que fije los límites para el juicio de legalidad del acto, (iii) es integral porque el control del acto se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal y (iv) es de carácter público porque cualquier ciudadano puede intervenir para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.

Respecto del citado control, la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, en el auto de unificación del 29 de junio de 202126, afirmó que no debía ser oficioso, automático y sumario como quedó consagrado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, porque «el derogado artículo 148A del CPACA, que fue introducido en esa codificación por el artículo 152 del Decreto Ley 403 de 2020, el cual desarrolló el Acto Legislativo 04 de 2019 y, por ende, el artículo 267 de la Carta que fue modificado por este, preceptuaba únicamente que el control jurisdiccional de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal tendría un trámite preferencial respecto de otros procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que su decisión, incluida la segunda instancia, no podía demorar más de un año. De lo anterior no puede deducirse que el control jurisdiccional debía ser oficioso, automático y sumario, tal y como quedó consagrado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021».

Es oportuno poner de presente que en el artículo 91 del texto conciliado del proyecto de ley estatutaria «por medio del cual se modifica la Ley 270 de 1996 - Estatutaria de la Administración de Justicia y se dictan otras disposiciones»27, se prevé: (i) la derogatoria del artículo 136A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, (ii) que los controles automáticos de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal que se encuentren en trámite para la fecha en que entre en vigencia la ley estatutaria se declararán terminados y serán devueltos al órgano de control de origen y, (iii) el término de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento se contabilizará desde el momento en el que se notifique la decisión que declara la terminación. 26 Control Automático de Legalidad, Radicado 11001031500020210117501, C.P. William Hernández Gómez.

Mediante dicha providencia, la Sala Plena decidió «[c]onfirmar los autos del 28 de abril y del 13 de mayo de 2021, proferidos en sala unitaria, en los que el ponente se abstuvo de conocer el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal n.° 8 del 18 de diciembre de 2020, expedido por la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, y no repuso dicha decisión, respectivamente».

En el auto apelado se aplicó la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de la Constitución Política. El ponente decidió no avocar conocimiento del asunto y ordenó devolver el expediente administrativo a la Contraloría General de la República porque consideró que el control automático de legalidad de los actos administrativos con responsabilidad fiscal es contrario a los artículos 29, 229, 237 y 238 de la Carta Política. 27 «TEXTO CONCILIADO DEL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA Nº. 475 DE 2021 SENADO Y 295 DE 2020 CÁMARA, ACUMULADO CON EL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA Nº. 430 DE 2020 CÁMARA Y CON EL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA Nº. 468 DE 2020 CÁMARA “POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA LA LEY 270 DE 1996 – ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”».

Gaceta del Congreso número 665 del 16 de junio de 2021, pp. 50 a 51. Por tratarse de una ley estatutaria, está sometida al control de constitucionalidad previo, integral y definitivo por parte de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 11 A su vez, en el artículo 89 del citado texto conciliado se dispone la modificación del artículo 185A de la Ley 1437 de 2011, para regular un trámite abreviado del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra decisiones con responsabilidad fiscal.

CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO DE LOS FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL. MEDIO DE CONTROL IDÓNEO PARA DISCUTIR SU LEGALIDAD Los actos expedidos por la Contraloría y la Auditoria General de la República en ejercicio de las funciones previstas en los artículos 26728 y 27429 de la Constitución Política, respectivamente, son actos administrativos de carácter particular que crean, modifican o extinguen una situación jurídica individual y concreta para las personas naturales o jurídicas sobre las cuales recae la responsabilidad fiscal, así como del tercero civilmente responsable.

Respecto de dichos actos –los de carácter particular-, se previó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que «tiene una naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible, a través del cual una persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, como efecto de la vigencia de un acto administrativo viciado de nulidad, puede solicitar que se declare la nulidad del mismo, y como consecuencia se le restablezca su derecho o se le repare el daño […]»30 (art. 138 de la Ley 1437 de 2011).

Pero, con la entrada en vigor del artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, el legislador dispuso que los fallos con responsabilidad fiscal –acto de carácter particular-31 tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, control que, como se expuso con anterioridad, es automático e inmediato, oficioso, integral y público, lo que en criterio de esta Sala atenta contra los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Constitución Política, en tanto que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho constituye el medio eficaz e idóneo para que el interesado acceda a la administración de justicia con el objeto de: (i) debatir la legalidad del fallo con responsabilidad fiscal, teniendo la oportunidad de alegar y probar la configuración de las causales de nulidad del acto previstas en el artículo 137 del CPACA32, las que incluyen hechos ajenos al trámite administrativo (v. gr. el desvío del poder), (ii) de solicitar la suspensión provisional del acto y (iii) de reclamar y obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del 28 «Artículo 267. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley […]». 29 «Artículo 274. <Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 4 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de todas las contralorías territoriales se ejercerá por el Auditor General de la República, elegido por el Consejo de Estado de terna enviada por la Corte Suprema de Justicia, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años […]». 30 Consejo de Estado, Sala Dieciocho Especial de Decisión, auto del 14 de mayo de 2021, Radicado 11001-03-15-000-2021- 01336-00 (A), C.P. Oswaldo Giraldo López. 31 Situación diferente ocurre con el control inmediato de legalidad previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, incorporado como un medio de control en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, norma, conforme con la cual, las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 32 Esa norma dispone que la nulidad de los actos administrativos procede «cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió».

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 12 daño. Derechos que las personas que sean declaradas responsables fiscalmente no podrán ejercer cuando el fallo con responsabilidad fiscal es sometido a control automático de legalidad, lo que evidencia un trato desigual en comparación con las garantías que se le han otorgado a las demás personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes podrán acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD El fundamento de la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción se encuentra en el artículo 4 de la Constitución Política que prevé que «[l]a Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]».

Este tipo de control lo puede realizar el juez o la autoridad administrativa cuando se tenga que aplicar una norma jurídica en un caso concreto y, procede tanto de oficio como a solicitud de parte, siempre que se advierta que en una situación concreta se presenta una ostensible contradicción entre una norma de rango legal y otra constitucional, caso en el cual, se opta por la aplicación de esta última con el propósito de salvaguardar la supremacía de la Constitución y el orden jurídico.

Es oportuno precisar que la norma legal o reglamentaria que se inaplique por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, pues solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución33.

De manera que, se trata de un instrumento que se usa con el fin de salvaguardar, en un caso concreto y con efecto inter partes las garantías constitucionales que se pueden ver involucradas por la aplicación de una norma de inferior jerarquía, que de forma clara y evidente es contraria a la Constitución Política. Respecto del control de convencionalidad –difuso-, se debe mencionar que procede de oficio y es aquel que ejerce el juez (constitucional u ordinario) o la administración pública34 para verificar la conformidad de una determinada disposición constitucional, legal o reglamentaria de un Estado con los principios y obligaciones que derivan del corpus iuris interamericano. En el caso concreto, los derechos previstos en la Constitución Política (CP) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que entran en tensión con las normas que incorporaron al ordenamiento el Control Automático de Legalidad de los Fallos con Responsabilidad Fiscal (arts. 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021) son principalmente: el debido proceso (arts. 29 CP y 8.1 de la CADH), el acceso a la administración de justicia (arts. 229 y 90 CP y, 25.1 CADH), el derecho a la igualdad 33 En este sentido, Cfr. la sentencia C-122 de 2011.

La Corte Constitucional ha precisado que una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no. 34 Así lo precisó la CIDH en la sentencia del 26 de noviembre de 2010, asunto Cabrera García y Montiel Flores vs. México.

Excepciones preliminares, fondo y reparaciones. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 13 (arts. 13 CP y 24 CADH) y la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial (art. 238 CP).

El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La Corte Constitucional35 ha indicado que este comporta, al menos, los siguientes derechos: (i) a la jurisdicción, (ii) al juez natural, (iii) a la defensa, (iv) a la observancia de las formas propias de cada juicio, (v) a la presunción de inocencia, (vi) a las garantías mínimas de presentación, controversia y valoración probatoria, (vii) a impugnar las providencias, (viii) a un proceso público y (ix) a la independencia e imparcialidad del juez.

Por su parte, el artículo 8 numeral 1 de la CADH prevé como garantía judicial que «[t]oda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter».

A su vez, el artículo 229 de la Constitución Política garantiza «el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado». El derecho de acceso a la administración de justicia ha sido entendido por la jurisprudencia como «la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley»36.

La Corte Constitucional se ha referido a una serie de garantías que contiene el derecho de acceso a la administración de justicia. Sin tener un propósito de exhaustividad, esa Corporación señaló que el citado derecho comprende, entre otras, las garantías de: (i) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos, (ii) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares, (iii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas, y que ella se produzca dentro de un plazo razonable, (iv) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas y (v) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso37. 35 Sentencias C-341 de 2014 y C-163 de 2019. 36 Sentencia T-799 de 2011. 37 Sentencia C-1177 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 14 Además, el artículo 90 de la Constitución Política dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, el artículo 25 numeral 1 de la CADH prevé que «[t]oda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales».

En cuanto al derecho a la igualdad, el artículo 13 de la Constitución Política señala que «[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica».

En el mismo sentido, el artículo 24 de la CADH indica que «[t]odas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley». Finalmente, el artículo 238 de la Constitución Política dispone que «la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte, debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Comparando las anteriores normas de rango constitucional y convencional, con los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 202138, la Sala, en ejercicio de los controles difusos de constitucionalidad y convencionalidad, concluye que es procedente inaplicar las normas de rango legal que consagran el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, por las siguientes razones: • En el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal, el legislador permitió la participación del responsable fiscal como interviniente, en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos.

De esta manera, se le desconoce el derecho de acción porque se le impide acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que como se expuso con anterioridad, constituye el medio idóneo y eficaz para cuestionar la legalidad del acto administrativo de contenido particular que lo afecta directamente y de solicitar el resarcimiento de los derechos o reclamar el pago de los perjuicios que la decisión le hubiere podido causar, según el caso.

De esta manera, como lo expuso la Sala Plena en el auto de unificación «al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar 38 En el auto de unificación proferido por la Sala Plena Contenciosa el 29 de junio de 2021 se aclaró que los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 tienen rango legal, por esa razón, pueden dejarse de aplicar en casos concretos en virtud del control difuso de constitucionalidad que deben ejercer los jueces de la República.

En esa providencia se concluyó que no le asistía razón a la Contraloría General de la República al argumentar que el control automático regulado en las citadas normas es una consecuencia ineludible del texto constitucional consagrado en el Acto Legislativo 04 de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 15 con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior» [Negrilla original]. • Dentro del trámite del control automático de legalidad no se estableció una etapa probatoria en la que el declarado responsable fiscalmente pueda presentar o solicitar las pruebas que pretende hacer valer a su favor.

Tan solo se previó que el juez es quien de oficio puede decretar las pruebas que estime conducentes, sin que se conceda la posibilidad de controvertir tal decisión, lo que restringe el derecho de defensa y contradicción del responsable fiscal. Como lo afirmó la Sala Plena en el auto de unificación proferido el 29 de junio de 2021, el decreto y la práctica de pruebas en esta clase de control es una facultad exclusivamente discrecional del magistrado ponente del proceso, lo que restringe el derecho a la defensa del responsable fiscal, que hace parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. • La sentencia proferida en el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes (art. 45 Ley 2080 de 2021), lo que es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular.

Esa circunstancia impide que quien es declarado responsable fiscalmente pueda acceder a la administración de justicia para controvertir cuestiones distintas a las que se analizaron en el control automático de legalidad, de modo que se le restringe la posibilidad de obtener la debida protección y, de ser el caso, el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos.

Esto, para la Sala, impacta en la tutela judicial efectiva y material de los usuarios de la administración de justicia, que también hace parte del núcleo esencial del debido proceso. • Las medidas cautelares, entre otras, la suspensión provisional de los actos administrativos, son instrumentos que desarrollan el derecho al acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva, así como el principio de eficacia de la administración de justicia, además, contribuyen a la igualdad procesal, en tanto que con las mismas se propende por el amparo, de manera provisional y mientras dura el proceso, de la integridad de un derecho que es objeto de controversia y la efectividad de la sentencia. Tratándose del control automático de legalidad, quien es declarado fiscalmente responsable, por no considerársele parte en dicho procedimiento, no está legitimado para pedir la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que declaró su responsabilidad fiscal, además, el juez del control automático de legalidad no lo podrá declarar de oficio, porque el artículo 229 del CPACA solo admite esa posibilidad tratándose de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos de conocimiento de esta jurisdicción, que no es el caso que ocupa la atención de la Sala.

De esta manera, es claro que a pesar de que el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero con cargo al responsable fiscal y sus garantes39, 39 El artículo 53 de la Ley 610 de 2000 dispone que «[e]l funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa [leve] del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable».

El aparte entre corchetes fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-619-02 del 8 de agosto de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil. Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 16 que por sí solo presta mérito ejecutivo40, el interesado no podrá solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, lo que evidencia un trato desigual en comparación con las garantías que se le han otorgado a las demás personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, que acuden al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. • Teniendo en cuenta lo anterior, no cabe duda de que en el marco del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal, el hallado responsable se somete a la restricción de sus garantías, en comparación con las que se le han otorgado a las demás personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes podrán acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de propender por la protección de su derecho subjetivo y, de reclamar y obtener el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, pudiendo solicitar y aportar las pruebas que estime convenientes para tal fin, estando facultados, además, para solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

En criterio de la Sala Plena, «no se justifica un trato desigual respecto de las personas que han sido declaradas fiscalmente responsables puesto que disminuye notoriamente la protección de los derechos y las garantías procesales. Obsérvese que las normas aquí cuestionadas [se refiere a los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021] someten a estas personas a un juicio sumario, con un grave desequilibrio procesal, el cual se hace más evidente ante el potencial de un número indeterminado de intervinientes, lo que llevaría hasta el absurdo de tener que defenderse de todo y contra todos».

Además, se afirmó que lo anterior contrasta con «los altos estándares que legal y jurisprudencialmente han estado garantizados por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que el debate judicial es entre las partes directamente interesadas en el acto administrativo, con etapas procesales debidamente reguladas, fijación del litigio, oportunidad de alegaciones con todos los elementos de juicio disponibles y la sentencia que en derecho corresponda»41.

Por lo expuesto y, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, se inaplicarán los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Carta Magna y, 8.1, 24 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). En consecuencia, la Sala no avocará el conocimiento del presente asunto y dispondrá la devolución del expediente al órgano de control de origen.

Término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Partiendo de la base que el fallo de responsabilidad fiscal es un acto administrativo de contenido particular y concreto, que puede ser sometido a control de legalidad por quienes gocen de legitimación y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el que está sujeto al término de caducidad de cuatro (4) meses previsto en el numeral 2 del artículo 164 del CPACA, la Sala dispondrá que el citado término de caducidad, en este caso concreto, empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme la presente providencia42. 40 El artículo 58 de la Ley 610 de 2000 prevé que «[u]na vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías». 41 Cfr. el auto de unificación del 29 de junio de 2021. 42 En la parte motiva del auto de unificación, la Sala Plena expuso que «frente a los actos de este tipo que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, el término para que opere la caducidad en esta materia Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 17 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión,

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR FUNDADO EL IMPEDIMENTO manifestado por la Consejera de Estado Rocío Araújo Oñate. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO. Con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política, INAPLICAR los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 de la Carta Magna y, 8.1, 24 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

TERCERO. NO AVOCAR el conocimiento del control automático de legalidad del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 293 del 6 de octubre de 2020, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Nariño de la Contraloría General de la República, confirmado parcialmente con el Auto No. 317 del 8 de julio de 2021, por el que la misma entidad resolvió los recursos de reposición, este último confirmado con el Auto No. 900 del 8 de septiembre de 2021, expedido por la Contraloría Intersectorial No. 8 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, por el que se surtió el grado de consulta dentro del proceso No. PRF-2017-01135.

CUARTO. DEVOLVER el expediente al órgano de control de origen.

QUINTO. NOTIFICAR personalmente a Gilmar Eder Burgos Moreano, Segundo Fermín Ortiz Guanga, Erwin Antonio Delgado Araujo, y al representante legal de la Compañía Aseguradora Solidaria de Colombia, y/o a sus apoderados en las direcciones que aparezcan registradas en el proceso de responsabilidad fiscal y/o a través del buzón de correo electrónico dispuesto para tal efecto.

SEXTO. NOTIFICAR a la Gerencia Departamental Colegiada de Nariño y a la Contraloría Intersectorial No. 8 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República.

SÉPTIMO. NOTIFICAR al alcalde de Ricaurte (Nariño), en su calidad de representante legal del ente territorial titular de los recursos públicos.

OCTAVO. NOTIFICAR al agente del Ministerio Público y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para lo de su competencia.

NOVENO. PUBLICAR la presente providencia en la página web de la Corporación. solamente empezará a contar, en cada caso particular, a partir del momento en el que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad». Radicación: 11001-03-15-000-2021-06464-00 Referencia: Control automático de legalidad de fallo con responsabilidad fiscal 18 DÉCIMO. DISPONER que el término de caducidad para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para debatir la legalidad de los actos que declararon la responsabilidad fiscal en este caso concreto, empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme la presente providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Aclara el voto (Firmado electrónicamente) MARÍA ADRIANA MARÍN Salva parcialmente el voto