CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 29 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 8 y 65 a 74). El señor Javier Nicolás Rocha Caro, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la ESE Hospital Universitario Cari de Barranquilla (Atlántico), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad (i) de «[…] la Resolución u Oficio […] OGH-0332-2015, expedida el […] 30 de [a]gosto de 2015, por medio de la cual […] [se] decidió negar la reliquidación a que tiene derecho […] respecto a sus derechos legales salariales, recargos nocturnos y feriados, transporte y aplicación del […] Decreto 1042 de 1978, relacionado con la regla del salario básico, es decir [c]iento [s]etenta y [s]eis [h]oras (176) [m]ensuales» (sic); y (ii) del «[…] ACTO FICTO O PRESUNTO NEGATIVO, por medio del cual […] [se] dio por resuelta la petición elevada el […] 09 de [o]ctubre del año 2017 […]», también frente a tales emolumentos.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de (i) «[…] las [r]eliquidaciones que resulten de la aplicación del [a]rtículo 33 y subsiguientes del Decreto 1042 de 1978 […] a partir del […] 09 de [o]ctubre de 2014, hasta la fecha de pago efectivo […]»; (ii) «[…] las diferencias pagadas y dejadas de pagar por concepto de [c]esantías, [i]ntereses […] [a las c]esantías, [p]rima de [v]acaciones, recargos nocturnos y feriados, transporte y cualquier otro emolumento que estuviese mal liquidado […]» y (iii) «[…] las sanciones previstas en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no pagar en su totalidad las [c]esantías […]».
Lo anterior debidamente indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] es trabajador del Hospital Universitario CARI […]» (sic), afiliado al sindicato de esa institución, Sintricari, al que autorizó «[…] para que […] elevara un derecho de [p]etición […] [para] la reliquidación del valor de las horas de trabajo y otros emolumentos» con fundamento en el Decreto 1042 de 1978, por lo que el 20 de agosto de 2015 se formuló solicitud en ese sentido, negada con oficio OGH-0332-2015 de 30 siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 13, 25, 53 y 150 (numeral 19, letra e) de la Constitución Política; 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; y 7 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos. Arguye que «[…] el factor promedio del cual, se obtiene el valor de la hora de trabajo, es el que resulta de dividir la asignación básica mensual por 188.57 y no por 240 que es como viene liquidando y pagando la demandada, es por tal razón [su] […] inconformidad […] con lo pagado por el CAR[I] respecto de sus [h]oras [e]xtras, ya que estas han sido liquidadas y pagadas a un precio menor al que tiene derecho» (sic).
Que «[…] debió recibir hasta [d]iciembre de 2017, por concepto de [h]oras [e]xtras [d]iurnas y [n]octurnas durante el período comprendido entre la primera quincena del mes de [o]ctubre de 2014, hasta el mes de [d]iciembre de 2017, sin embargo recibió una cantidad inferior debido al mal procedimiento empleado para determinar el valor del trabajo suplementario de horas extras, motivo por el cual se solicita una reliquidación de estos conceptos y además […] el pago de la sanción moratoria por el pago incompleto de [c]esantías». 1.5 Contestación de la demanda.
A pesar de haber sido notificada en debida forma, contestó el libelo introductorio en forma extemporánea. 1.6 La providencia apelada (ff. 264 a 276). El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 29 de noviembre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el accionante «[…] se desempeña como [a]uxiliar de [e]nfermería desde el 01 de mayo de 1999, y que el CARI E.S.E. al momento de liquidar las nóminas de dicho ente lo hace teniendo como base de liquidación 240 horas»; en tal sentido, en atención a que «[…] la jornada laboral para un empleado público es de 44 horas semanales, un promedio de ocho horas diarias ordinarias, quiere decir que al mes son 190 horas ordinarias de trabajo, cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número [de] semanas en el mes, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado […]».
Que la demandada «[…] ha venido aplicando de manera errada el Decreto 1042 de 1978, es decir, sin tener en cuenta que para liquidar las horas mensuales debe hacerse sobre la base de 190 horas, considerando que estas son las horas que realmente labora el trabajador en un mes». Sostiene que «[…] le asiste razón al actor en pretender la reliquidación de su nómina, sin embargo, no está demostrado en el proceso que […] haya trabajado más de las 44 horas semanales y/o 190 horas mensuales, legales que por ley debe trabajar, razón suficiente para no reconocer recargos nocturnos y feriados».
En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, «[…] la solicitud de reliquidación de nómina se presentó el día 30 de agosto de 2015, es decir, que por haber transcurrido más de tres (3) años desde que la obligación se hizo exigible, hay lugar a declarar la prescripción de las sumas adeudadas con anterioridad al 30 de agosto de 2012» (sic).
En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del oficio OGH-0332-2015 de 30 de agosto de 2015; y, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó a esa institución de salud: […] Tercero: […] la reliquidación de la nómina del actor, para lo cual se deberá tener en cuenta los parámetros indicados en los artículos 33 al 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria laboral 190 h 240, como lo viene aplicando la entidad demandada, así mismo deberá reliquidar las cesantías y los intereses a que haya lugar. […] 1.7 El recurso de apelación (ff. 278 a 281).
La demandada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que debieron ser resueltas a su favor las excepciones formuladas en la contestación de la demanda; en particular, la «[…] de PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN respecto del Oficio OGH 0332 del 30 de [a]gosto de 2015 […] [por cuanto] el tiempo transcurrido desde la época en que pudo haberse hecho exigible (hasta el 30 de [d]iciembre de 2015) y la fecha de solicitud de conciliación extrajudicial ([f]ebrero de 2018) y la presentación de la demanda ([m]ayo de 2018), es obligación extinguida por virtud de la prescripción que cobija a ese acto de la administración, más cuando se pretenden derechos a partir del 9 de [o]ctubre de 2014 […].
Hay pues prescripción extintiva de la acción nacida de ese acto […]». Que debe darse aplicación al artículo 164 del CPACA, en la medida en que el medio de control de la referencia fue «[u]sad[o] […] mucho tiempo después del término otorgado por la ley para hacerlo, [por lo que] se evidencia, no sólo la prescripción de la misma, sino la caducidad […]».
Advierte que «[…] se propusieron otras excepciones de mérito, sobre las cuales en el fallo nada se dice […] [y, por ende,] existe [una] enorme falencia […], dado que es menester saber o conocer los argumentos que el dispensador de justicia tuvo para no estudiarlas, pues su deber procesal es analizar[las] […] y exponer en abundancia [l]as razones que tiene para desestimarlas […]».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 23 de septiembre de 2021 (ff. 298 a 301) y admitido por esta Corporación a través de auto de 28 de abril de 2022 (f. 305), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 23 de agosto de 2022 (f. 307), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, pese a haber prosperado de manera parcial las pretensiones de la demanda, en el presente asunto se configuraron el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción y la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido respecto del oficio OGH-0332-2015 de 30 de agosto de 2015, medios exceptivos que, a juicio de la accionada, no fueron analizados por el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En lo concerniente al asunto sustancial a que atañe a este proceso, se precisa que en virtud de lo previsto en el artículo 76 de la Constitución Política, el legislador, por medio de la Ley 5ª de 1978, delegó, de manera extraordinaria, en el presidente de la República la facultad para regular la jornada laboral de los servidores públicos en Colombia.
En desarrollo de dicha atribución, se expidió el Decreto 1042 de 1978 que, sobre la materia, preceptuó: Artículo 21. De la aplicación de las escalas. Las escalas de remuneración fijadas en los artículos anteriores comprenden tres columnas así: La primera señala los grados de remuneración que corresponden a las distintas denominaciones de empleo.
La segunda columna indica la remuneración básica para cada uno de los grados y que se aplicara durante el año 1978. La tercera columna señala la remuneración básica que corresponderá a cada uno de los grados a partir del 1ro de enero de 1979. Por consiguiente, los empleados públicos a quienes se aplica el presente decreto recibirán, el 1ro de enero de 1979, la asignación básica que corresponda al grado de remuneración fijado para su cargo en la tercera columna sin perjuicio de los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto.
Las asignaciones fijadas en las escalas corresponden exclusivamente a empleos de carácter permanente y de tiempo completo. Los empleos de media jornada se remunerarán en forma proporcional. Por ningún motivo se establecerán empleos cuya jornada de trabajo sea inferior a medio tiempo. Para los efectos de este decreto se entiende por empleos de medio tiempo los que tienen una jornada diaria no inferior a cuatro horas.
En las plantas de personal de cada organismo se fijará los cargos de medio tiempo. […] Artículo 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Artículo 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 35. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
Artículo 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.
En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. Artículo 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos.
Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Artículo 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos.
Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.
Se colige entonces que de acuerdo con el régimen de jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978, las actividades que sean desarrolladas de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana. Pero, esta sección, en sentencia de 12 de febrero de 2015, determinó que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para las aludidas actividades.
Las horas extras corresponden al trabajo que se presta en horas distintas al de la jornada ordinaria laboral y se encuentran reguladas en los ya citados artículos 36 y 37 del Decreto ley 1042 de 1978; por su parte, los recargos nocturnos, dominicales y festivos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual, según lo dispone el artículo 35 ibidem; y los recargos dominicales y festivos están previstos en el artículo 39 del mencionado Decreto.
Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en los días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
No obstante, cabe destacar que «[…] la jornada laboral establecida para los empleados públicos en general, corresponde a 44 horas semanales y, dentro de ese límite, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
Con excepción de los servidores que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial, pues, puede ser de 12 horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales» (subraya del texto original). 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante se desempeña como auxiliar de enfermería en el organismo demandado desde el 1º. de mayo de 1999, según acta de posesión 135, cargo en el que fue nombrado por medio de Resolución 16 de 30 de abril de esa anualidad (f. 12). b) El 25 de agosto de 2014 los señores Heriberto Tobar Wrigth y Hilder Cobo Solano, en su condición de presidente de la Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud, la Seguridad Social Integral y Servicios Integrales de Colombia (Anthoc), seccional Atlántico, y presidente del Sindicato de Trabajadores del Hospital Cari (Sintracari), respectivamente, previa autorización de los miembros de esos organismos sindicales, solicitaron de la institución de salud accionada la reliquidación de las nóminas de los trabajadores, frente a la aplicación de la regla de las 176 horas y no 240, como se había efectuado (ff. 31 a 35). c) Oficio OGH-0332-2015 de 30 de agosto de 2015, expedido por el profesional especializado del grupo funcional de gestión humana de la ESE accionada, por medio del cual se negó la petición formulada el 20 anterior (ff. 53 a 55).
Esta constituye una de las decisiones acusadas. d) Escrito de 3 de octubre de 2017, con el cual el actor reclama de la jefe del grupo funcional de gestión humana del organismo demandado, la reliquidación de su nómina, en virtud de lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, lo que no fue atendido, por lo que comporta el acto ficto censurado.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el demandante labora para la ESE accionada como auxiliar de enfermería desde el 1º. de mayo de 1999; (ii) el 25 de agosto de 2014 aquel autorizó a los presidentes de las organizaciones sindicales Anthoc y Sintricari para que en su nombre, junto con otros empleados, solicitaran de dicha institución de salud la reliquidación de las nóminas de los trabajadores, frente a la aplicación de la regla de las 176 horas y no 240, como se había efectuado;
(iii) el 30 de agosto de 2015 el grupo funcional gestión humana del ente accionado expidió el oficio OGH-0332-2015, con el que negó la petición de 20 anterior; y (iv) el 3 de octubre de 2017 el demandante reclamó nuevamente de la mencionada entidad esa reliquidación, lo que no fue atendido. El referido oficio y el acto administrativo ficto negativo comportan las decisiones acusadas.
Con ocasión de los anteriores actos administrativos, el accionante acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que logró ante el Tribunal de instancia, por lo que el organismo demandado interpuso recurso de apelación, sustentado en que se encuentran probadas las excepciones formuladas en la contestación del libelo introductorio, en especial las de prescripción y caducidad del medio de control, de las que el Tribunal de instancia no hizo pronunciamiento alguno. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, cabe aclarar que de conformidad con la competencia otorgada por el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión del 306 del CPACA, esta Sala únicamente se pronunciará respecto del argumento de apelación y, por ende, se abstendrá de realizar un análisis adicional frente al restante contenido del fallo impugnado, del que se presume estuvo de acuerdo la accionada, en particular con que al actor le asiste el derecho a la reliquidación de su nómina, en atención a lo previsto en los artículos 33 a 39 del Decreto 1042 de 1978, esto es, que el factor hora sea calculado con base en la asignación básica dividida por el número de horas de la jornada ordinaria laboral, 190 y no 240, como lo aplicó la entidad, junto con la reliquidación de las cesantías y sus intereses a que haya lugar.
A partir de ese entendimiento, se advierte que sin perjuicio de que, en los planteamientos de la alzada, la accionada no distingue con claridad el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción frente a la oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se procederá a examinar cada uno de ellos en el asunto de la referencia. De acuerdo con lo establecido en la audiencia inicial celebrada el 7 de mayo de 2019, en la que compareció el apoderado de la entidad demandada, el libelo introductorio fue contestado de manera extemporánea, decisión que fue notificada en estrados a las partes y que quedó en firme, dado que contra ella no se presentó recurso alguno. Por tanto, carece de asidero jurídico el reproche de que los medios exceptivos de fondo no fueron decididos en la sentencia de primera instancia, como se pretende en la alzada, en la medida en que dicha parte dejó precluir la oportunidad para ejercer el derecho de defensa y contradicción; sin embargo, no ocurre lo mismo con las excepciones de prescripción y caducidad, por cuanto, de encontrarse probadas, deben ser decretadas en la sentencia, según lo estatuye el artículo 187 (inciso 2) del CPACA.
En lo atinente a la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se precisa que el artículo 164 del CPACA prevé la oportunidad para presentar la demanda ante esta jurisdicción, que, para el interés que ocupa a la Sala, resulta relevante destacar: La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales. […] En el presente proceso se censuran dos actos administrativos, el oficio OGH-0332-2015 de 30 de agosto de 2015 y el ficto negativo por la ausencia de respuesta a la petición de 3 de octubre de 2017, a los que se les aplica la regla contenida en el numeral 1 de la norma trascrita (en cualquier tiempo), como pasa a explicarse.
El acto ficto negativo, por su naturaleza, es indiscutible que encaja en la causal de la letra d del numeral 1 del trascrito artículo 164 del CPACA, situación que no amerita un análisis adicional; no obstante, respecto del oficio OGH-0332-2015 de 30 de agosto de 2015, deben efectuarse las siguientes precisiones: De acuerdo con el derrotero que ha trazado esta Sala, «[…] el trabajo suplementario como factor que constituye salario, también tendrá el carácter de prestación periódica, que bajo los mismos términos dicha denominación será hasta el momento en el que ocurre el retiro del servicio, pues a partir de aquí se convierte en prestación definitiva y, por ende, susceptible de caducidad».
A partir de ese entendimiento, dado que la vinculación laboral del accionante con el ente demandado no ha cesado, lo reclamado por él comporta prestación periódica, situación que encaja en la letra c del numeral 1 de la aludida disposición. Por consiguiente, la pretensión de nulidad del oficio OGH-0332-20158 de 30 de agosto de 2015 tampoco está sujeta al término de caducidad, habida cuenta de que concierne a una prestación periódica y, por ello, ese acto es susceptible de demandarse en cualquier tiempo.
En tal sentido, queda por examinar lo atinente al acto ficto negativo generado por la falta de respuesta a la petición de 3 de octubre de 2017. Revisada la sentencia apelada, se observa que a pesar de que el Tribunal de instancia en la parte motiva indicó que «[…] impone […] declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y acceder a las pretensiones de la demanda […]», lo cierto es que en la decisoria únicamente anuló el oficio OGH-0332-2015 de 2015, sin hacer alusión alguna al acto ficto negativo, también censurado.
El anterior proceder trasgrede el principio de congruencia, el cual se estatuye como una garantía del derecho al debido proceso que se erige en dos sentidos, por un lado, como congruencia interna en la que debe existir armonía entre las partes motiva y dispositiva; y, por otro, congruencia externa para que haya conformidad entre la decisión y lo reclamado por las partes en la demanda y su contestación. Con este principio se garantiza el derecho de los extremos procesales a obtener una decisión coherente sobre el asunto puesto a consideración del juez.
Por ende, se modificará la sentencia para declarar la existencia y consecuente nulidad del acto ficto generado por la falta de respuesta a la petición de 3 de octubre de 2017 formulada por el actor. Sin perjuicio de lo anotado, resulta necesario examinar si frente a los derechos derivados del oficio OGH-0332-2015 de 30 de agosto de 2015 y del ficto negativo por la ausencia de respuesta a la petición de 3 de octubre de 2017 se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, para lo cual el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 prevé que «[l]as acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible […]», por lo que «[e]l simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual».
En consecuencia, comoquiera que la primera petición se presentó el 20 de agosto de 2015 y la segunda el 3 de octubre de 2017 (sin que ello implique que se hayan revivido términos, pues se reclamaron derechos causados con el trascurrir del tiempo y el vínculo laboral se encuentra vigente), se encontrarían prescritas las correspondientes diferencias causadas con anterioridad al 20 de agosto de 2012; sin embargo, en aplicación del principio de non reformatio in pejus, no es dable efectuar una modificación sobre el particular, por cuanto la ESE accionada tiene la condición de apelante única y no puede desmejorarse su situación, que en la presente ocasión se trataría de ampliar el período frente al que debe pagar los emolumentos reclamados. 3.5 Síntesis de la Sala.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se (i) confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y (ii) se modificará el ordinal segundo de su parte decisoria, en el sentido de declarar la existencia y consecuente nulidad del acto ficto generado por la falta de respuesta a la petición de 3 de octubre de 2017 formulada por el actor. 3.6 Sucesión procesal.
El 26 de abril de 2022 el apoderado de la accionada informó a esta Corporación que esta dio «[…] inicio [a]l proceso de liquidación […]», pues conforme al Decreto «ordenanzal» 420 de 12 de noviembre 2021, expedido por el secretario general encargado de las funciones de gobernador del Atlántico, se ordenó su supresión y posterior liquidación. De acuerdo con lo previsto en el artículo 7 del mencionado Decreto 420 de 2021, «[l]a [d]irección de la liquidación estará a cargo de la firma NEGRET ABOGADOS & CONSULTORES S.A.S. […] a través de su representante legal, en calidad de [l]iquidador, de conformidad con el [c]ontrato de [p]restación de [s]ervicios No. 202104490 del 12 de noviembre de 2021».
El artículo 68 (inciso 2º) del CGP, aplicable por la remisión contenida en el 306 del CPACA, prevé que «[s]i en el curso del proceso sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran».
En tal sentido, en atención al procedimiento liquidadorio en que se encuentra incurso el organismo accionado, es aplicable la figura de la sucesión procesal, por lo que se tiene como parte pasiva a la ESE Hospital Universitario Cari de Barranquilla en Liquidación y en su representación legal al agente liquidador, la sociedad Negret Abogados & Consultorios SAS.
En razón a que quien se halla habilitada legalmente para ello confirió poder en nombre de la ESE Hospital Universitario Cari en Liquidación, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 29 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Javier Nicolás Rocha Caro contra la ESE Hospital Universitario Cari de Barranquilla en Liquidación, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2º.
Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo apelado, en el sentido de declarar la existencia y consecuente nulidad del acto ficto generado por la falta de respuesta a la petición de 3 de octubre de 2017 formulada por el actor, de acuerdo con la parte considerativa. 3º. Acéptase como sucesora procesal de la parte pasiva a la ESE Hospital Universitario Cari de Barranquilla en Liquidación y en su representación legal al agente liquidador, la sociedad Negret Abogados & Consultorios SAS, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 4º.
Reconócese personería al abogado Sebastián Sarmiento Orozco, con cédula de ciudadanía 1.010.236.070 y tarjeta profesional 358.421 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la ESE Hospital Universitario Cari de Barranquilla en Liquidación, en los términos del poder conferido. 5º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS