11001031500020220155901 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Tema: Tutela contra providencia / defecto material o sustantivo / debido proceso, igualdad, seguridad jurídica y acceso a la administración de justicia / proceso de nulidad y restablecimiento del derecho SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 3 de mayo de 2022 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la cual declaró improcedente el amparo solicitado.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad jurídica y acceso a la administración de justicia tiene sustento en los siguientes: 1.

HECHOS El señor Mike Jefrey Narváez Bolaños presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Guadalajara de Buga, para que se declarara la nulidad del acto administrativo 201526000104271 del 17 de junio de 2015, a través del cual la entidad territorial le negó el reconocimiento y pago del sobresueldo acordado entre la entidad territorial y el INPEC de acuerdo con el convenio interadministrativo del 20 de septiembre de 1994.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buga mediante sentencia del 17 de mayo de 2019, corregida el 29 de agosto de 2019, declaró de oficio la nulidad de la cláusula quinta del convenio interadministrativo celebrado entre el INPEC y el municipio de Guadalajara de Buga y negó las pretensiones de la demanda. Sin embargo, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en segunda instancia, a través de providencia del 16 de septiembre de 2021, revocó la decisión anterior y en su lugar accedió al reconocimiento y pago del sobresueldo pretendido.

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales del municipio de Guadalajara de Buga, al debido proceso, a la igualdad y seguridad jurídica, acceso a la justicia conculcados por la entidad accionada.

SEGUNDO: En consecuencia, de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 17 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Jurisdiccional de Decisión Oral No.04. Magistrado Ponente Luz Elena Sierra Valencia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 76111-33-33-001-2015-00414-01, adelantado contra el municipio de GUADALAJARA DE BUGA.

TERCERO: que se ordene la modificación de la correspondiente sentencia atendiendo los parámetros legales, constitucionales y jurisprudenciales aplicables al caso.

CUARTO: Que se ordenen las demás acciones, que a bien se tenga a fin de proteger y restablecer los derechos conculcados. […]». 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante aseguró que la sentencia del 16 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en un defecto sustantivo por cuanto a su juicio «es flagrante que el convenio interadministrativo del cual el demandante cree se le reconoció el derecho al sobresueldo del 20% carece de validez al ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: Municipio de Guadalajara de Buga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 fundarse en una norma abiertamente inconstitucional (art. 19-a de la Ley 65 1993), así mismo téngase que el objeto del convenio perdió su vigencia a partir de la expedición de la Ley 228 de 1995 (pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo - desaparición de sus fundamentos jurídicos), y por ultimo a pesar de considerarse que el convenio no tiene validez ya que se fundó en una norma inconstitucional y que perdió su objeto, también se puede señalar que el mismo en la actualidad no se encuentra vigente dado que no se puede pregonar de ellos la prórroga automática teniendo en cuenta que los contratos y convenios en los cuales participa el Estado no pueden estar sujetos a prórrogas automáticas, en virtud de que la Ley 80 de 1993 no establece esa posibilidad y su aplicación atentaría contra los principios que rigen la contratación pública, además de afectar en forma ilegítima los márgenes presupuestales que deben ser claramente programados en cada vigencia fiscal en las instituciones del Estado, tal como lo previeron los convenientes en la cláusula tercera parágrafo».

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 14 de marzo de 2022, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como accionados y al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y al señor Mike Jefrey Narváez Bolaños, ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: Municipio de Guadalajara de Buga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 como terceros interesados, para que se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud constitucional. 5.

INTERVENCIONES 5.1. El Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC pidió que se declarara la improcedencia de la tutela, pues aseguró que no satisface el requisito de subsidiariedad en el entendido que la parte accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión como mecanismo de defensa. Asimismo, afirmó que, de considerar la procedencia de la acción, deberían negarse las pretensiones propuestas toda vez que la decisión judicial reprochada obedeció al principio de independencia judicial e hizo tránsito a cosa juzgada. 5.2.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga y Mike Jefrey Narváez Bolaños guardaron silencio.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia del 3 de mayo de 2022, declaró improcedente la tutela por falta del requisito de relevancia constitucional con sustento en que la parte accionante fundamentó la acción en argumentos diferentes a los planteados en el proceso contencioso administrativo respecto de los cuales el juez constitucional no se puede pronunciar porque no fueron objeto de controversia.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: Municipio de Guadalajara de Buga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 7. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia pues manifestó que los argumentos de la tutela relacionados con la excepción de inconstitucionalidad fueron mencionados en la contestación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se pidió negar el medio de control porque el convenio en el que se fundamentaba la pretensión de reconocimiento era contrario a la Constitución. Además, ratificó las razones que sustentaron la acción de tutela relacionados con que el Tribunal realizó una interpretación errónea de la vigencia del convenio que contravino principios y reglas como la de la aplicación de la ley en el tiempo, la pérdida de ejecutoria o decaimiento de los actos y la prohibición legal de prórroga automática.

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 20191, en cuanto dispone que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala 1 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: Municipio de Guadalajara de Buga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMAS JURÍDICOS De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Decisión que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al expedir la sentencia del 16 de septiembre de 2021, incurrió en un defecto material o sustantivo, por consiguiente, vulneró los derechos fundamentales invocados en protección por la parte accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedibilidad, iii) defecto material o sustantivo y iv) el caso concreto.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: Municipio de Guadalajara de Buga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001- 03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: Municipio de Guadalajara de Buga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.

Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: Municipio de Guadalajara de Buga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 presentación de la acción de tutela.

Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela.

3.2. DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: Municipio de Guadalajara de Buga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 De conformidad con la jurisprudencia constitucional4, el defecto material o sustantivo se origina en primer momento cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales5, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”6.

En segundo momento, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) 4 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 5 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: Municipio de Guadalajara de Buga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”7.

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente8.

4. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: (i) A diferencia de lo considerado por el a quo la Sala de Decisión considera que la pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con la providencia del 16 de septiembre de 2021, incurrió en la violación 7 Corte Constitucional.

Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: Municipio de Guadalajara de Buga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 de los derechos de la parte accionante a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa porque contra la sentencia reprochada no procedía recurso alguno, (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la interposición de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado» por cuanto la providencia deprecada se profirió el 16 de septiembre de 2021 y la tutela se presentó el 10 de marzo de 2022, (iv) de encontrarse probado el defecto alegado este tiene la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección;

(v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De acuerdo con lo expuesto, la acción de la referencia cumple con todos los requisitos de la tutela contra providencia, de tal forma que a continuación se resolverá el segundo problema jurídico propuesto. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: Municipio de Guadalajara de Buga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 A propósito se advierte que la decisión judicial reprochada fue proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 16 de septiembre de 2021, en el trámite del recurso de apelación interpuesto por el señor Mike Jefrey Narváez Bolaños en contra de la sentencia del 17 de mayo de 2019 expedida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Buga que declaró la nulidad de la cláusula quinta del Convenio Interadministrativo celebrado entre el INPEC y el municipio de Guadalajara de Buga del 20 de septiembre de 1994 y negó las pretensiones de la demanda.

En la sentencia referida, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió revocar el fallo apelado y en su lugar acceder a las pretensiones del medio de control, en consecuencia declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado solo en cuanto negó las peticiones de reconocimiento de los emolumentos requeridos por el señor Mike Jefrey Narváez Bolaños y en su lugar ordenó el reconocimiento y pago del sobresueldo por los periodos comprendidos del 20 de enero al 31 de diciembre de 2014 y del 1 de enero al 9 de junio de 2015.

Al respecto, revisado el expediente contencioso administrativo, se observa que el municipio de Guadalajara se opuso a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por dos motivos fundamentales, que fueron reiterados en los alegatos de primera y segunda instancia: (i). «El establecimiento del sobresueldo (prima extracarcelaria), ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: Municipio de Guadalajara de Buga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 prevista en el artículo 19 del Decreto Ley 65 de 1993, sustento del convenio interadministrativo en el que sustenta el accionante su reclamación es inaplicable, toda vez que va en contravía de la autonomía territorial establecida en el artículo 287 de la Constitución Política Colombiana» y (ii).

Pérdida de ejecutoriedad del convenio suscrito entre el INPEC y la entidad territorial por cuanto el alcalde y los inspectores que lo suscribieron perdieron la competencia para ello con la promulgación de la Ley 228 de 1995 que le otorgó esa falcultad a las autoridades nacionales; a partir de la Ley 258 de 1995 el INPEC dejó de recibir presos por orden de la autoridad municipal y desde el 2005, la entidad territorial dejó de incluir en el presupuesto la partida destinada al pago de obligaciones causadas en el convenio.

Tratándose de este trámite constitucional, la parte accionante refiere que se configuró el defecto sustantivo alegado en la sentencia reprochada porque: «[…] es flagrante que el convenio interadministrativo del cual el demandante cree se le reconoció el derecho al sobresueldo del 20% carece de validez al fundarse en una norma abiertamente inconstitucional (art. 19-a de la Ley 65 1993), así mismo téngase que el objeto del convenio perdió su vigencia a partir de la expedición de la Ley 228 de 1995 (pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo - desaparición de sus fundamentos jurídicos), y por ultimo a pesar de considerarse que el convenio no tiene validez ya que se fundó en una norma inconstitucional y que perdió su objeto, también se puede ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: Municipio de Guadalajara de Buga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 señalar que el mismo en la actualidad no se encuentra vigente dado que no se puede pregonar de ellos la prórroga automática teniendo en cuenta que los contratos y convenios en los cuales participa el Estado no pueden estar sujetos a prórrogas automáticas, en virtud de que la Ley 80 de 1993 no establece esa posibilidad y su aplicación atentaría contra los principios que rigen la contratación pública, además de afectar en forma ilegítima los márgenes presupuestales que deben ser claramente programados en cada vigencia fiscal en las instituciones del Estado, tal como lo previeron los convenientes en la cláusula tercera parágrafo».

Es decir, se evidencia que los argumentos manifestados por la entidad territorial corresponden a los señalados en la acción de tutela, de tal manera que en este aspecto esta Sala de Subsección difiere de la decisión impugnada en la que se indicó que no habían sido objeto de debate. Ahora bien, una vez analizados los fundamentos de la decisión judicial reprochada, se advierte que el defecto sustantivo alegado no se configuró por cuanto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al analizar el caso y determinar el reconocimiento y pago del sobresueldo tuvo en cuenta el marco normativo y jurisprudencial aplicable.

En ese orden de ideas, se observa que la autoridad judicial accionada al resolver el asunto puesto en su conocimiento destacó que de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional sobre la aplicación de la Ley 65 de 1993 se tiene que: «i) El artículo 85 de la Ley 32 de 1986 no rige en la actualidad, en ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: Municipio de Guadalajara de Buga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 virtud de la declaratoria de inexequibilidad dictada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, cuyo fundamento no fue otro que la imposibilidad de condicionar a las entidades territoriales a reconocer un derecho laboral a los empleados del orden nacional. ii) El artículo 28 del Decreto 259 de 1938, fue tácitamente derogado por la Ley 65 de 1993. iii) De la comparación de las normas (artículo 28 del Decreto 259 de 1938 y el artículo 19 de la Ley 65 de 1993), se infiere que ambas regulan la contratación a la que están sujetos los municipios y los departamentos con las entidades penitenciarias para efecto de que éstas reciban sus presos, entre las cláusulas de esta contratación, está la disposición relacionada con la fijación de los sobresueldos de los empleados del establecimiento carcelario, lo que hace que el literal a) del artículo 19 de la Ley 65 de 1993 sea una nueva norma que regula la materia que establecía el literal b) del artículo 28 del Decreto 259 de 1938. iv) Que al ser declarado inexequible el artículo 85 de la Ley 32 de 1986 y al haber sido derogado tácitamente el literal b) del artículo 28 del Decreto 259 de 1938, la norma que resulta aplicable es la contenida en el artículo 19 literal a) de la Ley 65 de 1993, norma que entre otras cosas, no reitera la norma declarada inexequible en la medida que no consagra una orden de reconocimiento de un derecho laboral, sino que otorga la facultad de celebrar un convenio que de pactarse debe incluir con cargo al valor del servicio un rubro dirigido al pago de sobresueldos. v) Sobre el literal a) del artículo 19 de la Ley 65 de 1993, a la fecha de emisión del fallo, no se había emitido pronunciamiento expreso acerca de su inconstitucionalidad, ni había sido derogado por ninguna norma posterior, esto es, en ese momento, se encontraba vigente en el ordenamiento jurídico».

Congruente con ello, el Tribunal determinó: ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: Municipio de Guadalajara de Buga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 «1.- Que tanto en el artículo 28 del Decreto 259 de 1938 como en el artículo 19 de la Ley 65 de 1993 se regula la contratación a la que están sujetos los municipios y los departamentos con las entidades penitenciarias para efecto de que éstas reciban sus presos, y además que, dentro del conjunto de cláusulas de esta contratación, se encuentra la disposición relacionada con la fijación de los sobresueldos de los empleados del establecimiento carcelario. 2.- El artículo 28 del Decreto 259 de 1938, fue tácitamente derogado por la Ley 65 de 1993, por tanto para efectos del reconocimiento de la prima extracarcelaria era perfectamente aplicable el artículo 19 de esta última norma, la que exigía, además de una contratación previa, de la remisión de presos por cuenta de las autoridades policivas, hasta la expedición de la ley 228 de 1995. 3.- Posteriormente con la ley 1709 de 2014, se introdujo una modificación al artículo 17 de la Ley 65 de 1993 en el sentido de precisar que, para los efectos de la citada norma, debía entenderse que las cárceles departamentales y municipales serían destinadas a las personas detenidas preventivamente sin importar la autoridad judicial que ordene la medida cautelar. 4.- No obstante, dicha norma no es de aplicación retroactiva, ya que así no se ordenó expresamente, sino que rige desde la fecha de su promulgación, es decir, a partir del 20 de enero de 2014 y hasta el 9 de junio de 2015, fecha en que fue derogada por la Ley 1753 de 2015».

A partir de lo anterior, al descender al caso, según las pruebas recaudadas, el Tribunal estableció que el convenio, a diferencia de lo manifestado por la entidad territorial, se encontraba vigente porque no contenía un objeto ilícito, las partes habían acordado la prórroga automática del mismo y no lo dieron por terminado expresamente.

ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: Municipio de Guadalajara de Buga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 En ese sentido, dijo que si bien los fundamentos de hecho y de derecho con respecto al reconocimiento del sobresueldo habían desaparecido porque las autoridades policivas dejaron de conocer contravenciones sancionables con arresto a partir de la Ley 228 de 1995 y por lo tanto dejaron de existir presos del orden territorial enviados a las cárceles del orden nacional, lo cierto es que por esa razón el convenio no perdió vigencia. Bajo ese contexto, advirtió que con la expedición de la Ley 1709 de 2014 -vigente a partir del 20 de enero de 2014- que dispuso que las cárceles departamentales y municipales estarían destinadas a las personas detenidas privativamente, y teniendo en cuenta que según las pruebas se acreditó que en la cárcel de Guadalajara Buga donde laboró el demandante como dragoneante las recibieron conforme a los supuestos de esa norma, le asistía el reconocimiento del sobresueldo pretendido.

Así las cosas, la Sala de Decisión considera que el defecto sustantivo no existió, toda vez que el Tribunal analizó la aplicabilidad de las leyes que regularon el sobresueldo solicitado y la vigencia del convenio lo cual lo llevó a concluir que había lugar a su reconocimiento, en consecuencia, la decisión de primera instancia que declaró improcedente el amparo solicitado será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la acción. III.

DECISIÓN ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: Municipio de Guadalajara de Buga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV.

FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 3 de mayo de 2022 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la cual declaró improcedente el amparo solicitado con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. En su lugar, NEGAR las pretensiones de la tutela presentada por el municipio de Guadalajara de Buga contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca conforme los argumentos señalados en las consideraciones de este fallo.

TERCERO. - LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

CUARTO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. QUINTO - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI. ACC IÓN D E TUT EL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-01559-01 Accionante: Municipio de Guadalajara de Buga w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE Con aclaración de voto WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE