____________________________________________________ Rdo.: 20001 23 39 000 2014 00211 01 (65192) Demandante: ESE Hospital Rosario Pumarejo de López CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación 20001-23-39-000-2014-00211-01 (65192) Demandante: ESE Hospital Rosario Pumarejo de López Demandado: Rafael Antonio Zabaleta Romero Referencia: Acción de Repetición Tema 1.
Acción de repetición. Subtema 1.1. Presupuestos de la acción de repetición. Subtema 1.2. Elemento subjetivo –culpa grave del servidor público. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala, de acuerdo con lo dispuesto en sesión de 5 de mayo de 20051, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada el quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones.
I. SÍNTESIS La ESE Hospital Rosario Pumarejo de López resultó condenada en el proceso de reparación directa adelantado ante el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar, en primera y segunda instancia, respectivamente, por la falla en la prestación de los servicios médicos derivados de la intervención quirúrgica practicada a la señora Luc Dari Navarro Sánchez2 el 18 de mayo de 2005.
En este escenario contencioso, pretende la aludida Empresa Social del Estado que se declare la responsabilidad ––por culpa grave–– del Médico Cirujano Rafael Antonio Zabaleta Romero, quien, a su juicio, ocasionó el daño antijurídico producido a partir de la realización de la cirugía, y, en consecuencia, que sea condenado al pago de las sumas canceladas a los afectados por tal acontecimiento.
II.
ANTECEDENTES: 2.1. El veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014)3, la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López presentó demanda contra el médico cirujano Rafael Antonio Zabaleta Romero, en ejercicio de la acción de repetición, con la cual pretende que: (i) se lo declare responsable, por culpa grave, en los hechos que dieron lugar a la declaración de responsabilidad y condena en reparación directa, asociados a la falla en la prestación de los servicios médicos brindados a Luc Dari Navarro Sánchez en la intervención quirúrgica practicada el 18 de mayo de 2005, así como en la atención postoperatoria que le “ocasionó daños y secuelas irreparables”; y que, (ii) se lo condene al pago de las sumas que la entidad canceló a los afectados. 2.1.1.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante manifestó, en síntesis, lo siguiente: 1 Sección Tercera, acta número 15 de 5 de mayo de 2005. 2 Nombre de pila según documento de identidad No. 49.688.912 a folio 459 C.2. 3 Folio 109 y 110 C.1. Rdo.: 20001 23 39 000 2014 00211 01 (65192) Demandante: ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 2 2.1.1.1.
Que el Juzgado Sexto Administrativo de Valledupar declaró administrativamente responsable a la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López por el daño antijurídico causado a Luc Dari Navarro Sánchez y varios de sus familiares, derivado de la falta de diligencia y cuidados requeridos durante la intervención quirúrgica practicada a la señora Navarro el 18 de mayo de 2005, así como en el cuidado postoperatorio.
En tal sentido, concluyó que el quehacer del personal médico vinculado a la ESE que la atendió fue determinante y exclusivo en la causación del daño; decisión confirmada por el Tribunal Administrativo del Cesar. 2.1.1.2. Que la parte resolutiva del fallo en comento dispuso: “SEGUNDO: Declarar administrativamente responsable al Hospital Rosario Pumarejo de López, por la falla en la prestación de los servicios médicos en que incurrió en la intervención quirúrgica practicada a la señora Luc Dari Navarro Sánchez, el 18 mayo de 2005, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia” /Se destaca/. 2.1.1.3.
Que, como el médico cirujano Rafael Antonio Zabaleta Romero fue quien realizó el procedimiento quirúrgico cuestionado, es el llamado a responder por la falla en el servicio endilgada a la ESE., y, específicamente por la condena que le fue impuesta. 2.1.1.4. Que, de acuerdo con las consideraciones de las sentencias declarativas de responsabilidad, la paciente presentó un cuadro de peritonitis postquirúrgico que fue manejado inoportuna y equivocadamente, falencia que, inclusive, llevó a que la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar estableciera un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 13.70%.
En consecuencia, la referida Empresa Social del Estado fue condenada a pagar CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($438.290.482,45), suma que se canceló al abogado Saúl Alexander Trujillo, mandatario judicial de Luc Dari Navarro y otros. 2.1.2.
A modo de sustento jurídico de las pretensiones, la demandante hizo referencia al inciso 2º del artículo 90 de la Constitución, canon 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y, artículo 5 de la Ley 678 de 2001, para lo cual, manifestó que esta última disposición legal definió las presunciones para establecer los eventos en que la conducta es gravemente culposa4.
Sobre el actuar del agente llamado por pasiva -arguyó- de acuerdo con las consideraciones de la sentencia declarativa de responsabilidad, que, si bien en el fallo no se mencionó directamente al galeno demandado, su determinación en los hechos que dieron origen a la condena puede inferirse de los medios de convicción con base en los cuales se resolvió el asunto. 2.2.
La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante auto del 24 de julio de 20145, proveído notificado al Md. Rafael Antonio Zabaleta6, quien presentó oportunamente contestación a través de la que se opuso a las pretensiones7. Al punto, el demandado alegó que la condena impuesta en contra de Institución Hospitalaria provino de una incorrecta estrategia de defensa judicial desplegada por la 4 Folio 106 y 107 C.1. 5 Folio 29 C.1. 6 Folios 118 a 127 C.1. 7 Folios 132 a 156 C.1.
Rdo.: 20001 23 39 000 2014 00211 01 (65192) Demandante: ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 3 ESE, pues la sentencia se sustentó en un informe médico legal cuyas conclusiones fueron erradas, dado que al paciente se le prestaron las atenciones pre y post operatorias requeridas; no obstante, precisó que tal como se advirtió por el juez de daños en los fallos declarativos, el Hospital contaba con condiciones estructurales precarias para la época de los hechos, tales como: falta de camillas, ropaje y disponibilidad de quirófanos, entre otras insuficiencias institucionales que incidieron en la materialización del daño alegado, aunado a que la patología tratada se hallaba en estado avanzado, particularidad que obstaculizó el proceso de recuperación de la paciente.
Con base en lo expuesto, formuló las excepciones intituladas: i) el doctor […] no incurrió en culpa grave o dolo que permita su condena […]; ii) inexistencia de fundamento de responsabilidad dentro del proceso de acción de reparación directa imputable al doctor […]; iii) las fallas del servicio derivadas de la falta de recursos físicos del Hospital […], demora en la atención de la paciente […] y demás señaladas como causas del daño no son imputables a Rafael Antonio Zabaleta; iv) las fallas de defensa judicial de la entidad en el proceso de reparación directa […] no son imputables a Rafael Antonio Zabaleta y fueron determinantes para la condena de la entidad demandante; v) no existe una sola referencia dentro de los fallos condenatorios a la culpa grave o dolo de Rafael Antonio Zabaleta; vi) la demanda desconoce la eventual concurrencia de culpa al reclamar la totalidad de la condena al doctor […]; y, vii) genérica. 2.3.
Durante la audiencia inicial celebrada el 13 de mayo de 20158, el Tribunal fijó el litigio en los siguientes términos (Núm. Art. 180 íd.): “[…] En relación con las partes: (i) si el doctor RAFAEL ANTONIO ZABALETA ROMERO en su calidad de médico del HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, es el responsable directo a título de culpa grave o dolo por la condena impuesta a ese ente hospitalario a través de fallo judicial de fecha 30 de agosto de 2012 en acción de reparación directa, y confirmado en segunda instancia por esta Corporación, por la suma de $438.290.482,45 producto de las afecciones a la salud de la paciente;
(ii) si la deficiente dotación del HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ tuvo alguna incidencia en la atención médica brindada a la paciente y por ende debe analizarse la responsabilidad imputable al demandado a la luz de la figura de la culpa compartida; y, (iii) fue la falta de una adecuada defensa en el proceso judicial adelantado en contra del HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ la causa determinante de que éste hubiese resultado condenado y no la existencia de una falla médica propiamente dicha”, decisión que contó con el beneplácito de las partes.
En el curso de la citada audiencia, el Tribunal, al momento del decreto de pruebas, incorporó el acervo documental aportado por los sujetos procesales y accedió al solicitado por ambas partes, asimismo, decretó la prueba testimonial y pericial pedida por el galeno llamado por pasiva, medio de convicción, este último, que se le encomendó al médico cirujano Oncólogo Jorge Luis Zaccaro Arregocés de la Universidad del Magdalena, quien entregó el trabajo asignado9.
Decisión que no fue objeto de reproche por las partes10. 2.4. La audiencia de pruebas se evacuó en sesión celebrada el 10 de mayo de 201911, subetapa en la que se dio a conocer a las partes el contenido de la prueba documental recaudada, sobre la cual, no se formuló reproche o tacha alguna; adicionalmente, se dejó constancia que los sujetos procesales no presentaron solicitud de aclaración, complementación u objeción por error grave a la experticia presentada12; y, finalmente, 8 Folios 392 a 405 C.2. 9 Folios 827 a 830 C.3. 10 Folios 398 a 403 C.2. 11 Acta de folios 895 a 899 C.3. 12 Al dictamen se le corrió traslado mediante auto del 22 de abril de 2019, ver folios 877 y 878 C.3.
Rdo.: 20001 23 39 000 2014 00211 01 (65192) Demandante: ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 4 se recaudaron los testimonios solicitados por el accionado13. Cumplidas las demás sub etapas previstas en los artículos 180 a 182 de la Ley 1437 de 2011, el Juez Colegiado dictó sentencia de primera instancia. 2.5. El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia del 15 de agosto de 201914, denegó las pretensiones.
Encontró acreditados los siguientes elementos objetivos: i) la condición de exagente del Estado del médico cirujano Rafael Antonio Zabaleta Romero, ii) la existencia de una condena judicial, y, iii) el pago de la condena15. Sin embargo, frente al presupuesto subjetivo concluyó que, “de conformidad con el material probatorio recopilado en este asunto, no hay ningún elemento que permita afirmar que el doctor […] actuó dolosamente o que haya actuado con culpa grave durante la atención médica que se le prestó a la señora LUC DARI NAVARRO SÁNCHEZ.
Se resalta que la condena impuesta a la ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ por las fallas en la atención médica que se le prestó a la señora […] no implica necesariamente que el cirujano que le realizó el procedimiento quirúrgico haya actuado dolosamente o con culpa grave, en todo caso, resulta necesario para que proceda este tipo de condena, que dicha situación se encontrara probada en el plenario, requisito con el cual no cumplió la entidad […]”. 2.6.
La parte actora, inconforme con el fallo de primer grado, interpuso recurso de apelación16 a través del cual solicitó su revocación, y en su lugar, el reconocimiento de las súplicas. El único motivo de disenso radicó en que la providencia objeto de reproche “no desvirtúa la sentencia radicado 2008-0005 del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar”, con la cual se decidió la primera instancia del proceso de reparación directa.
En tal sentido, para sustentar el actuar gravemente culposo del galeno, citó nuevamente varios extractos del análisis realizado por el juez de daños al interior del proceso declarativo de responsabilidad, para concluir que “las afirmaciones hechas por el a quo contrarían la motivación de la sentencia” de reparación directa. 2.7. La apelación fue concedida17, admitida18 y se corrió traslado para alegaciones de las partes y concepto del Ministerio Público19.
Esta oportunidad fue aprovechada por el galeno demandado20, quien solicitó la confirmación de la sentencia impugnada con fundamento en la reiteración de los descargos contenidos en cada medio exceptivo propuesto desde la contestación; también intervino el delegado del Ministerio Público21, quien, a través de Concepto 006/2021 presentado por el Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, Luis Ramiro Escandón Hernández, sugirió la confirmación del fallo recurrido, debido a que, en su criterio, “(…) no se demostró el obrar culposo del demandado, pues no hay evidencia probatoria que indique un actuar contrario a los protocolos médicos para el diagnóstico y procedimiento quirúrgico practicado a la paciente para la época de los hechos”.
III. PROBLEMA JURÍDICO 13 Se tomó la atestación de los doctores Luis Joaquín Palomino Sánchez, Luís Carlos Farak Arrieta y Guillermo Girón Quintana, así como el de Inés Margarita Ospino Rodríguez, en su calidad de miembro del comité de conciliación de la Empresa Social del Estado demandante. 14 Folios 937 a 946 del cuaderno principal. 15 Folio 939 y 940 del cuaderno principal. 16 Folios 949 a 951 del cuaderno principal. 17 Auto del 19 de septiembre de 2019, folio 953 del cuaderno principal. 18 Auto del 9 de junio de 2020, folio 961 del cuaderno principal. 19 Auto del 20 de enero de 2021, folio 963 del cuaderno principal. 20 Ver índice 13 de SAMAI. 21 Ver índice 15 de SAMAI.
Rdo.: 20001 23 39 000 2014 00211 01 (65192) Demandante: ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 5 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (“CGP”) —aplicable en esta instancia conforme a la jurisprudencia administrativa unificada22— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. Así las cosas, la competencia funcional del juzgador de segunda instancia se circunscribe a los argumentos expuestos por el recurrente en contra de la decisión que se hubiera adoptado en primera instancia, y que resultó desfavorable o perjudicial a sus derechos o interés. Por lo cual, en principio, los demás aspectos se excluyen del debate en la instancia superior, pues en el recurso de apelación opera tanto el principio de ninguna reforma para empeorar (non reformatio in pejus) como el principio dispositivo, según el cual, es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue. 3.2.
Ahora bien, en el fallo recurrido23 se encontró acreditada la obligación reparatoria dispuesta en la sentencia del veintiocho (28) de marzo de dos mil once (2011), dictada por el Juzgado Sexto del Circuito Judicial de Valledupar confirmada por el Tribunal Administrativo del Cesar24-25. De igual manera, la sentencia recurrida encontró acreditado tanto el pago de la condena26 como la condición de exagente del demandado27, sin que la prueba de estos presupuestos objetivos hubiera sido rebatida en la apelación, pues solo se cuestionó lo atinente al elemento subjetivo de la culpa grave endilgada al galeno. 3.3.
Así pues, al haber quedado zanjada la litis sobre los mencionados presupuestos objetivos de la pretensión de repetición previstos en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 y de la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la Sala se circunscribirá a verificar si, con las pruebas que obran en el expediente, se encuentra acreditada la culpa grave del demandado y, por ende, si las súplicas del escrito inicial están llamadas a prosperar en su contra, esto, en función del único cargo de la alzada.
En tal sentido, en virtud del principio dispositivo, la competencia de la Colegiatura se circunscribe a darle respuesta al siguiente problema jurídico: 3.3.1. ¿Se configuró la culpa grave de Rafael Antonio Zabaleta Romero, por las secuelas que sufrió la señora Luc Dari Navarro Sánchez a consecuencia de una peritonitis secundaria a intervención quirúrgica, que le produjo una pérdida de la capacidad laboral del 13.70% y que conllevó a que la entidad Hospitalaria fuera condenada dentro del proceso de reparación directa No. 2008-00005 a indemnizar a la afectada y a sus familiares? 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 25 de junio de 2014, rad. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ). 23 Folios 937 a 946 del cuaderno principal. 24 Sentencia del treinta (30) de agosto de dos mil doce (2012).
Folios 23 a 42 C.1. 25 Allí se declaró la responsabilidad de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López, por la falla en la prestación de los servicios médicos en que incurrió a partir de la intervención quirúrgica realizada a Luc Dari Navarro Sánchez, y se la condenó al pago de los perjuicios materiales (en la modalidad de lucro cesante por dieciocho millones novecientos treinta y dos mil cuatrocientos ochenta y dos pesos con cuarenta y cinco centavos ($18’932.482,45); daños morales (80 SMLMV para la víctima directa, 40 SMLMV para sus hijos, 30 SMLMV para sus padres, y, 20 SMLMV para sus hermanos); y, daño a la vida de relación (100 SMLMV para la víctima directa, y, 40 SMLMV para cada pariente demandante). 26 Folio 940 del cuaderno principal y Oficio GA-CA-06.238 del 17 de julio de 2015 visto a folio 458 C.2 27 Folio 940 del cuaderno principal, y comprobantes de pago a infolios 50 A 88 C.1. por valor total de CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($438.290.482,45) Rdo.: 20001 23 39 000 2014 00211 01 (65192) Demandante: ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 6 IV.
CONSIDERACIONES 4.1. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los procesos de repetición, según lo prescrito por el artículo 7 (inciso 1º) de la Ley 678 de 200128. En consonancia con lo anterior, esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, conforme lo establecido por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)29, así como el mencionado artículo 7 (inciso 3º) de la Ley 678 de 200130. 4.2.
El plazo para el ejercicio oportuno de la presente acción comenzó a correr cuando se encontraba en vigor la Ley 678 de 200131 y el CPACA32, pues la demanda de repetición se presentó el veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014)33 De acuerdo con el literal l) del artículo 164 del CPACA, la acción de repetición tiene un término de caducidad de dos (2) años contados a partir del día siguiente a aquel en el que el organismo hubiera pagado la condena o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de las condenas.
En este caso, el cómputo del inicio del plazo bienal corresponde al previsto en el inciso 4° del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (CCA)34, esto es, dieciocho (18) meses, pues el proceso de reparación directa que culminó con la sentencia condenatoria fue tramitado bajo esa norma adjetiva35. En este caso se encuentra acreditado que, en virtud del acuerdo de pago suscrito el veintiséis (26) de diciembre dos mil doce (2012)36, las partes del proceso de reparación directa consensuaron que la cancelación del monto de la condena se realizaría en tres (3) desembolsos.
De acuerdo con la certificación expedida por el tesorero general del Hospital Rosario Pumarejo de López37 y las constancias de transacciones bancarias exitosas38, el pago total de la suma se acreditó el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), tal como consta en las tres (3) transferencias realizadas a la cuenta bancaria del apoderado de los beneficiarios39, el primero (1°), por ciento treinta millones de pesos ($130.000.000)40 28 LEY 678 DE 2001.
“Artículo 7. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición […]”. 29 CPACA. “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales administrativos […]”. 30 LEY 678 DE 2001.
“Artículo 7. Jurisdicción y competencia. Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto”.
En el presente asunto, se observa que la primera instancia del presente asunto fue resuelta por el mismo Tribunal que emitió la sentencia condenatoria de la cual surgió la obligación de pago del ente estatal y que ahora pretende le sea reembolsada. 31 Según el artículo 31 de la Ley 678 de 2001, "La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias", y ésta fue publicada en el Diario Oficial No. 44.509 de 4 de agosto de 2001. 32 Artículo 308.
Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. 33 Folio 109 y 110 C.1. 34 CCA.
"Articulo 177. [ ] Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria". 35 Folios 8 a 22 C.1. 36 Folios 50 a 52 C.1. 37 Folio 711 C.3 38 Folios 62, 77 y 88 C.1. 39 Folios 62, 77 y 88 C.1. 40 2 de enero de 2013.
Rdo.: 20001 23 39 000 2014 00211 01 (65192) Demandante: ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 7 y los dos (2) restantes, por ciento cincuenta y cuatro millones ciento cuarenta y cinco mil doscientos cuarenta y un pesos ($154.145.241), cada uno41. En ese orden, como la demanda que inició este contencioso fue radicada veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014)42, esto es, dentro del término de dos (2) años contados desde el vencimiento del plazo para el pago de la condena objeto de acuerdo, que acaeció el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013)43, la acción de repetición fue incoada oportunamente. 4.3.
Está acreditado que la acción fue ejercida por el apoderado designado por el Gerente de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López44; por lo que, al ser el órgano condenado en sede de reparación directa, está legitimado en la causa por activa a través de su representante o delegado. Se encuentra demostrada la legitimación en la causa por pasiva del médico cirujano Rafael Antonio Zabaleta Romero, puesto que, de conformidad con el Oficio CA-CA-06.238 del 17 de julio de 201545 expedido por la ESE demandante, se constató en “los libros de registro de patología del día 18 de mayo de 2005” que el citado galeno fue quien le practicó el procedimiento quirúrgico a la paciente por el cual se fundamentó la presentación de esta demanda; por lo tanto, se encuentra habilitado para concurrir al proceso y ejercer su derecho de contradicción. Régimen jurídico aplicable al asunto 4.4.
Esta Corporación ha precisado que, en virtud del principio de irretroactividad, la Ley 678 de 2001 se aplica a los hechos ocurridos a partir de su vigencia y hasta el momento de su derogación sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos46. En ese orden, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, continuarán rigiéndose por la normativa anterior47, pero si ocurrieron con posterioridad, será la ley citada la que rija el análisis del dolo o la culpa grave del demandado y no las nociones generales aplicables en el régimen anterior, “sin perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2° de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”.
Por ende, como en este caso la intervención quirúrgica que originó el hecho dañoso atribuido al centro asistencial ocurrió el 18 de mayo de 2005, la normativa aplicable a los aspectos sustanciales también lo es la Ley 678 de 2001. 41 31 de enero y 28 de febrero de 2013. 42 Folio 109 y 110 C.1. 43 Folio 50 a 52 C.1. 44 Según el poder conferido, decreto de nombramiento 000062 del 11 de abril de 2013 y acta de posesión del 14 de mayo del mismo año, obrantes a folios 1 a 6 C.1. 45 Folio 456 C.2. 46 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 8 de mano de 2007, exp. 30330. 47 "Las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil //Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6° y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. //Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia".
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de junio de 2018. Expediente No. 54692 Rdo.: 20001 23 39 000 2014 00211 01 (65192) Demandante: ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 8 Consideraciones relativas al problema jurídico48. 4.5. La Sala pasa a pronunciarse sobre la calificación de la conducta del galeno demandado, según la cual, a voces del recurrente, esta se desplegó bajo un actuar gravemente culposo.
Al respecto, valga rememorar que el apelante, para sustentar la acreditación del presupuesto subjetivo, se limitó en reiterar las consideraciones desplegadas por el juez de daños en las sentencias dictadas al interior del juicio de reparación directa. 4.6. En punto al juicio de culpabilidad, viene oportuno recordar que la sola declaración de responsabilidad patrimonial del Estado no demuestra automáticamente el dolo o la culpa grave del funcionario, pues el criterio del juez contencioso administrativo en el fallo condenatorio no ata al juez de la repetición49 por tratarse, este último, de un verdadero juicio de responsabilidad subjetiva y personal del servidor que imposibilita extrapolar las conclusiones en torno a las circunstancias que motivaron la condena del organismo, en tanto se centra en la valoración de la conducta del agente conforme a las pruebas legalmente acopiadas, cuyo mérito y resultados pueden diferir del que tuvieron los medios probatorios allegados al proceso judicial que sustentó la pretensión de reembolso50.
En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en reciente sentencia de unificación51, en la que, además de reiterar que en el juicio de responsabilidad del funcionario se excluye la extrapolación del juicio de responsabilidad del Estado, puso de presente la existencia de unos presupuestos constitucionales de la responsabilidad del agente que, en lo atinente al elemento subjetivo, implica que su actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico, hubiera estado dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo)52, o sea calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o como “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave)53.
Asimismo, la Corte precisó que el juez contencioso debe analizar y calificar, en forma independiente, el comportamiento del servidor o exservidor para establecer: (i) si la actuación está directamente relacionada con el daño que motivó la condena judicial objeto de la pretensión de reembolso, (ii) si el comportamiento fue determinante en la ocurrencia de esa afectación, teniendo en cuenta las funciones contempladas en la ley y el grado de diligencia atribuible al servidor público en razón de los requisitos del cargo, la jerarquía o la retribución económica recibida y, iii) cuál fue el grado de participación del agente.
En línea con el breve derrotero normativo y jurisprudencial expuesto, pasará la Sala a determinar si el hecho dañoso que dio lugar a la imposición de la condena contra la Empresa Social del Estado por la falla del servicio en que incurrió durante la atención médica brindada a Luc Dari Navarro Sánchez, se revela una conducta gravemente culposa atribuible al galeno, por la inexcusable omisión de la función de atender oportuna y pertinentemente a la paciente. 48 Aptado. 3.3.1. 49 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 29.222. 50 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de noviembre de 2019, exp.43056. 51 Corte Constitucional, sentencia SU-354 de 26 de agosto de 2020 52 Ley 678 de 2001, artículo 5.
Dolo. “La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.”. 53 Ley 678 de 2001, artículo 6. Culpa grave. “Se presumirá que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.”.
Rdo.: 20001 23 39 000 2014 00211 01 (65192) Demandante: ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 9 4.7. Para acreditar la conducta que se le reprocha al médico cirujano Rafael Antonio Zabaleta Romero, el ente demandante aportó los siguientes documentos: (i) copia de las sentencias de reparación directa que condenaron a la accionante a pagar los perjuicios causados por la falla en la prestación de los servicios médicos suministrados a la señora Navarro Sánchez54-55 [descritos al inicio de esta sentencia, apartados. 2.1.1.1 y 2.1.1.2];
(ii) copia del informe quirúrgico del procedimiento practicado a la paciente y del concepto médico legal No. 2009C-04010303796 elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (INMLCF)56-57 [acervo tenido en cuenta por el juez de la reparación directa para condenar a la ESE]; y, (iii) copia de la historia clínica a nombre de Luc Dari Navarro Sánchez58.
No fueron aportadas pruebas adicionales sobre la culpa grave. 4.7.1. Revisada la sentencia condenatoria de primera instancia59, se encuentra que el Juzgado basó la declaración de responsabilidad, principalmente, en las resultas del dictamen médico legal aportado por el INMLCF60, trabajo que, como no se objetó por las partes61, fue tenido en cuenta por el Operador Jurídico para el sustento de su decisión. Así las cosas, en suma, el fallador consideró que a pesar de que la paciente permaneció bajo seguimiento intrahospitalario, este lució ineficaz para asegurar su recuperación, por cuanto el manejo clínico se apreció equivocado para con su estado de salud, aunado a ello, encontró que se presentaron múltiples fallas administrativas que impidieron la realización de los procedimientos quirúrgicos programados y que no se suministraron medicamentos por falta de insumos en farmacia; con todo, concluyó: “observa esta Judicatura que la falta de diligencia y cuidado del (los) facultativo (s) vinculado (s) al Hospital Rosario Pumarejo de López, fue determinante y exclusiva en el advenimiento del daño padecido por la demandante (complicaciones post quirúrgicas y posterior incapacidad permanente parcial), ello en atención a que, si se hubiera empleado por parte del (los) galeno (s) adscrito (s) a la institución accionada, la diligencia y cuidados requeridos en un post operatorio, no se hubiesen presentado las complicaciones que tuvo que soportar la actora y que le originaron una incapacidad permanente parcial”. 4.7.2.
Por su parte, el Tribunal ad quem, quien confirmó la condena62; puso en evidencia la actitud permisiva de la ESE demandada frente a la práctica y contradicción del dictamen médico legal allegado, toda vez que -destacó- si bien en la alzada, el apelante censuró la valoración judicial respecto de dicho medio de convicción, destacó que en momento procesal para controvertirlo permaneció silente (art. 238 CPC), motivo por el cual, corroboró las conclusiones del Juzgado sobre el particular, e iteró que “se avizora indiscutiblemente una falla en la prestación del servicio por parte del Hospital […] responsable de la asistencia médica de la víctima […] en varias ocasiones fueron fracasados los procedimientos programados a la paciente por no haber el vestuario adecuado para ello, o por la congestión del mismo, y existió demás una omisión en el suministro de medicamentos por no haberlos en farmacia, lo cual es reprochable que suceda, dada la complejidad de la enfermedad padecida”. 54 Folio 8 a 42 C.1. 55 Radicado: 20001-33-31-006-2008-00005-00, demandante: Luc Dari Navarro Sánchez y otros. 56 Folio 49 C.1. 57 Folios 43 a 48 C.1. 58 Folios 455 a 681 C.2. 59 Folios 8 a 22 C.1. 60 Folios 43 a 48 C.1. 61 Al respecto, ver consideración emitida por el Juzgado en la sentencia. Folio 12 C.1. 62 Folios 23 a 42 C.1.
Rdo.: 20001 23 39 000 2014 00211 01 (65192) Demandante: ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 10 4.7.3. En lo que atañe al aludido “informe técnico médico legal No. 2009C- 04010303796” presentado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (INMLCF)63 en el curso del proceso de reparación directa, se aprecia que los reproches asociados a la atención clínica surgieron a partir del manejo postquirúrgico ulterior a la intervención inicial realizada a la paciente el 18 de mayo de 2005 por el cuadro de “masa pélvica”, esto porque las conclusiones allí vertidas sobre dicha fase de interconsulta fueron las siguientes: “1.
En el post-quirúrgico (sic) inmediato de la primera intervención, se evidencia contradicción grave y falta de coherencia en el seguimiento de la evolución del paciente, con un manejo médico no oportuno y equivocado […]; 2. La atención médica que recibió la paciente entre los días 22 al 25 de Mayo (sic) de 2005, es inadecuada, evidencia falta de cuidado y falta de oportunidad, dado que no aparece ninguna evolución médica, ni órdenes médicas, ni suspensión de la orden de salida, incumpliendo con los protocolos de cuidado del paciente en el post quirúrgico inmediato […] sin embargo, es reintervenida quirúrgicamente el día 26 de Mayo (sic) de 2005 […] en un periodo de tiempo (sic) muy prolongado […] a pesar de los signos clínicos críticos que venía presentando la paciente., situación que confirma la falta de oportunidad y la falta de cuidado en el manejo post- quirúrgico (sic) en el presente caso; 3.
Llama la atención las múltiples ocasiones en que la paciente no recibió el manejo requerido y ordenado por cirugía general, los días 01, 02, 03 y 04 Junio (sic) de 2005, fueron suspendidas o fallidas “lavado peritoneal, cerrar abdomen”; así como la suspensión de cirugía los días 13, 14 y 15 de Junio (sic) de 2005 “lavado de cavidad abdominal”, por no haber ropa en quirófano o por la congestión de quirófano; confirmando la falta de cuidado y la falta de oportunidad en el manejo del post- quirúrgico (sic) de la paciente, factor decisivo y determinante, que guardan una relación directa con la evolución no satisfactoria de la paciente”. 4.7.3.1.
Cabe advertir que el anterior medio de convicción, tiene una connotación dual, pues fungió como peritaje en el proceso de reparación directa, mientras que en el presente asunto se allegó como prueba documental, dado que así fue solicitado64 y decretado65. 4.7.3.2. Al punto, debe tenerse en cuenta que, uno era el propósito del dictamen cuando fue decretado a instancias del proceso de reparación directa ─demostrar la falla anónima de la administración en la prestación del servicio de salud─ y, otro, el cometido de la prueba documental, calidad en la que se allegó a este proceso ─demostrar la culpa del agente contra quien se vino en repetición─.
Respecto del primer propósito, como es apenas obvio, esta no es la instancia pertinente ni idónea para discutir la metodología, solidez, coherencia y certeza del contenido y las conclusiones vertidas en el dictamen, ello, por cuanto el escenario previsto para tales efectos era el proceso declarativo de responsabilidad estatal. Así las cosas, como el contenido de la experticia no fue controvertido por las partes del proceso originario, y por tal motivo, la falla médica acreditada se constituye en un hecho discutido y sentenciado; en esta instancia no procede realizar consideraciones sobre el particular, amén de que, dicha prueba, en el presente asunto, mutó a documental. 4.7.3.3.
En tal sentido, aun cuando es cierto, como ya se dijo, que se condenó a la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López por la falla en la prestación de los servicios de salud postquirúrgicos suministrados a Luc Dari Navarro Sánchez durante el periodo de interconsultas seguido de la cirugía a ella practicada el 18 de mayo de 2005, y que para arribar a esa conclusión resultó basilar el dictamen médico legal, debe indicarse que el precitado medio de convicción no endilgó ni individualizó a los miembros del equipo 63 Folio 43 a 48 C.1. 64 Folio 108, c. 1. 65 Folio 398 del C. 2.
Rdo.: 20001 23 39 000 2014 00211 01 (65192) Demandante: ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 11 médico a los que se les achacó la falta de cuidado oportuno y pertinente; inclusive, por el contrario, y de conformidad con la historia clínica66, se aprecia que la paciente fue valorada por un colectivo de profesionales de la salud, y no exclusivamente por el demandado, dentro de los cuales se destacan los siguientes galenos: William Restrepo, Ester Sierra V, Iván Castro Ebratt, José Agustín Villa Escorcia, Luis Carlos López, Helena Solano Campo y Carolina Vargas Jaimes, Internistas;
Vicente Parra Martínez Md General; Douglas R Mieles C., Luis Palomino S., Claudia Villero Sanjuan, Angélica (apellido ilegible), Dr. Pumarejo (no se consignó el nombre) y Rafael Antonio Zabaleta Romero, Médicos Cirujanos; Marivis Lorena Brua Fisioterapista Respiratoria; y, V. Martínez y Dr, Zabaleta (sin especificar nombres), Anestesiólogos. 4.7.3.4.
Lo expuesto significa que, si bien el multicitado informe revistió utilidad para toparse con la falla del cuidado intrahospitalario brindado a la paciente, no presenta tal bondad para identificar con certeza los miembros del equipo médico responsable, así como su grado de injerencia o participación, pues el contenido indeterminado frente a tal aspecto, lleva a que no pueda individualizarse al galeno demandado como el único profesional comprometido por los hechos que dieron a la condena. 4.7.3.5.
Finalmente, no pueden pasarse por inadvertidas las conclusiones asociadas a que la falla de la prestación del servicio de salud provino, no solamente de actuaciones a cargo del personal médico -indeterminado- sino de la precaria disponibilidad de servicios institucionales que impidieron el suministro de medicamentos y la utilización de las salas de quirófanos, vicisitudes que si bien son reprochables, escapan del manejo que puede dar cualesquier médico tratante, pues la oferta de servicios habilitados depende de la infraestructura física y tecnología utilizable, de modo tal que, ni en gracia de discusión de que estuviera identificado el galeno responsable, así como su culpa grave, la pretensión de reembolso prosperaría en su integralidad ante orfandades asistenciales que desencadenaron en el daño. 4.8.
Aunado a lo anterior, valga precisar que la Empresa Social del Estado consideró que el doctor Rafael Antonio Zabaleta Romero era el llamado a responder por el reembolso de la condena pagada a través de la presente acción, a su juicio, simplemente porque fue el galeno que llevó a cabo la intervención quirúrgica inicial, tal como así lo probó con el informe quirúrgico 49688912 del 18 de mayo de 200567 y el Oficio CA-CA-06.238 del 17 de julio de 201568; sin embargo, lo cierto es que la demandante obvió demostrar fehacientemente si la complicación postoperatoria de la paciente estaba directamente relacionada con la conducta clínica del médico desplegada en el acto quirúrgico, o sí su comportamiento fue determinante en la ocurrencia de la afectación postquirúrgica, así como las razones concretas de tipo fáctico y científico por las cuales se le endilgaba responsabilidad plena, a título gravemente culposo, del agente. 4.9.
En consonancia con esto último, a falta de medios de convicción aportados por la parte interesada para acreditar que el comportamiento clínico del demandado - gravemente culposo- incidió en el daño que motivó la condena judicial objeto de la pretensión de reembolso; se aprecia, por el contrario, que por solicitud del doctor Rafael Antonio Zabaleta Romero69 se allegó en el curso de este contencioso de repetición un dictamen pericial presentado por la Universidad del Magdalena a través del cirujano 66 Folios 455 a 681 C.2. 67 Folio 49 C.1. 68 Folio 456 C.2. 69 Folio 156 C.1.
Rdo.: 20001 23 39 000 2014 00211 01 (65192) Demandante: ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 12 oncólogo Jorge Luis Zaccaro Arregoces70, auxiliar de la justicia designado por el Tribunal71, quien a diferencia de lo alegado por el ente accionante, dictaminó que en lo que respecta concretamente a la conducta del “Doctor Zabaleta Romero (teniendo en cuenta lo descrito en el estudio de ecografía pélvica y los hallazgos clínicos durante el examen físico) fue oportuna y diligente, y ante la no posibilidad de resección quirúrgica completa la resección parcial de la tumoración se asociaba a la disminución de los síntomas y signos patológicos […] La cirugía realizada por el doctor Zabaleta Romero […] fue oportuna y diligente, al igual que los múltiples procedimientos quirúrgicos realizados por el grupo médico del Hospital […] hasta lograr la mejoría del estado de la paciente y posterior cierre de la cavidad abdominal […] No se encontraron anotaciones de llamado al doctor Zabaleta Romero por médicos de planta ni por personal de enfermería que no fueran atendidos por el profesional en mención que impliquen falta grave del mismo en la atención de este a la paciente”.
Experticia que no fue objeto de reproche por los aquí sujetos procesales, tal como así se dejó constancia en audiencia de pruebas celebrada el 10 de mayo de 201972. 4.9.1. Ahora, para determinar la eficacia probatoria que pueda tener el dictamen pericial respecto de la solución de la controversia objeto de estudio, cabe decir que esta Subsección73 ha indicado que, “como toda prueba, debe ser valorad[a] en conjunto con las demás pruebas y de forma razonada, de acuerdo con las reglas de la sana crítica”74, esto es, con arreglo a los principios de la lógica y las máximas de la experiencia75.
Aparte, en la valoración del peritaje debe tenerse en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, así como la idoneidad del perito y su comportamiento en el proceso76. Valorar la solidez y claridad de los fundamentos de las inferencias planteadas por quien rinde el informe pericial implica, en primer lugar, verificar la existencia de un parámetro de comprobación intersubjetiva que soporte el juicio deductivo al que ha llegado el experto77.
Idealmente, este parámetro de comprobación debe fundarse en el producto de la observación, o en los resultados de análisis de laboratorio, sin que ello, en todo caso, impida partir de una fuente indirecta. En segundo lugar, constatar la calidad del juicio deductivo, que dependerá de su fundamentación empírica y de su aceptación en la comunidad científica.
Finalmente, corresponderá analizar las relaciones explicativas que se expongan entre las pruebas y las conclusiones obtenidas a partir de ellas, de tal suerte que se logre observar su exhaustividad y claridad, así como la ausencia de contradicciones y de asunciones insólitas78. 4.9.2. Valga destacar que esta prueba, no solamente es válida por cuanto se decretó y practicó por un auxiliar de la justicia atendiendo los derroteros normativos previstos en la regulación adjetiva vigente (CPACA y CGP)79, amén de que se itera, las partes no formularon reproche u objeción alguna80; sino que también luce eficaz para demostrar 70 Folios 827 a 830 C.3. 71 Auto de folio 779 C.3. 72 Acta de folios 895 a 898 C.3. 73 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 14 de diciembre de 2022, exp. 68201. 74 Código General del Proceso.
Artículo 176. “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. || El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. 75 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 7 de septiembre de 2020, exp. 11001-31-10-019- 2011-00622-02, SC3249-2020.
DEVIS ECHANDIA, H. Teoría General de la Prueba Judicial, tomo I, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1970 (reimpresión 2016), pp.,300-301. 76 Código General del Proceso. Artículo 226. “(…) Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.”. 77 POPPER, Karl, La Lógica de la Investigación Científica, traducción de Víctor Sánchez De Zavala, 2a edición, Tecnos, Madrid, 2008, pp. 50-53. 78 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 14 de diciembre de 2022, exp. 68201. 79 prevista en los artículos 218 a 222 del CPACA y en lo no regulado en los cánones 226 al 235 del CGP. 80 Al respecto ver acápite 2.4.
Rdo.: 20001 23 39 000 2014 00211 01 (65192) Demandante: ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 13 la nula injerencia del galeno demandado con relación a los hechos dañosos por los cuales se condenó a la institución hospitalaria, por cuanto concluyó que los actos médicos a su cargo se realizaron con prontitud y pertinencia. Al respecto se aprecia que el perito emitió respuestas útiles y fiables, no solamente por su conocimiento e idoneidad científica, sino porque fue exhaustivo al momento de explicar las razones de cada conclusión, fue preciso en sus conceptos y analítico en el proceso histológico patológico de la paciente, así como en el manejo que debía dársele a su cuadro clínico, determinó la conducta medica desplegada, su oportunidad y pertinencia, así como el análisis concreto del comportamiento del demandado en relación con los hechos a él endilgados; razón por la cual, no existen motivos para descartar el contenido de dicho trabajo, cuando los mismos sujetos procesales tácitamente le impartieron su beneplácito al no oponérsele en la oportunidad pertinente. 4.10.
Por lo expuesto, se cae por su propio peso el único cargo de la apelación, según el cual, el fallo objeto de reproche “no desvirtúa la sentencia radicado 2008-0005 del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar”, providencia esta última sobre la que pretendió sustentar el actuar gravemente culposo del galeno demandado, pues tal como se explicó, para efectos de la prosperidad de las pretensiones de repetición, no es suficiente reiterar las consideraciones desplegadas para condenar por reembolso, pues, por el contrario, en este escenario, se requiere demostrar efectivamente el actuar subjetivado del agente implicado en el hecho generador de responsabilidad estatal. 4.11.
Bajo este escenario, lo que puede resultar suficiente para condenar al Estado vía reparación directa no lo es para repetir contra el servidor público, porque la materialización de un daño antijurídico imputable al Estado, como ente abstracto, no implica per sé la configuración de dolo o culpa grave en cabeza del agente o exagente estatal, como sujeto individualizado.
Por esa razón, el extremo demandante tiene la carga de demostrar fehacientemente el dolo o la gravedad de la culpa del servidor contra quien pretende repetir. 4.12. La inactividad probatoria de la ESE Hospital Rosario Pumarejo de López -tal como así lo advirtió el a quo y el delegado del Ministerio Público en esta instancia- en cuanto no controvirtió el dictamen pericial decretado en el sub examine y no solicitó prueba alguna para demostrar la culpa grave que le endilga al demandado —pues solo se limitó a aportar los fallos ya referidos y el informe médico legal presentado desde el proceso declarativo por el INMLCF— no se compadece con el deber que le asiste a las partes de “(…) probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, en los términos de que trata el artículo 167 del Código General del Proceso; por tanto, debe asumir las consecuencias de su inactividad.
En estas condiciones se impone una respuesta negativa al problema jurídico y, en consecuencia, se debe confirmar el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en el proceso de la referencia. V. COSTAS El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
La Sala precisa que, en esta jurisdicción, el Código Contencioso Administrativo exceptuaba la imposición de costas en las “acciones públicas” (artículo 171), mientras el CPACA exceptúa “los procesos en que se ventile un interés público” (artículo 188). De esta forma, el legislador colombiano Rdo.: 20001 23 39 000 2014 00211 01 (65192) Demandante: ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 14 cambió la orientación de la exoneración a la imposición de costas en lo contencioso administrativo, debido a que las “acciones públicas”, además de perseguir un interés público —sin que se discutan derechos subjetivos81— tienen otros atributos, como lo son la legitimación universal (o abierta a cualquier “ciudadano”)82, la posibilidad de la intervención de terceros, la coadyuvancia83 y la imprescriptibilidad84.
Lo anterior, sin embargo, no implica que en cualquier asunto, con pretensiones patrimoniales, en el que el demandante sea un ente estatal se ventile un interés público. Así, al no haberse decantado claramente el legislador, en el CPACA, por una exoneración absoluta de costas en contra del Estado, no cabe darle esta interpretación a su artículo 188, que prevé disponer sobre la condena en costas, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público”, pues tal entendimiento supondría un criterio subjetivo en materia de costas, relacionado con el fuero de una de las partes, que el precepto legal no prevé. Ahora, el medio de control de repetición constituye “una acción civil de carácter patrimonial”, por medio del cual el organismo estatal pretende el reembolso de la condena causada por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes85, para así garantizar, de forma mediata, “los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y inherentes a ella”86.
Si bien, de esta forma, la acción de repetición persigue indirectamente un interés público, este no es el asunto que se ventila de forma directa en el proceso. La repetición, como “acción civil de carácter patrimonial” con “fines retributivo y preventivo”, supone un ejercicio razonable del derecho de acción, circunscribiéndolo a los eventos en que el organismo estatal vislumbre un comportamiento doloso o gravemente culposo del servidor acusado por infringir sus deberes funcionales o por la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, a partir de una comprobación certera de las circunstancias de hecho que sustentan la pretensión de reembolso.
Ahora, conforme a las reglas de procedencia de la condena en costas antes citadas, no procede su imposición en segunda instancia por los componentes de expensas y gastos procesales, porque no aparece demostrado en el expediente que la parte demandada hubiera incurrido en ellos. En lo relativo a las agencias en derecho, entendidas como “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa”87, la Sala encuentra demostrada su causación y, por ende, su reconocimiento.
Para tal efecto, el Tribunal de origen deberá efectuar la correspondiente liquidación y tasación de costas, debiendo considerar que en esta 81 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de agosto de 2002, rad. núm. 11001-03-15-000-2001-0127-01(REV-0127). 82 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencias del 13 de junio de 2000, rad. núm. AC-10252. del 27 de abril de 2004, rad. núm. 11001-03-15-000-2003-00311-01(S-311). 83 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de diciembre de 1993, radicación AC-1276. 84 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de noviembre de 1925, C.P. José A. Valverde R. 85 Ley 678 de 2001, artículo 3. 86 Ídem. 87Acuerdo No.1887 de 2003, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.
Artículo 2. Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento.”.
(…) Artículo 6. Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…) “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1. ASUNTOS. (…) 3.1.3. Segunda instancia. (…) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. (…)”. Rdo.: 20001 23 39 000 2014 00211 01 (65192) Demandante: ESE Hospital Rosario Pumarejo de López 15 instancia se fijan agencias en derecho por cuatro millones trescientos ochenta y dos mil novecientos cuatro pesos con ochenta y dos centavos ($4.382.904,82)88, de acuerdo con las tarifas establecidas en el Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura89.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, el quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019), de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE en constas a la parte actora por CUATRO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUATRO PESOS CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($4.382.904,82).
TERCERO: En firme esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) Salvamento de voto parcial Aclaración de voto Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF OJMZ 88 Equivalente al uno por ciento (1%) de las pretensiones que fueron negadas en esta instancia. Valor total estimado en la demanda $438.290.482,45. 89 Acuerdo 1887 de 2003.
El artículo sexto establece que las agencias en derecho en segunda instancia causadas en procesos declarativos serán “Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones confirmadas o revocadas total o parcialmente en la sentencia.”.