CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2014-00530-01 (2429-2021) Demandante: MARCO FIDEL TORRES ROJAS Y OTROS Demandada: HOSPITAL SAN ANTONIO DE PITALITO Temas: Improcedencia de la reliquidación del auxilio de cesantía bajo el régimen de retroactividad.
Cesantías de los servidores del sector salud. Régimen del Fondo Nacional del Ahorro. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-117-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 23 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Los señores Marco Fidel Torres Rojas, Alvenis Hoyos Pérez, Orlando Villegas Figueroa, Rosa María Rojas Rivas, Ligia Rojas Peña, Beatriz Chávarro de Muñoz, Mercedes Moreno y María Antonia Lizcano Chantre, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formularon en síntesis las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad del Oficio 17852 del 14 de mayo de 2014 expedido por el gobernador del departamento del Huila, y los Oficios DE-G-498, DE-G-499, DE-G-500, DE-G-501, DE-G-502, DE-G-503, DE-G-504 y DE-G-504 (repetido), todos del 22 de mayo de 2014, emitidos por la gerencia de la E.S.E. Hospital departamental San Antonio de Pitalito, por medio de los cuales se negó el derecho a la reliquidación de las cesantías con retroactividad de los demandantes.
A título de restablecimiento del derecho, con respecto a los empleados en servicio activo Alvenis Hoyos Pérez, Orlando Villegas Figueroa, Marco Fidel Torres Rojas y Rosa María Rojas Rivas, condenar a la E.S.E Hospital departamental San Antonio de Pitalito a reconocer y pagar a favor de los mentados libelistas la reliquidación de sus cesantías con retroactividad y consecuentemente se ordene que efectúen las gestiones presupuestales correspondientes con el fin de que se apropien los recursos necesarios para que se efectúe el abono parcial del auxilio a que tienen derecho, con base en el salario devengado hasta el 31 de diciembre de 2013 o a la fecha que se profiera el fallo respectivo.
A título de restablecimiento del derecho, respecto a los empleados retirados del servicio Ligia Rojas Peña, Beatriz Chávarro de Muñoz, Mercedes Moreno y María Antonia Lizcano Chantre, condenar a la E.S.E Hospital departamental San Antonio de Pitalito a reconocer y pagar la reliquidación de las cesantías con retroactividad y consecuentemente se ordene que efectúen las gestiones presupuestales correspondientes con el fin de que se apropien los recursos necesarios para que se efectúe el abono definitivo del auxilio a que tienen derecho, con base en el último salario devengado y con inclusión de la totalidad de los factores salariales a que haya lugar.
Ordenar a la parte pasiva indexar los valores que resulten y a dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, en los términos de los artículos 176 y 177 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes Los señores Marco Fidel Torres Rojas, Alvenis Hoyos Pérez, Orlando Villegas Figueroa, Rosa María Rojas Rivas, Ligia Rojas Peña, Beatriz Chávarro de Muñoz, Mercedes Moreno y María Antonia Lizcano Chantre, fueron vinculados al servicio del Hospital San Antonio de Pitalito, de la siguiente manera: Alvenis Hoyos Pérez, mediante Resolución 710 del 1.º de octubre de 1984 y acta de posesión del 8 de noviembre de 1984, con efectos legales a partir de la primera fecha.
Orlando Villegas Figueroa, a través de Resolución 387 del 29 de junio de 1984 y acta de posesión del 18 de julio de 1984, con efectos legales a partir del 1.º de julio del mismo año. Marco Fidel Torres Rojas, por medio de Resolución 413 del 8 de noviembre de 1982 y acta de posesión del 1.º de diciembre de 1982, con efectos legales a partir del 9 de noviembre de la misma anualidad.
Rosa María Rojas Rivas, mediante Resolución 059 del 21 de febrero de 1980 y acta de posesión del 25 de abril de 1980, con efectos legales desde el 1.º de marzo de la señalada vigencia. Ligia Rojas Peña, a través de Resolución 148 del 19 de agosto de 1975 y acta de posesión del 17 de septiembre de 1975, con efectos legales a partir del 1.º de agosto del mismo año. Beatriz Chávarro de Muñoz, por medio de Resolución 181 del 17 de septiembre de 1975 y acta de posesión del 18 de septiembre de 1975, con efectos legales desde el 1.º de marzo de la referida vigencia. Mercedes Moreno, mediante Resolución 042 del 6 de abril de 1975 y acta de posesión del 15 de abril de 1975, con efectos legales desde el 1.º de enero del mismo año. María Antonia Lizcano Chantre, a través de Resolución 412 del 6 de abril de 1984 y acta de posesión del 24 de julio de 1984, con efectos legales a partir del 1.º de julio de la referida anualidad.
Indicaron que ninguno de los demandantes facultaron a la institución de salud demandada para afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, habida cuenta de que nunca suscribieron ningún formulario ni mucho menos manifestaron la voluntad de renunciar al régimen de liquidación de cesantías con retroactividad. Los libelistas solicitaron ante el departamento del Huila y al Hospital San Antonio de Pitalito, el 30 de abril de 2014, la reliquidación de las cesantías con retroactividad y consecuentemente efectuaran las gestiones presupuestales correspondientes con el fin de que se apropien los recursos necesarios para que se efectúe el abono definitivo del auxilio a que tienen derecho.
Mediante Oficio 17852 del 14 de mayo de 2014, el departamento del Huila dio respuesta al requerimiento de los peticionarios al manifestar que había trasladado la solicitud al Hospital de San Antonio de Pitalito, por ser competencia de dicha entidad atender el trámite. El día 22 de mayo de 2014 el Hospital de San Antonio de Pitalito profirió los Oficios DE-G-498, DE-G-499, DE-G-500, DE-G-501, DE-G-502, DE-G-503, DE-G-504 y DE-G-504 (repetido), por medio de los cuales negó la solicitud de los libelistas.
Para la fecha de presentación de la demanda, las señoras Ligia Rojas, Beatriz Chávarro de Muñoz, Mercedes Moreno y María Antonia Lizcano Chantre se encuentran retiradas del servicio de la entidad demandada por habérseles concedido pensión de vejez. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 9 de marzo de 2016.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «La demandada propuso con el carácter de previa sólo las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva. Las demás exceptivas no se encuentran en la lista de excepciones previas que traen los artículos 100 del CGP y 180-6 del CPACA además que sus fundamentos fácticos y jurídicos atañen con el fondo del asunto y por eso su decisión se difiere para la sentencia. […] Para establecer si la parte demandada se encuentra legitimada materialmente en la causa basta con señalar que los actores le prestaron sus servicios según se desprende de los certificaciones (sic) aportadas (f. 111, 146, 184, 224, 267, 312, 359 y 399) y les asiste el derecho al pago de las cesantías, por eso solicitaron el pago del retroactivo de las mismas (f. 69 a 76), señalando la ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito en los actos demandados que no le corresponde el reconocimiento y pago retroactivo de ellas porque se causaron antes de su nacimiento a la vida jurídica.
Como dichas decisiones son actos definitivos en voces del artículo 43 del CPACA pues pusieron fin a una actuación administrativa y los demandantes consideran que con ellas les afectan un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, por eso deprecan su nulidad por estimarlas incursas en causales de anulación y de ello surge la legitimación de la demandada porque materialmente es quien debe concurrir a sustentar la legalidad de sus decisiones y despejar la existencia de las causales de anulación que se le atribuyen para que de contera se establezca si tiene o no la responsabilidad de asumir su pago. […]».
(Folios 550 vuelto a 552 del cuaderno 3 y CD visible a folio 556 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] ¿Deben anularse los actos administrativos expedidos por la demanda (sic) para negar el reconocimiento y pago de las cesantías de los demandantes, en cuanto están incursos en la causal de nulidad invocada y consecuencialmente restablecerse sus derechos?».
(Folio 552 del cuaderno 3 y CD que reposa a folio 556 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 23 de febrero de 2021, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente analizó el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos contenido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y en los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947, con el fin de señalar que aquel tenía un carácter retroactivo, por tanto, para efectos de liquidar dicha prestación, se debía tener en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado por el empleado.
Al respecto, sostuvo que si bien la retroactividad del auxilio de cesantías se hizo extensivo a favor de los empleados territoriales, aquel se desmontó con los Decretos 3118 de 1968 que creó el Fondo Nacional del Ahorro y por la Ley 344 de 1966 que dieron paso al sistema de liquidación anualizado. Seguidamente, examinó el marco normativo que rige la materia en los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud, para concluir que el régimen de retroactividad concluyó con la expedición de la Ley 10 de 1990 y con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
A partir de los medios de prueba aportados al plenario, puntualizó que todos los demandantes se encuentran afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. En cuanto a la situación particular de los señores Alvenis Hoyos Pérez, Orlando Villegas Figueroa, Marco Fidel Torres Rojas, Ligia Rojas Peña, Rosa María Rojas Rivas y María Antonia Lizcano Chantre, indicó que a aquellos se les autorizaron retiros parciales de cesantías en diferentes anualidades, tal como se desprende de la certificación emitida por la autoridad demandada y como se puede corroborar con las solicitudes de retiro, los actos administrativos y las órdenes de pago emitidas por el FNA.
De otro lado, expuso que en cuanto a las señoras Ligia Rojas Peña, Beatriz Muñoz de Chávarro, Mercedes Moreno y María Antonia Lizcano Chantre, obran copias de las órdenes de pago de cesantías definitivas expedidas por el FNA. En estos términos, arguyó que a los demandantes no les asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías conforme al régimen retroactivo, toda vez que mientras estuvo vigente su vinculación (en el caso de los que se retiraron) y los que continúan al servicio activo del Hospital San Antonio de Pitalito, fueron y permanecen afiliados al Fondo Nacional del Ahorro por mandato legal, por lo que han recibido el pago anualizado de su auxilio de cesantías.
Agregó que desde la creación del FNA, en 1968, debieron afiliarse todos los servidores públicos nacionales, calidad que gozaban los aquí libelistas por cuanto se hallaban vinculados al servicio seccional de salud, lo cual es muestra del deber que les asistía de pertenecer al referido fondo, sin que fuese necesaria la existencia de consentimiento alguno. RECURSO DE APELACIÓN Las señoras Mercedes Moreno, Ligia Rojas Peña, Rosa María Rojas Rivas, Beatriz Chávarro de Muñoz y María Antonia Lizcano Chantre formularon recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitaron que esta sea revocada para acceder a sus pretensiones.
Para tal fin manifestaron que si bien el fallo impugnado se basa en la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, lo cierto es que se desconocen sendos pronunciamientos emitidos por dicho órgano, en los cuales se ha reconocido el derecho a la reliquidación retroactiva de cesantías del personal del sector salud. Insistió que de conformidad con el artículo 53 superior, las normas laborales contienen derechos mínimos que gozan del carácter de irrenunciables y que, en caso de duda, el juez debe optar por la interpretación que resulte más favorable para el trabajador.
En estos términos, consideró que debía aplicarse el Decreto 3118 de 1968 que no solo era la disposición vigente al momento de la vinculación de las apelantes, sino que también debía apartarse del artículo 30 de la Ley 10 de 1990 por cuanto dicha prerrogativa únicamente cobijaba a los empleados vinculados con posterioridad a la promulgación de esta.
Acto seguido, citó apartes jurisprudenciales de sentencias proferidas por esta Sección Segunda, en punto a exponer la finalidad del Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del sector salud y el pago de la retroactividad de cesantías frente a los empleados que se encontraban amparados bajo este régimen. Por último, recordó que, al margen de existir algunos pronunciamientos recientes del Consejo de Estado en los que se ha negado el derecho a la reliquidación de cesantías con retroactividad porque estas se consignaron al FNA, la tendencia mayoritaria ha sido reconocer esta prerrogativa a menos que exista autorización expresa del trabajador de renunciar a ese régimen que le es más favorable.
En gracia de discusión, indicó que las referidas demandantes en ningún momento manifestaron su decisión de cambiarse del régimen de retroactividad al de liquidación anual previsto en la Ley 344 de 1996 y en el Decreto 1582 de 1998. SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 23 de agosto de 2021, admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.
En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 2 de noviembre de 2021, proferida por la Secretaría, visible a folio 722 del cuaderno 3, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, el cual en el presente caso solo fue formulada por la parte demandante. Cuestión previa Antes de proceder a fijar el problema jurídico a resolver en esta instancia, la Subsección estima pertinente precisar que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida el 23 de febrero de 2021, únicamente fue formulado por parte de las señoras Mercedes Moreno, Ligia Rojas Peña, Rosa María Rojas Rivas, Beatriz Chávarro de Muñoz y María Antonia Lizcano Chantre, por cuanto los restantes libelistas optaron por desistir del curso de la demanda, tal como se informó en el escrito de la alzada por parte del apoderado judicial, así: «[…] Obrando como apoderado de la parte demandante, en forma respetuosa concurro a su despacho con el fin de manifestarles que los señores Orlando Villegas Figueroa, Marco Fidel Torres Rojas y Alvenis Hoyos Pérez, me hicieron saber si (sic) decisión de no continuar con el proceso de la referencia. En similar forma y obrando como apoderado de las restantes demandantes, señoras Mercedes Moreno, Ligia Rojas Peña, Rosa María Rojas Rivas, Beatriz Chávarro de Muñoz y María Antonia Lizcano Chantre, respetuosamente manifiesto que interpongo recurso de apelación contra el fallo proferido el día 23 de febrero de 2021 por medio del cual se resolvió el proceso de la referencia declarando probadas las excepciones formuladas contra la demanda […]».
Por consiguiente, la Sala no discutirá lo relacionado con la reliquidación de las cesantías bajo el régimen de retroactividad de los señores Orlando Villegas Figueroa, Marco Fidel Torres Rojas y Alvenis Hoyos Pérez, sino que centrará su estudio en la procedencia o no del derecho instado por las mentadas libelistas. Lo anterior, en cuanto se recuerda que al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo impugnado que no fueron objeto de debate en esta instancia de conformidad con el artículo 328 del CGP, toda vez que los mismos quedan excluidos en esta oportunidad, y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.
Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Las señoras Mercedes Moreno, Ligia Rojas Peña, Rosa María Rojas Rivas, Beatriz Chávarro de Muñoz y María Antonia Lizcano Chantre, en sus calidades de empleadas y exempleadas del Hospital San Antonio de Pitalito, tienen derecho a la reliquidación de su auxilio de cesantías de acuerdo con el régimen retroactivo? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: las referidas demandantes no tienen derecho a que sus cesantías sean reliquidadas con el régimen retroactivo, toda vez que desde el inicio de su vinculación laboral fueron afiliadas al sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, circunstancia de la cual tenían conocimiento y que se beneficiaron al haber realizado retiros parciales directamente del mentado fondo y emplearlo para cubrir un crédito hipotecario, acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan.
Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en su artículo 17 señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942.
Mediante el Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales y, el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías. Y en el artículo 6.° de la misma ley se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.
Por su parte, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó los presupuestos sobre las cesantías, y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. Del mismo modo, el Decreto 2567 del 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías.
El Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 señaló el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. Este régimen de cesantías tenía un carácter retroactivo, por cuanto tenía en cuenta, para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio, el último sueldo devengado.
Más adelante, mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro (FNA), como un establecimiento público, vinculado al entonces Ministerio de Desarrollo Económico. Dentro de sus objetivos, el artículo 2.º señaló: «[…] Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador;
Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]».
En el mencionado decreto se determinó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional de Ahorro las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional, excepto las de los miembros de las Cámaras Legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional.
Respecto a la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968 señaló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]». Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empezó en el sector público el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías para dar paso a un sistema de liquidación anual.
Proceso que continuó con las disposiciones que modificaron la naturaleza y cobertura del Fondo Nacional del Ahorro (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). De igual manera, con este decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, del cual encontramos sus características en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990: «Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]». A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 señaló que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, e indicó que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.
En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en dicha ley, el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998 indicó el siguiente procedimiento: «[…] La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;
En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición […]».
El postulado transcrito fue reiterado por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, bajo los siguientes términos: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 […]».
Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000 en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la vinculación laboral. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.º previó: «[ ] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 [ ]».
En suma, mediante la Ley 6.ª de 1945 se creó para los empleados del orden nacional el régimen retroactivo de cesantías, el cual se hizo extensivo para los empleados territoriales y municipales a través del Decreto 2767 de 1945 y la Ley 65 de 1946. Este régimen se desmontó con la expedición del Decreto 3118 de 1968 que creó el Fondo Nacional del Ahorro y por la Ley 344 de 1996 que dieron paso a un sistema de liquidación anual de cesantías.
Régimen de cesantías de los servidores públicos del sector salud Como primera cuestión, se debe recordar que el Sistema Nacional de Salud en Colombia se administraba de manera centralizada, por tanto, las entidades de salud, así como sus empleados, se encontraban en dependencia administrativa y financiera de la Rama Ejecutiva, situación que comenzó a reorganizarse con la expedición del Decreto 2470 de 1968, que en su artículo 32 creó los Servicios Seccionales de Salud, los cuales, de acuerdo con el artículo 8.º del Decreto 56 de 1975, funcionaron como Dependencias Técnicas del Ministerio de Salud Pública.
Ahora bien, los empleados públicos de las entidades que componen los Servicios Seccionales de Salud, vinculados con anterioridad a 1990 son del orden territorial, así lo definió la jurisprudencia del Consejo de Estado al señalar que «los Servicios Seccionales de Salud son dependencias administrativas de los Departamentos y sus servidores son empleados departamentales», y, por tanto, sus cesantías se liquidan de acuerdo a lo previsto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, es decir con el régimen retroactivo, tal como se analizó en el acápite anterior.
Lo anterior es coherente con el artículo 30 de la Ley 10 de 1990 en donde se precisó que a partir de la vigencia de esta norma «[a] los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional.». Ello quiere decir que, previo a esta ley, los empleados territoriales del sector salud aún eran beneficiarios del régimen de cesantías retroactivo, sin embargo, con el desmonte gradual del mencionado régimen pasarían a la liquidación y consignación de cesantías de manera anualizada, situación ratificada con la expedición de las Leyes 60 y 100 de 1993.
Igualmente, la Ley 60 de 1993 creó en su artículo 33 el Fondo Prestacional del Sector Salud para el pago del pasivo prestacional de sus servidores. Esta norma en su parágrafo 2.º señaló: «[…] El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales, Distritales y Municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida.
Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de los Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda […]».
Dicho fondo se creó como una cuenta especial de la Nación para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores pertenecientes a las entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación. La Ley 100 de 1993 se refirió igualmente al Fondo Prestacional del Sector Salud en su artículo 242 y aclaró que éste asumiría el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de las cesantías del sector salud, en los siguientes términos: «[…] El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.
El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en ésta, será asumido por el fondo del pasivo prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley.
A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable. […]
PARÁGRAFO: Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndese por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993 […]». Esta normativa fue reglamentada inicialmente por el Decreto 530 de 1994, el cual fue derogado por el Decreto 306 de 2004 que previó, entre otros aspectos, que a partir de su vigencia y con motivo de la extinción del mentado fondo, sería el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la entidad encargada de reconocer lo adeudado en razón de las obligaciones derivadas para el sector salud bajo el esquema del pasivo en comento, tal como se extrae del artículo 3.° que reza: «Artículo 3°.
Reconocimiento del pasivo prestacional. El pasivo prestacional que a la entrada en vigencia del presente decreto aún no hubiere sido reconocido por el entonces Ministerio de Salud en calidad de administrador del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, será reconocido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante acto administrativo.
Para continuar con la ejecución de los contratos de concurrencia que fueron suscritos por el Ministerio de Salud antes de entrar en vigencia la Ley 715 de 2001 y para la suscripción de los nuevos contratos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá: a) Revisar los cálculos actuariales de cada institución hospitalaria teniendo en cuenta únicamente el pasivo legal calculado a 31 de diciembre de 1993; b) Revisar y modificar las certificaciones de beneficiarios expedidas por el entonces Ministerio de Salud verificando que los reconocimientos prestacionales estén ajustados a las normas legales y convencionales que regían a la fecha del cálculo del pasivo para cada una de estas instituciones; c) Expedir o modificar los actos administrativos de reconocimiento del monto del pasivo, de beneficiarios y de porcentajes de concurrencia; d) Establecer o modificar en concertación con los entes territoriales, los plazos y los mecanismos para el pago de las obligaciones; e) Celebrar los contratos que se encuentran pendientes o suscribir los modificatorios de los que se encuentran en ejecución, de acuerdo con las revisiones efectuadas.
En los convenios o sus modificatorios deberán incluirse los mecanismos de actualización de los montos de la concurrencia a la fecha de pago de las mismas. Parágrafo. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá reconocer, suscribir contratos y pagar el pasivo prestacional de cesantías y pensiones en actos separados. Igualmente, el Ministerio podrá hacer contratos donde se incluyan parcialmente beneficiarios ya reconocidos.» A partir de los extractos trasuntados, se observa que el régimen de retroactividad en la liquidación de las cesantías de los empleados del sector salud, culminó efectivamente con la entrada en vigor del Régimen de Seguridad Social diseñado en la Ley 100 de 1993, la cual previó en su artículo 242, que dicha carga económica adeudada hasta el 31 de diciembre de 1993, sería asumida por el Fondo del Pasivo Prestacional administrado por el Ministerio de Salud, sin embargo, como se aclaró con antelación, en razón del Decreto 306 de 2004, desde el 2 de febrero de 2004 cuando éste fue proferido, el responsable de tales pagos sería el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero solo en lo atinente a la cobertura de las obligaciones contraídas en su momento por el aludido fondo.
De lo anterior se colige que: i) por regla general el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso, y cuyo pago estaba a cargo del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud o del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con posterioridad al año 2004; ii) o con el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en la normativa que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, el Decreto 3118 de 1968, solo para aquellos empleados (en este caso del sector salud), que hubiesen sido afiliados a aquella entidad antes del 23 de diciembre de 1993 cuando fue promulgada la Ley 100 de 1993.
Régimen aplicable y forma de liquidación de las cesantías en los casos concretos de las apelantes De conformidad con el marco legal y jurisprudencial descrito, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos respecto a cada una de las apelantes: Mercedes Moreno, fue nombrada en el cargo de aseadora del Hospital San Antonio de Pitalito, mediante Resolución 042 del 6 de abril de 1975, empleo para el cual tomó posesión el 1.º de enero del mismo año, conforme a la respectiva acta de posesión (folios 315 y 316 del cuaderno 2).
De otro lado, la jefe de talento humano de la referida entidad certificó que laboró al servicio de la institución desde el 17 de septiembre de 1973 y su último cargo ocupado fue el de operaria de servicios generales hasta el 31 de diciembre de 2012, con una asignación mensual fue de $1.010.000 (folio 359 ibidem). De las constancias de liquidación del auxilio de cesantías expedidas por el Servicio Seccional de Salud del Huila, se desprende que a la mentada libelista estas le fueron liquidadas anualmente desde el 31 de diciembre de 1973 y hasta el 31 de diciembre de 2012 (folios 318 a 358 ibidem).
Según el extracto individual de cesantías expedido por el FNA, la demandante efectuó diversos retiros parciales de la aludida prestación durante los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, ello con destino al abono de crédito hipotecario (folios 570 a 571 del cuaderno 3). De conformidad con la certificación expedida por el Hospital San Antonio de Pitalito, el 16 de marzo de 2016, a la señora Mercedes Moreno le fue autorizado el retiro definitivo de cesantías, mediante formulario del 30 de octubre de 2013.
Asimismo, se indicó que estuvo afiliada al FNA y no existe formulario de afiliación (folio 562 a 563 ibidem). Ligia Rojas Peña, fue nombrada en el cargo de ayudante de enfermería del Hospital San Antonio de Pitalito, en virtud de la respectiva acta de posesión, ello a partir del 1.º de agosto de 1975 (folio 225 del cuaderno 2). En virtud de la certificación expedida por la jefe de talento humano del hospital, se evidencia que la demandante laboró al servicio de dicha entidad entre el 1.º de agosto de 1975 y el 31 de diciembre de 1990 como ayudante de enfermería; y en el empleo de auxiliar de enfermería desde el 1.º de enero de 1991 y hasta la fecha de suscripción del documento (23 de mayo de 2014), con una asignación mensual para el año 2013 de $1.384.027 (folio 267 ibidem).
De otro lado, de las constancias de liquidación del auxilio de cesantías expedidas por el Servicio Seccional de Salud del Huila, se observa que a la señora Rojas Peña estas le fueron liquidadas año a año desde el 31 de diciembre de 1975 y hasta al menos el 31 de diciembre de 2013 (folio 226 a 265 ibidem). Asimismo, del extracto individual de cesantías de la trabajadora emitido por el FNA, se constata que aquella efectuó sendos retiros parciales de dicho auxilio, específicamente en las vigencias correspondientes a 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2015, ello con destino al abono de crédito hipotecario (folios 578 a 579 del cuaderno 3).
Lo anterior se corrobora, verbi gracia en el año 2010, con la Resolución 192 del 31 de mayo de 2010 signada por el gerente y subgerente del Hospital San Antonio de Pitalito, en la cual le fue autorizado a la demandante un retiro parcial de cesantías con destino a la complementación del dinero con el cual se haría una remodelación de vivienda, ello por una suma de $1.700.000 (folio 580 ibidem).
Obra certificado emitido por el Hospital San Antonio de Pitalito, el 16 de marzo de 2016, el cual da cuenta de que a la señora Rojas Peña le fue autorizado un retiro definitivo de cesantías a través de formulario del 21 de julio de 2015. De igual manera, se informó que estuvo afiliada al FNA y no existe formulario de afiliación (folio 562 a 563 ibidem).
Rosa María Rojas Rivas, fue nombrada para desempeñar el cargo de ayudante de enfermería del Hospital San Antonio de Pitalito, ello por medio de la Resolución 059 del 21 de febrero de 1980, empleo para el cual tomó posesión a partir del 1.º de marzo del mismo año, conforme se constata de la respectiva acta (folios 185 y 186 del cuaderno 1).
Según la certificación expedida por la jefe de talento humano de la autoridad demandada, la demandante ha prestado sus servicios como auxiliar en el área de salud-enfermería, desde el 1.º de marzo de 1980 y hasta al menos la fecha de expedición del documento (9 de junio de 2014), y que su asignación mensual para el año 2013 fue de $1.384.027 (folio 224 del cuaderno 2).
De conformidad con las constancias de liquidación del auxilio de cesantías expedidas por el Servicio Seccional de Salud del Huila, a la señora Rojas Rivas estas le han sido liquidadas bajo el régimen anualizado, desde el 31 de diciembre de 1980 y hasta al menos el 31 de diciembre de 2013 (folios 187 del cuaderno 1 a 222 del cuaderno 2). De otro lado, del extracto individual de cesantías proferido por el FNA, se evidencia que la demandante retiró en varias ocasiones su auxilio parcial por concepto de abono a crédito hipotecario, durante las anualidades de 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2012 (folios 596 a 598 del cuaderno 3).
Tal como se desprende del certificado suscrito por el Hospital San Antonio de Pitalito, el 16 de marzo de 2016, a la libelista le fue autorizado un retiro parcial de cesantías mediante Resolución 052 de 2012. Asimismo, se comunicó que estuvo afiliada al FNA y no existe formulario de afiliación (folio 562 a 563 ibidem). Beatriz Chávarro de Muñoz, fue nombrada en el empleo de auxiliar de contabilidad del Hospital San Antonio de Pitalito, de conformidad con la Resolución 181 del 17 de septiembre de 1975, cargo para el cual tomó posesión el 1.º de marzo del mismo año, en virtud de la respectiva acta (folios 270 y 271 del cuaderno 2).
En virtud del certificado emitido por el jefe de talento humano de la entidad demandada, se observa que la referida demandante ha prestado sus servicios a la institución desde el 1.º de marzo de 1975 y hasta al menos la fecha de suscripción del aludido documento (23 de mayo de 2014), con una asignación mensual para el año 2013 de $1.881.574 (folio 312 ibidem).
Ahora, conforme a las constancias de liquidación del auxilio de cesantías expedidas por el Servicio Seccional de Salud del Huila, a la señora Chávarro de Muñoz estas le han sido liquidadas anualmente, desde el 31 de diciembre de 1975 y hasta al menos el 31 de diciembre de 2013 (folios 272 a 311 ibidem). Del extracto individual de cesantías emitido por el FNA, se observa que la libelista ha realizado sendos retiros parciales de la prestación para abono a crédito hipotecario, puntualmente en los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 (folios 573 a 575 del cuaderno 3).
De otro lado, el certificado proferido por el Hospital San Antonio de Pitalito, el 16 de marzo de 2016, da cuenta de que a la demandante le fue autorizado un retiro definitivo de cesantías mediante formulario del 20 de julio de 2015. De igual manera, se indicó que estuvo afiliada al FNA y no existe formulario de afiliación (folio 562 a 563 ibidem).
María Antonia Lizcano Chantre, fue nombrada para ocupar el cargo de auxiliar de enfermería del Hospital San Antonio de Pitalito, ello en virtud de la Resolución 412 del 29 de junio de 1984, empleo para el cual tomó posesión el 1.º de julio de la misma anualidad, como se observa de la respectiva acta (folios 366 y 367 del cuaderno 2). De conformidad con el certificado emitido por el jefe de talento humano de la autoridad demandada, la libelista prestó sus servicios a la institución como auxiliar en el área de salud-enfermería, desde el 1.º de junio de 1993 y hasta el 31 de julio de 2013.
Asimismo, se informó que su última asignación mensual fue de $1.384.027 (folio 399 ibidem). Por su parte, de las constancias de liquidación del auxilio de cesantías expedidas por el Servicio Seccional de Salud del Huila se desprende que a la demandante estas le fueron liquidadas año a año, desde el 31 de diciembre de 1984 y hasta el 31 de diciembre de 2012 (folios 368 a 397 ibidem).
Según el extracto individual de cesantías emitido por el FNA, las señora Lizcano Chantre ha efectuado varios retiros parciales de su auxilio por concepto de abono a crédito hipotecario, ello en los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 (folios 567 a 568 del cuaderno 3). En virtud del certificado expedido por el Hospital San Antonio de Pitalito, el 16 de marzo de 2016, se observa que a la trabajadora le fue autorizado un retiro definitivo de su auxilio de cesantías a través de formulario del 27 de agosto de 2013.
Además, se informó que estuvo afiliada al FNA y no existe formulario de afiliación (folio 562 a 563 ibidem). Hechos en común acreditados por las apelantes: Mediante derecho de petición radicado el 5 de mayo de 2014 ante el Hospital San Antonio de Pitalito, las demandantes de la referencia solicitaron el suministro de información sobre quiénes eran beneficiarios del régimen retroactivo para la liquidación del auxilio de cesantías.
De igual manera, requirieron que se efectuaran las gestiones presupuestales correspondientes con el fin de que se apropien los recursos necesarios para que se efectúe el abono definitivo del auxilio a que tienen derecho, con base en el salario devengado a corte 31 de diciembre de 2013 o a la fecha de la presente solicitud (folios 69 a 72 y 73 a 76 del cuaderno 1).
Con ocasión de ello, fueron expedidos los Oficios DE-G-501 (folios 44 a 48 ibidem), DE-G-502 (folios 50 a 55 ibid.), DE-G-503 (folios 57 a 61 ibid.), DE-G-504 (folios 53 a 67 ibid.), DE-G-504 repetido (folios 360 a 364 del cuaderno 2), todos del 22 de mayo de 2014, que desataron de manera desfavorable cada uno de los requerimientos de las apelantes, al replicar de manera idéntica los siguientes términos: «[…] Revisadas las hojas de vida de los peticionarios y como se había manifestado en oportunidad anterior, se encuentra que desde el momento de su vinculación, se aplicó el régimen de liquidación anual conforme a lo estipulado en el Decreto 3118 de 1968, con la correspondiente cancelación de los beneficios consagrados en la norma, respecto del cual desde la vigencia de la relación laboral y a la fecha no han formulado inconformidad con ese esquema.
Cabe anotar y así aparece en los diversos formatos de liquidación del auxilio de cesantía, que obra en las hojas de vida de los servidores, que la liquidación al Fondo era como empleados pertenecientes al SISTEMA NACIONAL DE SALUD, que en esta materia se regían por los dispositivos legales del nivel nacional, además al materializarse el acto de nombramiento y posesión en los empleos, por tratarse de un acto condición, se aceptó el régimen que en esa materia resultaba aplicable a estos servidores.
En las carpetas de hojas de vida de cada uno de los reclamantes, se reitera, reposan los formatos de liquidación de auxilio de cesantías anuales DEBIDAMENTE NOTIFICADOS y consta en los mismos, que se declararon CONFORMES Y RENUNCIAN À TÉRMINOS, además de existir extractos de cesantías en los cuales se relacionan retiros parciales y adicionalmente en casos concretos solicitudes de retro acompañando contratos de obra para justificar su inversión en los fines autorizados legalmente.
En consecuencia y por corresponder a un régimen en materia prestacional concordante con el régimen nacional, al tenor de lo contemplado en el Decreto 1919 de 2002, que ratifica la aplicación de esas disposiciones en el caso de los servidores públicos de las empresas sociales del estado y por pre existir esa vinculación al FONDO NACIONAL DE AHORRO, y gobernarse la relación laboral en ese asunto por las disposiciones invocadas se NIEGA la reliquidación de cesantías para que se de aplicación al régimen de retroactividad. […]».
Ahora, el presente asunto llegó a esta jurisdicción con el fin de dirimir el conflicto suscitado entre la parte demandante y el Hospital San Antonio de Pitalito, en punto al régimen aplicable a estos primeros para la liquidación de su auxilio de cesantías, por cuanto afirman que su prestación debió calcularse bajo el esquema retroactivo y no el anualizado.
Por su parte, la autoridad demandada sostiene que se torna improcedente tal pedimento, habida cuenta de que los aludidos empleados y ex empleados, hoy libelistas, desde el momento de su vinculación con la institución les fueron consignadas año a año sus cesantías, por lo que se encontraban afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, ello de conformidad con el Decreto 3118 de 1968; hecho generador de que no pueda reliquidarse el auxilio bajo un régimen que no los cobija.
En primera medida, tal como se desprende de la relación probatoria que antecede, se advierte que las señoras Mercedes Moreno, Ligia Rojas Peña, Rosa María Rojas Rivas, Beatriz Chávarro de Muñoz y María Antonia Lizcano Chantre se vincularon al servicio del Hospital San Antonio de Pitalito en los siguientes cargos y anualidades: Ahora, de los extractos históricos de las cesantías de las señoras Mercedes Moreno, Ligia Rojas Peña, Rosa María Rojas Rivas, Beatriz Chavarro de Muñoz y María Antonia Lizcano Chantre es dable colegir que estas les fueron consignadas anualmente de manera ininterrumpida durante sus vínculos laborales con la entidad demandada, aportes que pasaron a formar parte de las cuentas individuales que figuran a sus nombres en el Fondo Nacional del Ahorro.
De los referidos reportes también se advierte que, las apelantes realizaron retiros parciales de sus cesantías para realizar abonos a un crédito hipotecario, conforme se ilustra para cada caso: De acuerdo con todo lo anterior, se advierte que a las señoras Mercedes Moreno, Ligia Rojas Peña, Rosa María Rojas Rivas, Beatriz Chávarro de Muñoz y María Antonia Lizcano Chantre no les asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945, toda vez que si bien se vincularon al Hospital San Antonio de Pitalito con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que prohibió pactar retroactividad en el régimen de cesantías de los empleados del sector salud, aquellas desde sus vinculaciones estuvieron afiliadas al sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en el Decreto 3118 de 1968 que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, es decir, un sistema de liquidación anual de dicha prestación. La anterior situación es corroborada por los extractos expedidos por el Fondo Nacional del Ahorro de los cuales se desprende que a las referidas apelantes, en sus condiciones de empleadas de la entidad demandada, les fueron consignadas las cesantías anualmente desde que iniciaron su relación laboral en el sector de la salud y, en esa medida, no son beneficiarias del régimen retroactivo de cesantías señalado en la Ley 6ª de 1945 y demás normas concordantes.
En este sentido, se hace necesario precisar que a pesar de que no obra en el plenario manifestación expresa de sus voluntades de acogerse a ese sistema, tal como se señala en el recurso de alzada, lo cierto es que al haber realizado retiros parciales de las cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro y emplear dicho auxilio para abonar a crédito hipotecario, permite a la Sala inferir que las apelantes conocían de su vinculación al aludido fondo, acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan.
En este punto, vale la pena recordar que la jurisprudencia de esta Sección ya se ha pronunciado en casos similares, en el sentido de aclarar que, si bien era procedente el reconocimiento de las cesantías bajo el régimen retroactivo, las actuaciones del empleado al retirar ocasionalmente sus cesantías del Fondo Nacional del Ahorro y no oponerse a que estas fueran administradas por ese fondo, conllevan a aceptar el régimen que la ley dispuso para sus administrados.
Al respecto, se pone de presente lo resuelto en sentencia de 8 de marzo de 2018: «[…] Conforme a lo reseñado es preciso concluir que la señora Esmeralda Lamus Rodríguez no le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945, porque bien es cierto que se vinculó a la ESE Hospital Santo Tomas de Villanueva con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (4 de septiembre de 1985), está afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, desde el 30 de septiembre de 1999.
Ahora, no obstante no obra en el expediente manifestación expresa de su voluntad acogerse a ese sistema, el hecho de haber realizado retiros parciales de sus cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro y emplear dicho auxilio para abonar a un crédito hipotecario desde el año 2000 hasta el 2010, permite a la Sala inferir que la demandante conocía de su vinculación al aludido fondo acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan.
Así las cosas, comoquiera que la demandante pertenece al sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, no tiene derecho a la reliquidación de las mismas con base en el régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945. […]» En reciente fallo, esta Sección al estudiar un caso de contornos idénticos al aquí analizado, reiteró esta postura al considerar que: «[…] En ese sentido, esta Sala considera que ordenar el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías bajo el régimen de retroactividad contraría, no solo la línea jurisprudencial que sobre el tema se ha plasmado en esta Corporación, sino que además resultaría ser una decisión equivocada a la luz de la finalidad del auxilio de cesantías, lo anterior se entiende porque: El ahorro que Tomás Alberto Betancourt Paba estaba haciendo como trabajador, y cuyo fin era el de satisfacer sus necesidades al momento de quedar cesante, fue retirado de manera total cuando la relación laboral con la E.S.E. Centro de Salud de Margarita finalizó en el año 2009.
Cualquier otra necesidad que el empleado público pudo tener, esto es compra o mejoramiento de vivienda o el pago de educación, fue atendido en la medida que realizó retiros parciales de las cesantías en los años 2002 y 2003. Vale la pena resaltar que durante la relación laboral el demandante no presentó reclamo alguno por la forma en que fueron liquidadas y administradas sus cesantías durante todo el periodo laboral, por lo que se puede entender que con sus actuaciones tácitamente aceptó las condiciones con las que percibió y disfruto del auxilio.
Con lo descrito, se debe entender que, en principio, no sería procedente acceder a las pretensiones de la demanda, sin embargo, se recuerda que el Tribunal Administrativo de Bolívar accedió parcialmente a ellas ordenando el reconocimiento y pago de lo pretendido únicamente por los años 2002 a 2009, decisión que se confirmará bajo la aplicación del principio de la non reformatio in pejus, esto es que el juez de la segunda instancia no puede desmejorar la situación del apelante único, pues está limitada a los argumentos expresados por este, en este caso el demandante quien pretendía se extendiera el mencionado reconocimiento a todo el periodo laborado.[…]».
(Resaltado intencional). En esta línea de intelección, la Sala advierte que, las señoras Mercedes Moreno, Ligia Rojas Peña, Rosa María Rojas Rivas, Beatriz Chávarro de Muñoz y María Antonia Lizcano Chantre durante todas sus vinculaciones laborales se favorecieron de la liquidación de sus cesantías prevista en el Decreto 3118 de 1968, teniendo plena conciencia de que estas se encontraban en el Fondo Nacional del Ahorro, aunado a ello, efectuaron retiros parciales de sus auxilios de cesantías y las emplearon para abonar a un crédito hipotecario correspondiente a cada una, esto es, satisficieron las necesidades para las cuales fue creada dicha prestación como la adquisición de vivienda.
De esta forma, no les asiste derecho a la reliquidación de las cesantías, tal como lo indicó el a quo. En conclusión: las señoras Mercedes Moreno, Ligia Rojas Peña, Rosa María Rojas Rivas, Beatriz Chávarro de Muñoz y María Antonia Lizcano Chantre no tienen derecho a que sus cesantías sean reliquidadas con el régimen retroactivo, toda vez que desde el inicio de sus vinculaciones laborales fueron afiliadas al sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, circunstancia de la cual tenían conocimiento y que se beneficiaron al haber realizado retiros parciales directamente de dicho fondo y emplearlo para cubrir un crédito hipotecario, acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que regulan aquel.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 23 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, habida cuenta de que no prosperaron los argumentos del recurso de apelación de la parte demandante. De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante a pesar de resultar vencida en la misma, en la medida que conforme al numeral 8.º del artículo 365 del CGP, no se comprobó su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 23 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que denegó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovieron los señores Marco Fidel Torres Rojas, Alvenis Hoyos Pérez, Orlando Villegas Figueroa, Rosa María Rojas Rivas, Ligia Rojas Peña, Beatriz Chávarro de Muñoz, Mercedes Moreno y María Antonia Lizcano Chantre contra el Hospital San Antonio de Pitalito.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión