CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 65 a 76). El señor Carlos Eduardo Caucali Usaquén, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «[…] oficio G-112-566-2013 del 6 de noviembre de 2013 suscrito por [la demandada] dentro de la cual le comunica el retiro del servicio del señor CARLOS EDUARDO CAUCALI USAQUEN, del cargo de Director de Contabilidad y Tesorería, Nivel Directivo, grado 2 […]» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte accionada (i) al reintegro «[…] al cargo de director I, del nivel directivo, ubicado en la dirección de contabilidad en la secretaría de asuntos corporativos de la planta de personal de Empresas Públicas de Cundinamarca, el cual venía desempeñando al momento de producirse su retiro, o en otro de igual o superior categoría […]»; y (ii) al pago del «[…] valor de los perjuicios morales y materiales que se han causado […], lo dejado de devengar desde la fecha en que se hizo efectiva el retiro del servicio, hasta cuando el reintegro se produzca, como salarios, primas legales y extralegales, cesantías, intereses a la cesantías, vacaciones, gastos de representación y demás emolumentos […]» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el demandante que con «[…] Resolución No.011 del 12 de noviembre de 2009 [se le] nombró […] en el cargo de DIRECTOR DE TESORERIA, grado 01 y del Nivel Directivo, posesionándose en legal y debida forma el día 10 de diciembre de 2009 conforme el acta de posesión No.012/2009 […]» (sic). Afirma que, «[…] en cumplimiento de la decisión tomada por la Junta Directiva, contenida en el Acta No.034 de 2012, a través de la decisión empresarial No. 012 del 15 de febrero de 2013, […] continuo ejerciendo el cargo de DIRECTOR DE CONTABILIDAD, del Nivel Directivo, Grado 02 [y] mediante Acuerdo No.04-2013 del 28 de octubre de 2013, la Junta Directiva de Empresa Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. estableció la planta Global de los Servidores Públicos, destacándose en el Articulo Segundo la planta de EMPLEOS PÚBLICOS dentro de la cual en el Nivel Directivo, entre otros, se establecieron ocho (8) cargos de DIRECTOR I […]» (sic).
Que «[…] Mediante oficio 6-112-566-2013 del 6 de noviembre de 2013 [se] le comunica el retiro del servicio […] del cargo de Director de Contabilidad, del cual era titular, con el argumento de que "en virtud del Acuerdo No. 4 del 28 de octubre de 2013, la Junta Directiva de Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P. estableció la nueva planta de servidores públicos de la Empresa y suprimió el empleo de Director de Contabilidad y Tesorería, Nivel Directivo, Grado 2, del cual usted es titular” […]» (sic).
Dice que «[…] El acto administrativo de retiro del servicio (comunicación G-112586-3013) está fundamentado en una falsa motivación, por no corresponder a la verdad cimentada en las diferentes decisiones de la Junta Directiva y a las decisiones empresariales; tan cierto que una vez retirado del Servicio, se nombró Mediante resolución No. 251 de fecha 8 de noviembre de 2013 al señor ALCY FERNANDO MARTINEZ ARDILA en el cargo de Director I, del Nivel Directivo, ubicado en la DIRECCION DE CONTABILIDAD con una asignación mensual de $8.592.061.00, esto es, en el mismo cargo, idénticas funciones e igual asignación salarial que […]» (sic) las suyas.
Que «[…] adicional a la falsa motivación del acto de retiro, por la elemental circunstancia de que el cargo nunca se suprimió, se tiene que este fue el medio utilizado por la Gerente para retirar del servicio […] en razón a situaciones y hechos que este venía denunciando en relación con los actos de ACOSO LABORAL de que venía siendo objeto de parte [de la gerente] conforme oportunamente lo denunciara ante la Procuraduría General de la Nación el día 18 de octubre de 2013 radicado No.359048-2013 […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 6, 25, 53, 123, 125 y 209 de la Constitución Política. Alega que «[ ] el cargo de DIRECTOR DE CONTABILIDAD no se suprimió y el que se manifiesta de manera mal Intencionada haberse suprimido para usarse como argumento del retiro, como era el de Director de Contabilidad y Tesorería, ya se había escindido a través de la decisión empresarial No.012 del 15 de febrero de 2012, desempeñando desde dicha fecha […] el cargo de DIRECTOR DE CONTABILIDAD hasta el día de su retiro […]» (sic).
Que «[ ] la decisión de la administración o voluntad de la misma, contenida en el acto del cual se solicita su anulación, contrarió principios del orden constitucional y legal referidos al mejoramiento del servicio público y la buena fe que debe regir en las actuaciones de los funcionarios públicos, en particular, del nominador de la entidad; la decisión de retirar del servicio […] en el cargo que ocupaba, tuvo un interés personal de la señora Gerente, […] presunción que se colige de plenas pruebas documentales y de indicios que son concurrentes ante la actitudes desplegadas en sus actos por esta […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda.
Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP (ff. 88 a 112), por conducto de apoderado, aduce que «[…] la comunicación G-112-566-2013 del 6 de noviembre de 2013, suscrita por la Gerente de Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. ESP, no se retira del servicio, […] porque ello ocurrió con el acto administrativo contenido en el Acuerdo No. 04- 2013 del 28 de octubre de 2013, proferido por la Junta Directiva de la Empresa cuando adoptó la nueva planta de servidores públicos de la entidad y suprimió la planta anterior.
La comunicación en mención constituye un acto de trámite e información sobre la situación laboral del demandante […]». (sic). Que «[…] el demandante confunde lo que es el concepto de estructura organizacional de las entidades públicas con el concepto de estructura de plantas de personal, cuando afirma que la Junta Directiva de la Empresa en la decisión contenida en el Acta No. 34 del 30 de octubre de 2012 modificó el cargo que ocupaba […] dejando solo el cargo de DIRECTOR DE CONTABILIDAD, en las mismas condiciones de nivel y grado, lo cual no es cierto […] una cosa es la estructura organizacional de la Empresa y cosa diferente es la planta de cargos, pues la primera, o sea la estructura organizacional, se refiere a las diferentes dependencias y áreas con que debe contar una entidad pública para desarrollar los fines y propósitos para los cuales fue creada; es decir, que el concepto de estructura organizacional se refiere a la organización interna de la entidad para desarrollar el objeto y las funciones a su cargo, la planta de cargos hace referencia a los distintos empleos que requiere la estructura organizacional para el desarrollo de sus actividades […]» (sic).
Asevera que «[…] los dos empleos son distintos y con funciones diferentes, uno se denomina Director de Contabilidad y Tesorería, Grado 2, Nivel Directivo, el cual se suprimió con la adopción de la nueva planta de cargos y el empleo de Director I, Nivel Directivo, que se adoptó en la nueva planta de cargos. Las funciones del primer cargo corresponden a la estructura que existió hasta el mes de octubre de 2013, en tanto que las funciones del cargo de Director I, Nivel Directivo corresponde a las funciones de la Dependencia denominada Dirección de Contabilidad que se adoptó mediante Acuerdo No. 05 del 28 de octubre de 2013, que en su artículo 18 definió las principales responsabilidades de la dirección mencionada […] por tanto se trata de cargos o empleos diferentes y en lo único que se parecen es que corresponden a empleos públicos de libre nombramiento y remoción» (sic).
Menciona que «[…] el cargo de DIRECTOR DE CONTABILIDAD Y TESORERIA, nunca se modificó, pues lo que sí se modificó fue la dependencia de la estructura organizacional denominada DIRECCIÓN DE CONTABILIDAD Y TESORERIA separando las funciones que tenía sobre manejo de tesorería. Tan clara fue la decisión de que el cargo de Director de Contabilidad y Tesorería continuaba en las mismas condiciones que quien lo ocupaba, es decir, […] no tuvo que posesionarse de un nuevo empleo, pues cuando hay modificación de la planta de cargos sus titulares deben ser incorporados a la nueva planta autorizada, situación que en el presente evento no se dio y por ello no hubo posesión de un nuevo empleo […]» (sic).
En relación con la desviación del poder, arguye que «[…] no tienen soporte o prueba alguna allegada al proceso por lo que desde ya no pueden constituir una prueba sobre la situación de nulidad del acto acusado, toda vez que la simple afirmación del Actor no es suficiente para tachar de nula una decisión de la Administración, sino que requiere que se alleguen las pruebas que corroboren tal dicho, lo cual no es posible en el presente caso, toda vez que lo afirmado se encuentra lejos de la realidad […]» (sic).
Que «[…] las quejas formuladas sobre presuntos acosos laborales de que fuera objeto el demandante son posteriores a los actos previos a la materialización de la reestructuración organizacional, de forma que tales quejas constituyen un acto de distracción del demandante para desviar la consideraciones del Despacho sobre los verdaderos fundamentos del retiro del ex funcionario, como lo fue la supresión del empleo del cual era titular […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 372 a 383).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 30 de abril de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el acto demandado se encuentra motivado, pues en él se releva que el retiro del actor se fundamenta en la supresión del cargo que venía desempeñando.
Es precisamente por la existencia de dicha motivación que el actor plantea el cargo de falsa motivación en razón a que el cargo suprimido fue el de Director de Contabilidad y Tesorería y el que venía desempeñando era Director de Contabilidad, por lo cual según su entender su cargo no fue el suprimido […]» (sic). Que «[…] el cargo desempeñado por el actor era el de Director de Contabilidad y Tesorería, aun cuando en sesión de Junta Directiva de 30 de octubre de 2012 se decidió crear un cargo de profesional especializado que se encargaría de la Tesorería, y con ello no puede entender el accionante que al quitársele algunas funciones como las de tesorería, la denominación legal de su cargo en planta varió. // Y es que la creación de dicho cargo y la asignación de funciones de tesorería, no restan al hecho que el cargo del actor seguía siendo el de DIRECTOR DE CONTABILIDAD Y TESORERIA, que fue suprimido por decisión de junta de 28 de octubre de 2013, en la cual además creó nuevos cargos de Director y propiamente el de Tesorero […]» (sic).
Sostiene que por «[…] el cargo desempeñado por el actor de libre nombramiento y remoción, podía la administración retirarlo en cualquier momento incluso sin motivación alguna; pero frente a la que plasmó en el acto de retiro no la encuentra falsa la Sala pues efectivamente en Dirección de Junta Directiva de 28 de octubre de 2013 se modificó la planta de personal, se suprimieron empleos y se crearon unos nuevos de Director, escindiendo de manera formal y legal los cargos de Director de Contabilidad y de Tesorero […]» (sic).
Que «[…] El acoso laboral como medio para probar el desvío de poder debe ir acompañado no solo del establecimiento de la denuncia o queja, sino de las resultas de aquellas; pues se reitera han pasado más de 6 años desde aquellos hechos sin que la parte interesada haya arrimado al proceso material probatorio que demuestre que en el escenario natural dicho acoso se demostró […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 385 a 390).
Inconforme con la anterior sentencia, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] la modificación de la estructura organizacional interna, en particular en lo relacionado al cargo de Profesional Especializado para las funciones de TESORERIA y dejando solo el cargo de DIRECTOR DE CONTABILIDAD en las mismas condiciones, esto es, del Nivel Directivo, Grado 02 y con idénticas funciones, no se dio con el Acuerdo No. 4 del 28 de octubre de 2013, de la Junta Directiva de Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. ESP., esta se dio fue con la decisión contenida en el Acta No 34 del 30 de octubre de 2012 (numeral 7°), esto es, un año antes motivo por el cual y en cumplimiento de la decisión tomada por la Junta Directiva, contenida en el Acta No.034 de 2012, a través de la decisión empresarial No.012 del 15 de febrero de 2013, […] continuó ejerciendo el cargo de DIRECTOR DE CONTABILIDAD, del Nivel Directivo, Grado 02, conforme se demuestra con la CERTIFICACIÓN laboral de cargos, fechas y funciones de los cargos desempeñados en la entidad, […] expedida por el Director Administrativo y Financiero de Empresas Públicas de Cundinamarca y que fuera aportada como prueba documental.
Las funciones de TESORERO las desempeñó como Profesional Especializada la señora MARIELA CASTILLO GARCIA […]» (sic para toda la cita). Que «[…] se motiva el acto de retiro con un hecho falso, ya que resulta claro que el cargo de DIRECTOR DE CONTABILIDAD no se suprimió y el que se manifiesta de manera mal intencionada haberse suprimido para usarse como argumento del retiro, como era el de Director de Contabilidad y Tesorería, ya se había escindido a través de la decisión empresarial No.012 del 15 de febrero de 2012, desempeñando desde dicha fecha […] el cargo de DIRECTOR DE CONTABILIDAD hasta el día de su retiro, […] no resiste duda, que la motivación del acto es falsa; el cargo de DIRECTOR DE CONTABILIDAD el cual desempeñaba […] NO SE SUPRIMIO, se reitera, tan cierto que solo 13 días después del retiro del servicio se nombra en dicho cargo al Señor ALCY FERNANDO MARTINEZ ARDILA conforme consta en el Acta de Posesión No. 016 […]» (sic para toda la cita).
Agrega que «[…] la administración o voluntad de la misma, contenida en el acto del cual se solicita su anulación, contrarió principios del orden constitucional y legal referidos al mejoramiento del servicio público y la buena fe que debe regir en las actuaciones de los funcionarios públicos, en particular, del nominador de la entidad; la decisión de retirar del servicio […] en el cargo que ocupaba, tuvo un interés personal de la Señora Gerente, […] presunción que se colige de plenas pruebas documentales y de indicios que son concurrentes ante la actitudes desplegadas en sus actos […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 28 de enero de 2022 (f. 405) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 26 de septiembre siguiente (f. 411), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 16 de febrero de 2023 (f. 421), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Demandante.
El actor indica que «El acto administrativo demandado se expidió mediante una falsa motivación situación probada de la sola confrontación del acto demandado y el Acta de posesión No.016 del 19 de noviembre de 2013 dentro de la cual consta el nombramiento mediante resolución No.251 de fecha 8 de noviembre de 2013 del señor ALCY FERNANDO MARTINEZ ARDILA en el cargo de DIRECTOR I de la DIRECCIÓN DE CONTABILIDAD, quedando evidenciado que no era cierta la supresión del cargo para argumentar el retiro […]» (sic).
Que «se expidió con una clara desviación de las atribuciones propias de la funcionaria competente que la expidió. Las evidencias de todas las acciones emprendidas por la funcionaria Gerente de la entidad quedaron denunciadas en escrito dirigido a la Procuraduría General de la Nación de fecha 18 de octubre de 2013, radicado No.359048-2013, escrito por lo demás radicado mucho tiempo antes de que se le retirara del servicio […]» (sic). 2.1.2 Parte demandada.
El ente accionado expresa que «es claro que los reparos presentados por el extremo demandante carecen de solidez fáctica y jurídica, pues la argumentación de su recurso se basa en sus apreciaciones personales del fallo de primera instancia, el cual desaprueba por no serle favorable». III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el oficio acusado comporta la decisión administrativa susceptible de control judicial; en caso afirmativo, se revisará si se encuentran ajustadas a derecho la supresión del cargo que desempeñaba el accionante y su consecuente desvinculación de las Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP, por cuanto (según lo aduce el actor) el oficio que lo «retiró» se expidió con falsa motivación, pues el empleo ocupado por el demandante no fue eliminado de la planta de cargos, sino que se creó uno similar; y desviación de poder, porque su retiro fue producto de la culminación de un sistemático acoso laboral de que fue víctima. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Carta Política preceptúa que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley», y la desvinculación de los primeros «[…] se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley» (se subraya).
En desarrollo de esta disposición, la Ley 909 de 2004, norma que regula el empleo público, en lo relacionado con el retiro del servicio, prevé:
ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo; […]
ARTÍCULO
44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización [subraya la Sala].
Resulta pertinente advertir que la precitada normativa (artículo 3º), en cuanto al campo de aplicación, prescribió que «Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad […]» en las entidades territoriales. Ahora bien, aunque ciertamente la supresión de cargos de las plantas de personal de las entidades y órganos del Estado es una potestad de este, dado que «La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones» (inciso 1º del artículo 209 de la Carta Política), tampoco puede ser absoluta e irreflexiva, pues al afectar de manera negativa a empleados de carrera que ingresaron al servicio luego de superar convocatorias, deben surtirse etapas que demuestren que esa supresión deviene necesaria para el adecuado funcionamiento de la actividad gubernamental o para hacer esta viable financiera o estructuralmente.
En tal virtud, el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto 19 de 2012, estableció: REFORMAS DE PLANTAS DE PERSONAL. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.
El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal. Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.
La anterior norma fue reglamentada con el Decreto 1227 de 21 de abril de 2005, en lo concerniente a los requisitos que debe satisfacer la Administración para modificar las plantas de personal. Entonces, se reitera, para modificar las plantas de personal de la Administración pública se requiere que el acto, que así lo disponga, se motive con la explicación clara y sustentada de las necesidades del servicio, basado en razones lógicas y proporcionales que atiendan al interés general, acompañadas de un estudio técnico que lo avale.
Asimismo, la legislación solo ampara a los servidores inscritos en carrera administrativa, mas no a los de libre nombramiento y remoción, tal como la Corte Constitucional, en sentencia C-370 de 27 de mayo de 1999, al declarar la exequibilidad del artículo 41 de la Ley 443 de 1998 (sobre reforma de plantas de personal), lo sostuvo, así: Dado que la supresión de cargos así sea con los fines anotados implica necesariamente un daño, surge con claridad meridiana el deber de reparación por parte del Estado, porque «si bien es cierto que el daño puede catalogarse como legítimo porque el Estado puede en función de la protección del interés general determinar la cantidad de sus funcionarios (arts. 150-7 y 189-.P.), esto no implica que el trabajador retirado del servicio tenga que soportar íntegramente la carga específica de la adecuación del Estado, que debe ser asumida por toda la sociedad en razón del principio de igualdad de todos ante las cargas públicas (C.P. art. 13).
Los derechos laborales entran a formar parte del patrimonio y no pueden ser desconocidos por leyes posteriores (art. 58-.P.). Además, las autoridades de la República están obligadas a protegerlos (art..P.). Esto armoniza con una de las finalidades del Estado social de derecho: la vigencia de un orden social justo (Preámbulo de la Carta). Por ello se trata de una indemnización reparatoria fundamentada en el reconocimiento que se hace a los derechos adquiridos en materia laboral».
El deber de indemnizar encuentra fundamento constitucional, en el hecho de que el empleado público de carrera administrativa «es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada, según el artículo 58 de la Carta. Por lo tanto, esos derechos no son inmunes al interés público pues el trabajador, como el resto del tríptico económico –del cual forma parte también la propiedad y la empresa- está afectado por una función social, lo cual no implica que la privación de tales derechos pueda llevarse a efecto sin resarcir el perjuicio que sufre su titular en aras del interés público.
De allí que, si fuese necesario que el Estado, por razones de esa índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera, como podría acontecer con la aplicación del artículo 20 transitorio de la Carta, sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas (art. 13 C.N.), en cuanto aquél no tendría obligación de soportar el perjuicio, tal como sucede también con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública.
En ninguno de los casos la licitud de la acción estatal es óbice para el resarcimiento del daño causado». Así las cosas, el retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción se puede producir por la supresión del empleo, que es una de las causales estatuidas en la ley, motivado por factores de interés general que prevalecen sobre el particular, lo que el servidor público, desde el momento de su posesión, no tenía por qué desconocer; simplemente, por voluntad del legislador, no hay norma que ordene algún derecho preferencial a ser incorporado o el pago de alguna indemnización. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: i) El demandante ingresó a la empresa demandada por Resolución 11 de 12 de noviembre de 2009, en el cargo de director de tesorería, grado 1, nivel directivo, y se posesionó el 10 de diciembre del mismo año, según acta 12/2009 (ff. 60 a 62). ii) Con Resolución 146 de 28 de junio de 2011, se le nombró en el cargo de director de contabilidad y tesorería, grado 2, nivel directivo, y se posesionó el mismo día, conforme al acta 4-2011 (ff. 57 a 59). iii) El demandante radicó una «denuncia por acoso laboral» el 18 de octubre de 2013 ante la Procuraduría General de la Nación (ff. 50 a 53); asimismo, consta que ese organismo dio traslado «al Comité de Convivencia Laboral o su equivalente de la Gobernación de Cundinamarca, para los trámites propios de su competencia», con escrito radicado en el ente territorial el 6 de noviembre de 2013 (ff. 54 y 55). iv) Acuerdo 4 de 28 de octubre de 2013, «Por el cual se establece la Planta Global de los Servidores Públicos de Empresas Públicas de Cundinamarca S.A ESP y se dictan otras disposiciones», proferido por la junta directiva de esa empresa (ff. 18 a 20). v) Acuerdo 5 de 28 de octubre de 2013, «Por el cual se establece la Estructura Organizacional de Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. ESP y se dictan otras disposiciones», emitido por su junta directiva (ff. 21 a 31). v) Oficio-112-566-2013 de 6 de noviembre de 2013, suscrito por gerente de entidad demandada, en el que expresa: «Me permito informarle que en virtud del Acuerdo No. 4 del 28 de octubre de 2013, la Junta Directiva de Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., estableció la nueva planta de servidores públicos de la Empresa y suprimió el empleo de Director de Contabilidad y Tesorería, Nivel Directivo, Grado 2, del cual usted era titular. // Por lo anterior, a partir de la fecha de recibo de la presente comunicación Usted queda retirado del servicio» (sic).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor prestó sus servicios en Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP, entre el 10 de diciembre de 2009 y el 6 de noviembre de 2013; (ii) el último cargo que desempeñó fue el director de contabilidad y tesorería, nivel directivo, grado 2, de libre nombramiento y remoción; y (iii) dicha entidad informó al demandante su desvinculación a partir del 6 de noviembre de 2013.
Sea lo primero precisar que por Acuerdo 4 de 28 de octubre de 2013, emitido por la junta directiva de Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP., se eliminó la planta de cargos existente, de manera que, en principio, el retiro del demandante se concretó con esta norma por tratarse de un empleado de libre nombramiento y remoción, que carecía de derechos de carrera.
Por su parte, con el oficio demandado se le informó que el empleo de director de contabilidad y tesorería, nivel directivo, grado 2, que desempeñaba, fue suprimido por el mencionado Acuerdo y, por ello, su vinculación con la demandada terminó a partir del 6 de noviembre de 2013. La demanda fue admitida y tramitada por el a quo (ff. 79 a 80), que en audiencia inicial declaró no probada la excepción de «inepta demanda», planteada por la entidad demandada, dado que debió acusarse el Acuerdo 4 de 28 de octubre de 2013, acto administrativo que retiró del servicio al actor Esta subsección observa que el retiro del demandante se produjo directamente por el Acuerdo 4 de 28 de octubre de 2013, en la medida en que (i) este suprimió la totalidad de los empleos de libre nombramiento y remoción, al crear la nueva planta de cargos;
(ii) el actor ocupaba un puesto de libre nombramiento y remoción, es decir, no contaba con derechos de carrera y, por ende, no tenía derecho preferencial a ser incorporado ni alguna «expectativa» al respecto; y (iii) dicho Acuerdo expresamente señala: «ARTICULO SEGUNDO: PLANTA DE EMPLEOS PÚBLICOS.- Adoptar la planta de empleos públicos que a continuación se relaciona, y que corresponden a empleos de libre nombramiento y remoción por ser del nivel directivo, junto con las respectivas asignaciones salariales. […] NIVEL DIRECTIVO […] Director I […] Número de Cargos 8 […]
PARAGRAFO: Los empleados públicos que se vinculen a estos empleos que se crean por el presente Acuerdo, serán designados, mediante acto administrativo proferido por el Gerente General y estarán sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas para los empleados públicos del sector central de la administración pública».
Así las cosas, lo cierto es que el Acuerdo 4 de 28 de octubre de 2013, que suprimió el cargo del demandante, y el oficio que le comunicó esa decisión son las actuaciones estatales que concretaron su retiro del servicio. Ahora bien, el problema jurídico que surge es establecer si debía demandar el citado Acuerdo en procura de cuestionar su desvinculación o si, como lo hizo, se debe acusar el oficio que le informó su retiro.
Para la Sala, la respuesta está en la prevalencia del derecho sustancial frente al formal y en la necesidad de dar acceso material a la administración de justicia, pues, con la supresión de todos los puestos directivos, quedaron por fuera sus titulares que, dado su carácter de libre nombramiento y remoción, no cuentan con la opción de ser reubicados, por carecer de fuero alguno de relativa estabilidad laboral.
De manera que, en principio, el acto que lesionó el derecho del actor es el Acuerdo que en forma directa lo retiró. No obstante, si el retiro por supresión del cargo, en caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, se produce directamente por decisión de la junta directiva, el oficio que le da cumplimiento viene a consolidar su desvinculación, pues identifica plenamente al afectado respecto de la decisión masiva de retiro.
Acerca de este aspecto, esta jurisdicción, en aplicación de los aludidos criterios, ha aceptado la teoría del denominado «acto integrador», de acuerdo con la cual la comunicación forma parte del acto de supresión y, dada la dificultad que se tiene para identificar cuál fue el acto quelesionó el derecho, es controlable para definir si su desvinculación resultó contraria a los postulados de la legalidad.
En el sub lite, el oficio demandado se limitó a comunicarle al actor que su cargo de director de contabilidad y tesorería había sido suprimido con la conformación del nuevo cuerpo directivo, por ende, el puesto por él ocupado simplemente había desaparecido de la planta de empleos y quedó desvinculado. A partir de estas condiciones, prima facie, el oficio acusado solo sería un mero instrumento de comunicación, mas no constituiría el acto administrativo que lo retiró del servicio, motivo por el cual ello daría lugar a declarar de oficio probada la excepción de acto no susceptible de control judicial, de suerte que no podría emitirse decisión de fondo.
Sin embargo, esta situación queda superada porque el oficio tiene la connotación de integrarse con el Acuerdo, para conformar la decisión de retiro. Al respecto, la sección segunda de esta Corporación y la Corte Constitucional han sostenido que el oficio es un acto integrador que, al comportar la única manifestación de la Administración que le comunicó la supresión del cargo, es susceptible de enjuiciarse de manera directa.
Lo precedente, en aplicación del principio de confianza legítima, que no se opone a la finalidad de dar eficacia al derecho sustancial, para evitar un exceso ritual manifiesto, con el que se denegaría justicia, porque al proferirse un fallo inhibitorio se desconocen los preceptos constitucionales que prohíjan por la justicia material, máxime cuando los asuntos puestos a consideración de la jurisdicción deben ser resueltos para hacer efectivos los derechos, aún sobre las formalidades (tutela judicial efectiva).
Acorde a la anterior tesis, el oficio censurado, como «acto integrador», puede servir de fundamento para entrar a revisar los cargos de anulación planteados en la demanda, así: En lo referente al puesto que desempeñaba el actor de libre nombramiento y remoción, que, en virtud del criterio funcional, implicaba dirección, confianza y manejo, se precisa que esta clase de cargos está dentro de la órbita de la potestad nominadora de la junta directiva, cuando modifica la planta de cargos, y de la gerente para proveerlos, toda vez que ella junto con sus altos dignatarios determinan las políticas y directrices institucionales.
Conforme se lee del contenido del Acuerdo 4 de 28 de octubre de 2013, la supresión estaba destinada para los empleados de libre nombramiento y remoción a partir de criterios objetivos, pues dentro del expediente no se demostró que la junta directiva tuviese fines subjetivos para motivar esa decisión. En efecto, el artículo 41, letra l), de la Ley 909 de 2004 instituye, como causal de retiro del servicio de los servidores de libre nombramiento y remoción, la supresión del empleo, puesto que la Administración pública tiene competencia para acomodar sus cometidos a las exigencias del servicio: crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas lo ameriten y existan motivos de interés general, encauzados a permitir una mayor eficacia y eficiencia de sus actividades.
Lo anterior, sin perjuicio de comparar y respetar los perfiles de los servidores, sus condiciones profesionales y demás aspectos relevantes para determinar su permanencia en la nueva planta de personal. Pero, dentro del proceso, se reitera, no se alegó ni aportó prueba alguna de la cual se deduzca que hubo alguna incorporación irregular en algún cargo similar al que desempeñaba el demandante.
Por otro lado, el demandante arguye que, previo a su retiro, había presentado una queja por acoso laboral contra la gerente y, por tanto, no podía ser removido; al respecto, observa la Sala que esta denuncia no le daba fuero de estabilidad, de ahí que la regente de la empresa de servicios públicos domiciliarios, considerara que no colmaba los requerimientos o perfiles de confianza para lograr el cumplimiento de la misión institucional y, por ello, designó válidamente en el nuevo cargo creado, en reemplazo del actor a otra persona (el señor Alcy Fernando Martínez Ardila, folios 184 y 185).
En efecto, es potestativo y discrecional de la gerente rodearse del personal que considere apropiado y digno de confianza para alcanzar los fines del Estado, encomendados, en particular, a la entidad que dirigía, por tal razón la ley le concedía la prerrogativa de incorporar y/o nombrar en forma discrecional al personal que no ocupe empleos de carrera administrativa.
En conclusión, como el demandante no desempeñaba el empleo en carrera, no gozaba de la protección especial ni tenía algún otro fuero de relativa estabilidad laboral y tampoco probó razones ajenas a la mera supresión del empleo. Por consiguiente, los cargos propuestos no prosperan. En fin, el demandante no probó que se hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto de supresión; quien alega tal vicio tiene la obligación de demostrarlo con suficiencia, de manera que conduzca al juez al convencimiento sobre la existencia de tal situación. La jurisprudencia constitucional ha sido coincidente en señalar que «se requiere, por consiguiente, que se alegue [la desviación de poder] y se demuestre, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales» (sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).
Sin más consideraciones y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que el oficio demandado conserva su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara, por tanto, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda. Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, y no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase la sentencia de 30 de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Carlos Eduardo Caucali Usaquén contra Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Sin costas en esta instancia. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS