Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo Demandados: Distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla Temas: Pensión voluntaria de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Leo Marina Herrera Fontalvo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones 312 del 28 de octubre de 2005, 205 del 12 de septiembre de 2006 y 0703 del 29 de diciembre de 2008 expedidas por la alcaldía de Barranquilla, por medio de las cuales le negaron el reconocimiento de una pensión voluntaria de jubilación. 2.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo solicitó i) el reconocimiento de la aludida pensión desde que cumplió el requisito de edad; ii) el pago del retroactivo desde que cumplió los 48 años de edad, es decir, desde el 27 de junio de 2003; iii) el reajuste de las sumas reconocidas de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor; iv) el pago de los intereses moratorios por los valores dejados de recibir; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Leo Marina Herrera Fontalvo nació el 27 de junio de 1955 y cumplió 48 años de edad el 27 de junio de 2003. 3.2. El 20 de mayo de 1974, se vinculó a las extintas Empresas Públicas Municipales de Barranquilla2 mediante contrato de aprendizaje. 3.3.
El 15 de enero de 1992, el gerente de las EPM le ofreció una bonificación y una pensión de jubilación con fundamento en el Acuerdo 0023 del 6 de junio de 1991 expedido por el Concejo de Barranquilla y el «Plan Orión» mediante carta RVEP/1292; propuesta a la que accedió y, por lo tanto, renunció de manera voluntaria. 3.4. Mediante Resolución 160 de 1992 notificada el 29 de mayo de ese año, las extintas EPM le aceptaron la renuncia y ordenaron el pago de la bonificación. 3.5.
Luego de cumplir los 48 años de edad [requisito que le hacía falta para adquirir la pensión ofrecida por las EPM y por la cual se acogió al retiro voluntario] el 25 de febrero de 2004 solicitó su reconocimiento. Petición esta que fue negada por medio de la Resolución 312 de 2005, expedida por el secretario de hacienda y el jefe de división de pensiones, con fundamento en que en su hoja de vida no obraba tal ofrecimiento. 3.6.
Contra la anterior decisión presentó recursos de reposición y en subsidio de apelación; los que fueron resueltos a través de las resoluciones 205 de 2006 y 0703 de 2008, respectivamente, y que confirmaron la negativa. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 25, 53, 238, 256 y 257 de la Constitución 2 En adelante EPM 3 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo Política; decretos 2400 de 1968, 1660 y 2100 de 1991; y el Acuerdo 0023 del 6 de junio de 1991 expedido por el Concejo de Barranquilla. 5.
En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: 5.1. La pensión solicitada es una prestación voluntaria que ofreció el empleador para dar por terminada su relación laboral y que estuvo fundamentada en el Acuerdo 023 de 1991 expedido por el Concejo de Barranquilla, cuyos requisitos eran haber laborado más de 15 años y cumplir 48 años de edad, sin que sea procedente determinar si era trabajadora oficial o empleada pública en tanto no es una pensión de carácter legal ni convencional. 5.2.
Cumplió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por retiro anticipado por cuanto acumuló un tiempo de servicio de 17 años, 10 meses y 24 días, en el período comprendido entre el 20 de mayo de 1974 y el 15 de abril de 1992 fecha en la que se le aceptó la renuncia voluntaria, y alcanzó los 48 años de edad, el 27 de junio de 2003. 5.3.
Con los actos acusados se desconoció el artículo 53 de la Constitución Política sobre los derechos mínimos irrenunciables del trabajador. Aunado a que el Consejo de Estado en sentencia del 26 de septiembre de 20074 señaló que «si bien el "retiro anticipado" da la posibilidad al trabajador de obtener una pensión anticipada, su reconocimiento lo da directamente la ley sin necesidad de que exista de por medio un plan de retiro anticipado». 1.2.
Contestación de la demanda 6. El distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 6.1. Las pretensiones carecen de fundamentos legales y en el caso en concreto se está frente a la aplicación de una norma convencional y no de un acto administrativo, pues las entidades públicas no pueden crear prerrogativas y obligaciones de tracto sucesivo por carecer de discrecionalidad para administrarlas.
En todo caso, no es posible ofrecer a los empleados públicos una pensión no regulada en la ley. 6.2. Los beneficios concedidos en las convenciones colectivas de trabajo son producto de un conflicto colectivo y no es posible que los empleados públicos hagan 3 Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_CORREOENV_RVRIMITOPARAREPAR(.msg) NroActua 2», carpeta EXP 2013-00189J, documento 1C, pág. 1 a la 8 4 M.P. Ligia López Diaz 4 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo parte de los pliegos de peticiones originados con ocasión de dichos conflictos, en razón a que no firman contratos de trabajo con las entidades públicas, sino que tienen una relación legal y reglamentaria que no admite discusión sobre las condiciones salariales o laborales. 6.3.
La decisión adoptada fue acorde con varios precedentes judiciales como por ejemplo las sentencias C-902 de 2003 y SU241 de 2015, además de las proferidas por la Sala de Casación Penal y la Laboral de la Corte Suprema de Justicia5. 6.4. De acuerdo con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, los servidores públicos quedaron cobijados por esta ley desde el 30 de junio de 1995 y la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 146 ejusdem señaló que las entidades estatales podían otorgar pensiones de jubilación con base en normas de carácter territorial o con normas convencionales hasta el 28 de agosto 19976. 6.5.
Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia del derecho; ii) prescripción; iii) buena fe; y iv) carencia de suficiente poder; v) agotamiento parcial de la vía gubernativa; vi) pleito pendiente; y vii) genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A mediante sentencia proferida el 13 de julio de 2020 negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.
Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos7: 7.1. La carta de ofrecimiento de la bonificación y de la pensión de jubilación fue aportada en copia simple y la entidad demandada la desconoció por lo que se le resta valor probatorio. 7.2. En todo caso, a pesar de la irregularidad de la prestación sería viable amparar su derecho con fundamento en lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 siempre y cuando este hubiese adquirido antes de que entrara en vigencia dicha ley, pero como la demandante cumplió los 48 años el 27 de junio de 2003, esto fue con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100, es decir que no alcanzó a adquirir el derecho. 5 Radicados 8067 del 20 de junio de 1966; 42556 del 26 de febrero de 2014; 6 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_CORREOENV_RVRIMITOPARAREPAR(.msg) NroActua 2», carpeta EXP 2013-00189J, documento C2, pág. 178 a la 194 7 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_CORREOENV_RVRIMITOPARAREPAR(.msg) NroActua 2», carpeta EXP 2013-00189J, documento C3, pág. 82 a la 104 5 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo 1.4.
El recurso de apelación 8. Leo Marina Herrera Fontalvo interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente8: 8.1. El tribunal le restó valor probatorio a la carta de ofrecimiento de pensión voluntaria con fundamento en que fue aportada en copia simple y que la entidad demandada la desconoció, sin tener en cuenta que el artículo 246 del Código General de Proceso les otorga valor probatorio y que la entidad no probó la tacha propuesta, con una inspección judicial u otro medio de prueba.
Además, en la diligencia practicada para el reconocimiento del documento tachado de falso se interrogó a Fernando Borda sobre el tipo de empleados a quienes se realizaron los ofrecimientos para el retiro voluntario y los beneficios otorgados lo que no constituía el objeto de la diligencia, quien frente al asunto solo indicó que no reconocía el documento por obrar en copia.
Asimismo, se omitió valorar las copias aportadas de ofrecimientos similares a otros ex trabajadores de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla. 8.2. El ofrecimiento de la pensión fue un engaño y en todo caso el quo se amparó en las normas legales para sostener que por su calidad de trabajadora no era posible el reconocimiento, con lo que desconoció que de no haber aceptado el ofrecimiento a las EPM le hubiese correspondido pagarle una indemnización y no una mera bonificación como lo hizo. 8.3.
La pensión ofrecida es voluntaria por lo que se encuentra por fuera del sistema general de pensiones y prima la autonomía y voluntad del empleador. 8.4. La intención de estas pensiones es que la vida laboral de la persona no se vea afectada porque tienen expectativa de pensionarse, gracias a la estabilidad laboral, pero en relación con este tema el tribunal no se pronunció. 1.5.
Alegatos de conclusión 9. Las partes no se pronunciaron en esta etapa9. 1.6. El Ministerio Público 10. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio10. 8 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_08001233300020130018(.zip) NroActua 2», documento 003. 2013-00189 APELACIÓN DE LEO MARINA HERRERA 9 Índices 13 y 17 de Samai, obran constancias de notificación y secretarial. 10 Índice 7 de Samai. 6 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico 11. Se circunscribe a establecer ¿si Leo Marina Herrera Fontalvo tiene derecho a la pensión de jubilación ofrecida por el gerente de la extinta Empresas Públicas Municipales de Barranquilla con fundamento en el Acuerdo 0023 del 6 de junio de 1991 expedido por el Concejo de Barranquilla? 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Naturaleza Jurídica de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla 12. Empresas Públicas Municipales de Barranquilla era un establecimiento público autónomo, descentralizado con personería jurídica y patrimonio propio, constituidas por el Acuerdo 24 del 23 de mayo de 1960. Aunque en el proceso no hay prueba que informe sobre la naturaleza jurídica de la entidad11, esta corporación en varios pronunciamientos sí la ha estudiado y, al respecto, ha indicado12: «(…) las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla constituidas por el Acuerdo 24 del 23 de mayo de 1960 eran un establecimiento público autónomo, descentralizado con personería jurídica y patrimonio propio.
Posteriormente, a través de la Resolución 05 de 12 de marzo de 1973 expedida por la Junta Directiva de la empresa y aprobada por el Decreto 118 del mismo año proferido por el alcalde de la ciudad, modificó los estatutos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla determinando el carácter de trabajadores oficiales de algunos servidores.
Luego, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 11 de junio de 1991 declaró la nulidad de la Resolución 05 de 1973 y el Decreto 118 del mismo año, por cuanto la clasificación de los trabajadores contenidas en dichos actos administrativos no se ajusta al ordenamiento jurídico, pues los servidores de los establecimientos públicos son por regla general empleados públicos y solo por “por excepción tienen la condición de trabajadores oficiales quienes, se dedican al sostenimiento y construcción de obras públicas”» (sic) 13.
De acuerdo con lo anterior, a juicio de esta corporación, las EPM de Barranquilla eran un establecimiento público y, por lo tanto, sus servidores eran empleados públicos por regla general, y solo serían trabajadores oficiales 11 Salvo por el Decreto 118 de 1991 que fue declarado nulo en sentencia del 11 de junio de 1991 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 08001-23-31- 000-2009-01020-01 (4940-2014) 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2022, radicado 08001-33-33-004-2017-00143-01 (3758-2021) M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 7 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo aquellos trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas, tendrían naturaleza de trabajador oficial.
Este análisis fue igualmente expuesto con anterioridad en sentencia del 10 de octubre de 2018, oportunidad en la que señaló lo siguiente13: «En el caso concreto de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, debe señalarse que mediante el Acuerdo 24 del 23 de mayo de 1960 el Concejo de aquel municipio definió que las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla se constituirían como un organismo autónomo, descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio.
Posteriormente, la Alcaldía Municipal de Barranquilla por medio del Decreto 191 de 196014, aprobó los estatutos de la referida entidad, en los cuales de definió la empresa como una persona jurídica de derecho público, y se precisó que tendría autonomía para la administración de los servicios públicos cuya prestación se le encomendó y señaló las funciones de su Junta Directiva, órgano que más adelante, a través de la Resolución 05 de 12 de marzo de 1973, aprobado por el alcalde municipal por Decreto 118 de 1973, adicionó los estatutos de aquel ente para señalar: «CAPÍTULO XIII - DEL RÉGIMEN LABORAL ARTÍCULO 70º.- Todos los Trabajadores que prestan sus servicios a las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla con excepción del Gerente, los Subgerentes y Jefes de División, tienen el carácter de trabajadores oficiales (…)».
El 2 de junio de 1987, la Junta Directiva de las EPM de Barranquilla, expidió Resolución 022 en la que modificó nuevamente el artículo 70 de los estatutos, para precisar cuáles serían los cargos que desempeñarían actividades de dirección y confianza, para ser tenidos como empleados públicos, a saber: gerente general, gerentes, subgerentes, secretaria general, jefes de oficinas, directores, jefe de división, jefes de departamento, sub-jefes, interventores, ingenieros de planta, profesionales I y II, previsión que aprobó la Alcaldía municipal por Decreto 472 de 1987.
En este punto, es importante tener presente que la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 11 de junio de 199115, declaró la nulidad de la Resolución 05 y Decreto 118 de 1973, proferidos por la Junta Directiva de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla y Alcalde de dicha ciudad, respectivamente, por considerar que la clasificación de los trabajadores de las EPM de Barranquilla, contenida en estos actos no se ajustan a lo preceptuado en el ordenamiento jurídico, habida cuenta de que los servidores de los establecimientos públicos tienen el carácter de empleados públicos, con excepción de los dedicados a la construcción o sostenimiento de obras públicas.
Ante el panorama descrito, mediante el Decreto 649 de 1 de noviembre de 1991, expedido por el alcalde de Barranquilla, se aprobó una modificación a los estatutos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, para resolver: «ARTÍCULO PRIMERO. - Apruébese la modificación del artículo 70 de los Estatutos de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, el cual quedará así: 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 08001-23-31-000-2009-01020-01 (4940-2014) 14 Ff. 412 a 420. 15 Consejo de Estado, Sentencia de 11 de junio de 1991, Radicación: CE-SEC2-EXP1991-N3773, Actor: José Joaquín Rincón Chávez (Contraloría Municipal de Barranquilla).
(ff. 366 a 374). 8 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo Se tienen como actividad de sostenimiento y construcción de obras públicas las que ejecuten en los cargos de: Albañil, Aseadora, Ayudante I, Ayudante de Electricidad, Ayudante de Mecánica, Ayudante de Operación, Cadenero, Carpintero, Capataz, Celador, Chofer, Conductor II, Conductor III, Conductor IV, Electricista, Electricista I, Electricista II, Lubricador, Mecánico, Mecánico I, Mecánico II, Obrero, Obrero I, Obrero II, Obrero III, Obrero IV, Obrero V, Obrero VI, Operador, Operador I, Operador V, Operador de Planta de Tratamiento, Oficial, Oficial I, Oficial II, Oficial de Pintura, Plomero, Soldador, Supervisor de Acueducto, Supervisor de Alcantarillado, Supervisor de Aseo, Supervisor de Mecánica, Supervisor de Electricidad, Supervisor de Mercadeo, Técnico Operador, y en consecuencia todas las personas que desempeñen tales actividades tienen la calidad de Trabajadores Oficiales.
Todos los demás son Empleados Públicos. […]» [se resalta] (sic) 2.2.2. En torno a la calidad de empleado público o trabajador oficial de los vinculados a las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla 14. Al respecto, valga señalar que el carácter de empleado público o trabajador oficial se adquiere de acuerdo con los criterios orgánico, funcional y estatutario, esto es, la entidad en la que se presta el servicio, las funciones que desempeña el trabajador y las disposiciones contenidas en los estatutos de la entidad. 15.
En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la sola forma de vinculación no es razón suficiente para determinar si una persona puede ser considerada como empleado público o trabajador oficial, y que se hace necesario analizar si se cumplen los criterios mencionados. Sobre el particular señaló lo siguiente16: «Según lo anterior, la legislación previó un concepto general para referirse a los servidores públicos, indistintamente si se trata de empleados públicos o trabajadores oficiales, como es la denominación empleado oficial, tal y como lo reguló el artículo 1.º del Decreto 1848 de 1969.
Respecto a las definiciones de empleado público y trabajador oficial, la norma en cita reproduce prácticamente en su integridad el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968. De modo tal que para diferenciar al empleado público del trabajador oficial se debe recurrir al criterio orgánico y funcional. Ello porque en el caso de que la entidad empleadora sea un ministerio, departamento administrativo, superintendencia y establecimiento público (criterio orgánico) se infiere que se trata de empleado público, salvo, se reitera, si se dedica a actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas (criterio funcional).
Dicha regla también funciona en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (criterio orgánico) que por regla general 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 28 de mayo de 2020, radicado 47001-23-33-000-2015-00108-01(1956-17), M.P. William Hernández Gómez. 9 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo están compuestas principalmente por trabajadores oficiales y en cargos de dirección y confianza por empleados públicos (criterio funcional).
De igual forma, se precisa que la forma de vinculación de uno y otro es diferente, por cuanto el empleado público se une al Estado mediante una relación legal y reglamentaria mientras que los trabajadores oficiales lo hacen a través de contrato de trabajo». 16. En tal sentido, corresponde analizar la normativa que rige la materia a efectos de establecer la calidad del trabajador en torno a los criterios señalados previamente. 17.
Así, el Decreto 3135 de 1968 «[p]or el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» dispuso lo siguiente: «Artículo 5 Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.
En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.17 Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.» [Se resalta]. 18.
De la norma transcrita se derivan los tres criterios reseñados: el orgánico, en tanto indica que la clasificación en uno u otro responde a la naturaleza jurídica de la entidad; el funcional pues tiene en consideración las labores que desempeña el trabajador; y el estatutario, en tanto permite que a través de estos instrumentos internos la entidad indique las actividades que pueden ser desempeñadas por empleados públicos. 19.
Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 del aludido Decreto 3135, toda persona que preste sus servicios en entidades públicas como ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, sin importar el orden territorial al que pertenezcan, es decir, si son entidades de carácter nacional, departamental, municipal o distrital es, por regla general, empleado público. 20.
Empero, los trabajadores oficiales son: i) las personas dedicadas a las 17 Texto subrayado declarado inexequible mediante Sentencia C-484 de 1995, Corte Constitucional. 10 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, y ii) por regla general, quienes trabajan en las empresas industriales y comerciales del Estado, excepto por aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza 2.2.3.
Situaciones jurídicas definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 21. A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, el régimen prestacional de los empleados del nivel territorial lo determina el gobierno de conformidad con la ley. Al respecto, el artículo 150, numeral 19, literal e) señala lo siguiente: «Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: […] e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública». 22.
A su turno, la Ley 4ª de 1992, dispone lo siguiente: «Artículo 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. […] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0004_1992.html Artículo 12. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.
En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional». 23. De acuerdo con lo anterior, le corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno nacional al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; es decir que «se presenta una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para efectos salariales y prestacionales, en tanto que el Congreso de la República determina, mediante la ley marco, los parámetros generales conforme a los cuales el Gobierno nacional habrá de fijar todos los elementos 11 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo propios del régimen salarial y prestacional respecto de los empleados públicos.
Lo anterior, en atención a lo dispuesto en los artículos 48 y 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política». 24. Así las cosas, resultan contrarias al ordenamiento constitucional y legal, las disposiciones de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen el régimen prestacional de los empleados públicos, así como las normas de orden convencional. 25.
No se desconoce que el artículo 55 de la Constitución Política garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales; no obstante, dicha prerrogativa no aplica para los empleados públicos. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 1994, consideró que una de las excepciones al derecho a la negociación colectiva es el caso de los empleados públicos. 26.
Con todo, en la sentencia C-1234 de 2005, la Corte concluyó que los empleados públicos i) tienen derecho a realizar negociaciones colectivas, pues gozan del ejercicio del derecho de presentar peticiones y consultas, y ser oídos y tenidos en cuenta, con el objeto de alcanzar una concertación voluntaria y libre de las condiciones de trabajo, a fin de garantizar la participación de todos en las decisiones que los afectan; y ii) si bien no gozan de los plenos derechos de asociación y convención colectiva, como ocurre con los trabajadores oficiales, de acuerdo con las normas de orden constitucional y en atención a lo dispuesto en y los Convenios 151 y 154 de la OIT, incorporados a la legislación interna a través de las Leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, a estos servidores sí se les permite participar en la determinación de sus condiciones de empleo, siempre y cuando se entienda que la decisión final corresponde al gobierno nacional. 27.
No obstante lo expuesto hasta ahora, para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos en el nivel territorial existían regímenes prestacionales extralegales contrarios al ordenamiento superior, lo que impuso que, con el fin de salvaguardar derechos laborales consolidados, la Ley 100 de 1993 resolviera dejar a salvo las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a su entrada en vigencia, en desarrollo del artículo 58 constitucional que ampara los derechos adquiridos. 28.
Así, el artículo 146 de la aludida ley dispuso lo siguiente: «Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con 12 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.
También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido <o cumplan dentro de los dos años siguientes>18 los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.
Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley». 29. La Corte Constitucional en sentencia C-410 de 1997, señaló que la anterior norma se encontraba ajustada a los preceptos constitucionales. Al respeto sostuvo lo siguiente: «El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual «se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores».
En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la Corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.
Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas. [ ] Nuestro Estatuto Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función. De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes». [se resalta]. 30.
En línea con lo expuesto, se concluye que la Ley 100 de 1993 protegió los derechos de quienes se pensionaron o cumplieron con los requisitos para ello con regímenes territoriales con anterioridad a su vigencia, pese a su origen extralegal. 18 Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997. 13 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo 31.
Ahora bien, valga señalar que la jurisprudencia ha considerado que los reconocimientos pensionales individuales sustentados en convenciones colectivas también están comprendidos dentro de los supuestos establecidos en el aludido artículo. Particularmente, esta corporación, en sentencia de unificación de 29 de septiembre de 2011 señaló lo siguiente19: «En principio podría pensarse, como en efecto lo hizo la Sala en múltiples fallos, que las disposiciones del orden territorial, como Decretos Ordenanzas, regulaban, sin competencia, el régimen pensional de los empleados públicos, mientras que en lo que se refiere a las convenciones colectivas, regulaban la aplicación sólo para los trabajadores oficiales y no para empleados públicos; pero en últimas, uno y otro eran extralegales, y en ambos casos, los saneó el legislador.
La convención colectiva de trabajo en este caso surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad, quienes tenían autonomía administrativa y presupuestal, pero que, como se precisó en consideraciones precedentes, no podían regular salarios y prestaciones de sus empleados porque esto le correspondía al legislador. [ ] En síntesis, aun cuando la Convención Colectiva fue emanada de autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por el Órgano que de conformidad con la Constitución Política de 1991 es el encargado de mantener la guarda e integridad del ordenamiento superior». 2.3.
Caso en concreto 32. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 32.1. Leo Marina Herrera Fontalvo nació el 27 de junio de 195520. 32.2. El 20 de mayo de 1974, se vinculó a las extintas Empresas Públicas Municipales de Barranquilla mediante contrato de aprendizaje21 y posteriormente, como consta en el boletín 1608 del 7 de julio de 1977 fue nombrada en el cargo de 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de septiembre de 2011, radicado 08001- 23-31-000-2005-02866-03(2434-10), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 20 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_CORREOENV_RVRIMITOPARAREPAR(.msg) NroActua 2», carpeta EXP 2013-00189J, documento 1C, pág. 84 obra cédula de ciudadanía y en la 102 consta acta de nacimiento 21 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_CORREOENV_RVRIMITOPARAREPAR(.msg) NroActua 2», carpeta EXP 2013-00189J, documento 1C, pág. 82 y 83 14 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo secretaria I22.
Mediante los siguientes boletines se presentaron las siguientes novedades 2711 del 29 de julio de 1982 promoción del cargo de auxiliar II a secretaria de gerencia23; 2127 del 14 de agosto de 1984 promoción del cargo auxiliar II a auxiliar I24. 32.3. El 15 de enero de 1992 mediante carta RVEP/1292, el gerente de las EPM le ofreció una bonificación y una pensión de jubilación en cumplimiento del Acuerdo 0023 del 6 de junio de 1991 expedido por el Concejo de Barranquilla y el «Plan Orión», en los siguientes términos25: «El programa citado [programa especial de oportunidad de retiro voluntario] prevee que el trabajador que renuncia voluntariamente ósea que recilie su contrato de trabajo durante el período comprendido entre el 15 y el 29 de enero de 1992. las Empresas Públicas Municipales le otorgará una Bonificación Ocasional y de mera liberalidad sin carácter de salario a Usted por el valor de $2,500,000.00 pesos.
Además de esta bonificación usted tendrá derecho a una Pensión mensual de Jubilación equivalente al 100% del salario promedio mensual del último año a la fecha del retiro, al cumplir 48 años de edad. La pensión ofrecida en esta carta no será adicional a la establecida en la Convención Colectiva vigente, sino que es el reconocimiento expreso del derecho que la Convención Colectiva de Trabajo consagra para Usted que otorgaremos mediante el ofrecimiento que le presentamos en esta comunicación». 32.4.
En escrito con fecha de recibido del 27 de enero de 1992, aceptó la oferta anteriormente transcrita26. 32.5. El 29 de mayo de 1992, el gerente general de las EPM le aceptó la renuncia27 y ordenó el pago de la bonificación. 32.6. Obra certificado suscrito por el jefe de división del Fondo Territorial de Pensiones del Distrito de Barranquilla en el que consta que trabajó en las extintas EPM de Barranquilla desde el 20 de mayo de 1974 hasta el 15 de abril de 1992, en el último cargo de secretaria de subgerencia y que en total laboró 17 años, 10 meses 22 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_CORREOENV_RVRIMITOPARAREPAR(.msg) NroActua 2», carpeta EXP 2013-00189J, documento 1C, pág. 81 23 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_CORREOENV_RVRIMITOPARAREPAR(.msg) NroActua 2», carpeta EXP 2013-00189J, documento 1C, pág. 213 24 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_CORREOENV_RVRIMITOPARAREPAR(.msg) NroActua 2», carpeta EXP 2013-00189J, documento 1C, pág. 296 25 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_CORREOENV_RVRIMITOPARAREPAR(.msg) NroActua 2», carpeta EXP 2013-00189J, documento 1C, pág. 145 26 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_CORREOENV_RVRIMITOPARAREPAR(.msg) NroActua 2», carpeta EXP 2013-00189J, documento 1C, pág. 144 27 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_CORREOENV_RVRIMITOPARAREPAR(.msg) NroActua 2», carpeta EXP 2013-00189J, documento 1C, pág. 71 15 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo y 26 días28. 32.7.
El 25 de febrero de 2004, solicitó el reconocimiento de la pensión voluntaria y el pago del retroactivo con fundamento en el «Plan de retiro voluntario Orión» ofrecido por las extintas EPM de Barranquilla. Petición esta que fue negada por medio de la Resolución 312 de 200529, expedida por el secretario de hacienda y el jefe de división de pensiones del distrito, con fundamento en que en su hoja de vida no obraba tal ofrecimiento. 32.8.
Contra la anterior decisión presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación30, pues consideró que cumplía con los requisitos de más de 15 años de servicio y 48 de edad para obtener la pensión voluntaria de acuerdo con el plan de retiro al que se acogió al presentar su renuncia en las extintas EPM y porque en virtud de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, se debe dar aplicación a las convenciones colectivas como la que reclama. 32.9.
Los recursos fueron resueltos a través de las resoluciones 205 de 200631 y 0703 de 200832, respectivamente, que confirmaron la negativa por cuanto tenía la calidad de empleada pública y por lo tanto no cumplía los requisitos para que le fuera aplicable la convención colectiva de trabajo. 32.10. En audiencia de pruebas celebrada el 25 de abril de 2019 se recibió el interrogatorio de parte de Leo Marina Herrera Fontalvo y la declaración de Fernando Borda Castillo con el objetivo de que reconociera la autenticidad de la carta RVEP/1292 tachada de falsa por la entidad demanda, quien adujo no poder reconocerla, en tanto, había sido aportada en copia33. 2.4.
Análisis sustancial del caso concreto 33. En atención a que lo que se pretende es que se reconozca el derecho a una pensión de jubilación voluntaria ofrecida por las EPM a la demandante en virtud del 28 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_CORREOENV_RVRIMITOPARAREPAR(.msg) NroActua 2», carpeta EXP 2013-00189J, documento 1C, pág. 108 29 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_CORREOENV_RVRIMITOPARAREPAR(.msg) NroActua 2», carpeta EXP 2013-00189J, documento 1C, pág. 63 y 64 30 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_CORREOENV_RVRIMITOPARAREPAR(.msg) NroActua 2», carpeta EXP 2013-00189J, documento 1C, pág.66 a la 69 31 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_CORREOENV_RVRIMITOPARAREPAR(.msg) NroActua 2», carpeta EXP 2013-00189J, documento 1C, pág. 58 a la 60 32 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_CORREOENV_RVRIMITOPARAREPAR(.msg) NroActua 2», carpeta EXP 2013-00189J, documento 1C, pág. 16 a la 19 33 Tal y como consta en el acta de audiencia pública, visible a Índice 2 de Samai, expediente digital, archivo «ED_CORREOENV_RVRIMITOPARAREPAR(.msg) NroActua 2», carpeta EXP 2013- 00189J, documento 3C, pág. 34 a la 37 16 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo Acuerdo 023 de 1991 expedido por el Concejo de Barranquilla.
Para ello, en primer lugar, es necesario analizar si ella tenía el carácter de empleado público o trabajador oficial. Sobre el particular, se tiene que: 34. Las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla eran un establecimiento público autónomo, descentralizado con personería jurídica y patrimonio propio. Leo Marina Herrera Foltalvo prestó sus servicios allí mediante contrato de aprendizaje desde el 20 de mayo de 1974; y posteriormente fue nombrada el cargo de secretaria I de Subgerencia y en el cargo de auxiliar II. 35.
En ese contexto, según el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 «[l]as personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales» 36. Así, la regla general es que las personas que estaban vinculadas a las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla eran empleados públicos a excepción de los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas. 37.
Por su parte, el artículo 1 del Decreto 649 de 1991, mediante el cual se aprobó una modificación a los estatutos de estas empresas, indicó: «[s]e tienen como actividad de sostenimiento y construcción de obras públicas las que ejecuten en los cargos de: Albañil, Aseadora, Ayudante I, Ayudante de Electricidad, Ayudante de Mecánica, Ayudante de Operación, Cadenero, Carpintero, Capataz, Celador, Chofer, Conductor II, Conductor III, Conductor IV, Electricista, Electricista I, Electricista II, Lubricador, Mecánico, Mecánico I, Mecánico II, Obrero, Obrero I, Obrero II, Obrero III, Obrero IV, Obrero V, Obrero VI, Operador, Operador I, Operador V, Operador de Planta de Tratamiento, Oficial, Oficial I, Oficial II, Oficial de Pintura, Plomero, Soldador, Supervisor de Acueducto, Supervisor de Alcantarillado, Supervisor de Aseo, Supervisor de Mecánica, Supervisor de Electricidad, Supervisor de Mercadeo, Técnico Operador» 38.
Por lo anterior, y de acuerdo con cada uno de los criterios que permiten clasificar la labor de secretaria y auxiliar que desempeñaba Leo Marina Herrera Fontalvo en las EPM, se concluye que su naturaleza era de empleada pública, comoquiera que era un establecimiento público y que no fue vinculada para desarrollar funciones de construcción y sostenimiento de obras públicas. 39.
Así las cosas, es viable inferir que, en principio, no podía ser beneficiaria de la convención colectiva, tal y como se precisó anteriormente, en la medida en que los empleados públicos no pueden beneficiarse de convenciones colectivas, tal y como 17 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo se deriva del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo34.
Al respecto, esta Subsección ha precisado lo siguiente35: «Como puede observarse, las normas antes descritas están en consonancia con el artículo 55 de la Constitución Nacional que garantiza el derecho a la negociación colectiva para regular las relaciones laborales con las excepciones que señale la ley y consagra el deber del Estado de promover medios de concertación y de solución pacífica de conflictos colectivos de trabajo.
Así las cosas, encontramos que en el sector público, sólo a los sindicatos de trabajadores oficiales se les han reconocido por el legislador las mismas atribuciones de los otros sindicatos y el derecho a tramitar pliegos de condiciones en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer la huelga. Por el contrario, los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de condiciones ni celebrar convenciones colectivas, tal como lo dispone el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, precepto que constituye una excepción a la garantía del derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales a que se refiere el artículo 55 constitucional.
Significa lo anterior que los empleados públicos no pueden beneficiarse de convenciones colectivas de trabajo, ya sean celebradas por sindicatos de trabajadores oficiales o por sindicatos mixtos, si con las mismas se modifica el estatuto legal a que se encuentran sometidos. En relación con ellos, primará siempre la ley sobre la convención» [Se resalta]. 40.
No obstante, tampoco se aportó prueba en la que conste que la convención colectiva de trabajo, a la que se alude en la carta de ofrecimiento del programa de retiro voluntario y en la petición presentada el 16 de febrero del 200036 ante el Fondo Territorial de Pensiones del distrito de Barranquilla, se hubiese extendido a los empleados públicos de las EMP, entre ellos, a la demandante; lo que en caso contrario, tampoco cambiaría el sentido de la decisión como se pasará a explicar más adelante. 41.
Ahora bien, en el escrito de apelación la demandante argumentó que tenía derecho a percibir la pensión voluntaria, en tanto esta se ofreció en ejercicio de la mera liberalidad del empleador y no correspondía a una prestación de origen legal o convencional, por lo que se encontraba por fuera del sistema general de pensiones. 34 «ARTÍCULO 416.
LIMITACIÓN DE LAS FUNCIONES. <TEXTO SUBRAYADO CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga». 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 5 de octubre de 2017, expediente 47001-23-33-000-2015-00035-01(0210-16), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 36 Pág. 100 y 101 18 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo 42.
Sobre el particular, lo primero que advierte esta Sala es que, según el marco normativo y jurisprudencial, cualquier disposición territorial o de orden convencional que regule el régimen prestacional de los empleados públicos es contrario al orden jurídico superior, ya que este está regulado exclusivamente por la ley según las competencias para ello. 43.
En efecto esta Corporación se ha pronunciado sobre pensiones otorgadas por el empleador como consecuencia de un plan de retiro voluntario y que también se han denominado «pensiones anticipadas» definidas «como aquéllas que se reconocen a los trabajadores que no cumplen los requisitos para acceder a la pensión legal; no son equivalentes a las pensiones extralegales, como lo sostiene el accionante, puesto que tales pensiones hacen parte de los “planes de retiro voluntario” y tienen el carácter de indemnizatorias, dado que se ofrecen a los trabajadores que no cumplen con los requisitos para acceder a la pensión legal, quienes voluntariamente se acogen al plan, con el fin de dar por terminado el contrato laboral»37 y que estarían por fuera del sistema de pensiones pues no son consideradas ni legales, ni convencionales. 44.
No obstante, también se ha señalado que son otorgadas de manera temporal y no vitalicia, pues continúa a cargo del empleador seguir aportando a la entidad de previsión, hasta que esta asuma la prestación al cumplir el trabajador con los requisitos previstos en la ley. En el mismo sentido, «se otorgan de manera temporal y no vitalicia, puesto que la obligación pensional a cargo del empleador cesa en el momento en que la entidad de seguridad social asuma de manera definitiva la pensión legal.
Así las cosas, cuando el pensionado reúna los requisitos de ley, la pensión anticipada se convertirá en pensión legal y será asumida por la entidad de previsión social a la que se encuentre afiliado, quedando por tanto a cargo del empleador la diferencia si existiere entre la mesada reconocida y la que pague la entidad de previsión social, por tratarse de una pensión compartida»38 [Se resalta]. 45.
Sin embargo, no deja de ser ineludible, el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación, y la que en el sub judice se reclama proviene de una convención colectiva, la cual, según se señaló en la demanda, dependía de que la trabajadora colmara los requisitos de edad y tiempo de servicios. 46. Luego, es claro que la demandante a la fecha de retiro de las EPM no tenía los requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico vigente para obtener la pensión de jubilación, pues contaba con 17 años y 10 meses de servicio y 37 años de edad; y 37 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia 16 de agosto de 2007, radicado11001-03-27-000- 2005-00024-00-(15398);
Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de agosto de 2019, radicado 08001 2331 000 2009 01118 01 (2131-2016) 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de agosto de 2019, radicado 08001-23-31-000-2019-01118-01 (2131-2016) M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 19 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo si bien es cierto la pensión voluntaria o anticipada a ella ofrecida, en principio y según el criterio expuesto, estaba excluida del sistema de seguridad social, también lo es que una vez cumplidas las condiciones presentadas por el empleador, en este caso 48 años de edad, esta se otorgaría de forma transitoria, hasta tanto cumpliera los requisitos dispuestos en la ley vigente y por ende pasaría a ser una pensión de carácter legal, siempre y cuando esa situación se hubiese consolidado con anterioridad al 30 de junio de 1997. 47.
En relación con lo anterior, es necesario señalar que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 dispuso en su artículo 11 su campo de aplicación, así: «El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente Ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.
Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que les asiste a las partes y de que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.» 48.
Sin embargo, como se expuso, el artículo 146 de la referida Ley 100 convalidó las situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales de quienes hayan cumplido «o cumplan dentro de los dos años siguientes» los requisitos exigidos en dichas normas; sin embargo, el aparte resaltado de la norma fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997.
Con todo, esta corporación consideró que dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y comoquiera que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión39. 49.
Valga insistir en que la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió que dentro de las disposiciones del orden territorial quedaron incluidas las regulaciones de las 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de octubre de 2010, radicado 25000-23-25-000-2004-08779-02 (1484-09) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 20 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo convenciones colectivas de trabajo40. 50.
En esa medida, si la situación pensional de Leo Marina Herrera Fontalvo se hubiera consolidado antes del 30 de junio de 1997, habría sido válida en aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, independientemente, de la clasificación u origen de la prestación; pero, para esa fecha, la demandante no cumplía con el requisito de edad necesario para acceder a la pensión voluntaria, en tanto, lo alcanzó el 27 de junio de 2003, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor del sistema de seguridad social integral. 51.
En consecuencia, no tiene derecho al reconocimiento de la pensión voluntaria en su condición de empleada pública, por cuanto la oferta contenida en la carta RVEP/1292 no se sujetó al ordenamiento jurídico superior [artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política] y pese a que tuvo como origen en un plan de retiro voluntario y anticipado denominado plan Orión que se fundamentó en disposiciones del orden territorial, como así se reconoce en la demanda y se refiere en otros documentos, su situación jurídica pudo ser convalidada de haberse consolidado antes del 30 de junio de 1997; no obstante, ésta se produjo por fuera del límite temporal previsto por el legislador en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. 52.
Así pues, a Leo Marina Herrera Fontalvo tampoco se le desconoció un derecho adquirido pues para que esto fuera considerado así, era necesario que hubiera cumplido los supuestos para obtenerlo, pero como se observó estos se cumplieron por fuera del límite temporal previsto en la Ley 100 para no afectar las situaciones jurídicas consolidas con anterioridad a su expedición. 53.
En igual sentido lo ha señalado esta Sección en casos con contornos similares al analizado en esta oportunidad, en los que ha concluido que el beneficio de la pensión de origen convencional para un empleado público de las EPM de Barranquilla solo se puede entender convalidado por haberse perfeccionado antes de la fecha límite dispuesta por el legislador41. 54.
En este punto es preciso señalar que la demandante tiene razón en cuanto al 40 Al respecto se pueden ver las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda: del 29 de septiembre de 2011, radicado08001-23-31-000-2005-02866-03(2434-10); del 1º de septiembre de 2011, radicado 68001-23-15-000-2005-02272-02(0013-11); del 10 de octubre de 2013, radicado 68001-23-31-000-2005-02207-01(0200-13); del 24 de junio de 2015, radicado 68001- 23-31-000-2005-02293-02(4597-13); entre otras. 41 Sobre el particular se pueden consultar las sentencias del 20 de octubre de 2014, radicado 08001- 23-31-000-2009-01137-02 (1439-12) M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; del 10 de octubre de 2018, radicado 08001-23-31-000-2009-01020-01 (4940-2014), M.P. William Hernández Gómez; y del 15 de agosto de 2019, radicado 08001-23-31-2010-00054-01 (4933-2017) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 21 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo valor probatorio que tienen las copias, de acuerdo con el artículo 246 del Código General del Proceso42 y que la tacha de autenticidad de un documento no puede basarse en el hecho de haberse aportado en copia, razón tal para que esta Sala valorara la carta RVEP/1292 bajo el principio de la sana crítica; no obstante, no es posible llegar a una conclusión diferente a la expuesta en el contenido de esta decisión, pues el ofrecimiento incluido en dicha carta era una mera expectativa y no es posible convalidar una situación de irregularidad para otorgarle efectos en derecho. 55.
Esta sala no desconoce el argumento según el cual Leo Marina Herrera Fontalvo se retiró del servicio con fundamento en el ofrecimiento recibido; sin embargo, tampoco se encuentra que esto implique una vulneración del principio de confianza legítima, pues lo cierto es que no se dan los supuestos que la Corte Constitucional ha desarrollado43 y que impongan a esta autoridad judicial su intervención con fin de protegerlo.
Lo anterior pues aun cuando en la carta RVEP/1292 se indicó que además de la bonificación, por su renuncia tendría derecho a una pensión, i) también se señaló que esa prestación «no ser[í]a adicional a la establecida en la Convención Colectiva vigente, sino que e[ra] el reconocimiento expreso del derecho que la Convención Colectiva de Trabajo consagra», de la que, se insiste, no es beneficiaria por haberse desempeñado como empleada pública y no alcanzar los requisitos para ella con anterioridad al 30 de junio de 1997; ii) en el escrito por el cual aceptó la oferta no aludió a la posibilidad de acceder a esta prestación sino a las bonificaciones de los decretos 1660 y 2100 de 1991, y del Acuerdo 047 de 1991; y iii) en todo caso, de una situación irregular no se puede generar una derecho. 56.
Por su parte la Sala no desconoce el mandato constitucional contenido en el artículo 53 de la Carta, según el cual, el operador judicial deberá aplicar la interpretación o la norma más favorable al trabajador. En ese sentido la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente44: 42 Artículo 246. Valor probatorio de las copias: Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.
Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente 43 En la sentencia T-436 de 2012, la Corte señaló que «para que se active la protección del principio de confianza legítima deben cumplirse los siguientes presupuestos: a) la necesidad por parte de la Administración de preservar de manera perentoria el interés público; b) la demostración de que el particular ha desplegado su conducta de conformidad con el principio de la buena fe; y c) la desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la Administración y el particular.
Lo anterior, conlleva a que la Administración tenga la obligación de adoptar medidas transitorias para que el particular se pueda acomodar a la nueva situación creada por el cambio intempestivo de actitud, de no hacerlo se estaría defraudando la confianza legítima del administrado. 44 Corte Constitucional, sentencia C-168 de 1995 22 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo «De otra parte, considera la Corte que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.
En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.
La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.» 57.
De acuerdo con lo anterior, en el asunto bajo estudio no existe un conflicto entre dos normas y tampoco se admite que exista diferentes interpretaciones respecto de las analizadas, pues como se señaló en precedencia le corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno nacional al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y en todo caso, pese a que la pensión voluntaria es reconocida por la mera liberalidad del empleador esta es temporal y su obligación cesa en el momento en que la entidad administradora de pensiones asuma la que deviene en legal; luego, para que se convalidara como una situación jurídica consolidada según lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 debía adquirirse con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma.
Aunado a lo anterior, en el recurso no se hizo alusión a qué normas estaban en conflicto a juicio de la demandante y del análisis expuesto la Sala tampoco lo encuentra. 2.4. Costas 58. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 23 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 59.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 60. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma45. 61.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 62. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.
Conclusión 63. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Leo Marina Herrera Fontalvo, en calidad de exempleada pública de las EPM de Barranquilla no tiene derecho al reconocimiento de la pensión voluntaria, en tanto, además que deviene en irregular no consolidó su derecho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 13 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 45 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 24 Radicado: 08001-23-33-000-2013-00189-02 (2804-2022) Demandante: Leo Marina Herrera Fontalvo F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 13 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Leo Marina Herrera Fontalvo contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.
Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG