REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticinco (25) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: DANIELA1 Demandado: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Y OTROS Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA.
ANOTACIÓN DE VÁLIDO PARA DEMOSTRAR NACIONALIDAD EN EL REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO. EXPEDICIÓN DE PASAPORTE. Síntesis del caso: la demandante consideró que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales, por cuanto, no se hizo la anotación de “válido para demostrar nacionalidad” en el registro civil de su hijo menor de edad; además, tampoco se expidió su pasaporte.
La Sala modificará la decisión de primera instancia que accedió al amparo para revocar únicamente las órdenes impartidas a las autoridades demandadas y confirmar en lo restante la decisión. La Sala decide la impugnación interpuesta por el Ministerio de Relaciones Exteriores en contra de la sentencia de 2 de octubre de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: CONCÉDASE el amparo constitucional del derecho fundamental de nacionalidad al menor (…) solicitado por la Sra. Daniela, por las consideraciones dichas en precedencia.
SEGUNDO: ORDÉNESE inmediatamente a las Entidades registrales imprimir en el registro civil de nacimiento de (…) la anotación “para 1 Debido a que en el presente asunto se estudia la vulneración de derechos constitucionales fundamentales de un menor de edad, como medida de protección de su intimidad la Sala aclara que esta providencia tendrá dos versiones, una de ellas pública en la que el menor de edad demandante y sus familiares serán identificados con nombres ficticios para efectos de proteger su derecho a la intimidad, y la otra privada con los datos reales de identificación y cuyo conocimiento corresponderá de manera exclusiva a las partes de este proceso y sus apoderados. 2 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela demostrar nacionalidad” conforme a la situación fáctica de apátrida vislumbrada en el menor.
TERCERO: ORDÉNESE inmediatamente a la Oficina de pasaportes de San Andrés Isla y al Ministerio de Relaciones Exteriores que emita el respectivo pasaporte al menor, conforme a lo dicho precedentemente.”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas y mayúsculas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 20 de septiembre de 2024, la señora Daniela promovió proceso de acción de tutela en contra de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la Notaria única de San Andrés Isla, con el fin de que se protegiera su derecho constitucional fundamental de la nacionalidad y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “• Que las entidades accionadas, esto es, la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL y la NOTARÍA ÚNICA DE SAN ANDRÉS ISLA, inscriban la anotación VALIDO PARA DEMOSTRAR NACIONALIDAD, en el Registro Civil de Nacimiento de la menor xxxxxxx. • Que las entidades accionadas, esto es, el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, por medio de la oficina de pasaporte y la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA expidan el pasaporte del menor xxxxxxx.”.
(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI, negrillas y mayúsculas del original). 2. Hechos y fundamentos de la vulneración 1) La demandante indicó que su nacionalidad es italiana y la de su pareja canadiense, quienes desde el año 2019 se encuentran domiciliados en Colombia. 2) Arribaron a San Andrés en una embarcación llamada Sophisticated Lady, la cual se encuentra aparcada en un muelle de esa ciudad, en el cual pagan una cuota mensual de arriendo que incluye servicios públicos. 3) Todos estos años han mantenido una relación laboral y de colaboración con la Asociación Colombiana de Agencias de Viajes y Turismo (ANATO), con el fin de documentar, promocionar e incentivar el turismo en la isla. 3 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela 4) En febrero del 2021 contrajo matrimonio con el señor Jorge y en noviembre del mismo año nació su hijo, el cual fue registrado en la Notaría Única de San Andrés. 5) Sin embargo, como en el registro civil de nacimiento no se incluyó la anotación de “válido para demostrar nacionalidad”, el 7 de mayo del 2024, radicó un derecho de petición ante la Notaría Única de San Andrés, para que se le informaran los motivos por los cuales se le había negado la nacionalidad al menor y, además, para que se incluyera la anotación requerida. 6) Debido a que no se atendió su solicitud, se acercó directamente a la notaría, lugar en el cual un funcionario, después de revisar los documentos presentados, incluyó, en un recuadro en la parte de atrás de la hoja, una casilla que señalaba la categoría “nacionalidad”. 7) Con ese documento se acercó a la Gobernación del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para que se le concediera el pasaporte al menor, consulta que fue trasladada al Ministerio de Relaciones Exteriores. 8) El 14 de junio del presente año, el Ministerio de Relaciones Exteriores comunicó a la oficina de pasaportes de la Gobernación de San Andrés que para acreditar que los padres del menor estuvieran domiciliados en Colombia durante el momento del nacimiento se debía aportar, al menos, uno de los siguientes documentos i) contrato de trabajo o de prestación de servicios suscrito con empresa legalmente constituida en Colombia; ii) certificado de existencia y representación de la empresa o establecimiento de comercio que abrió el extranjero en Colombia; iii) acreditar la propiedad de un inmueble en territorio colombiano a través de un certificado de libertad y tradición o, iv) la inscripción en el registro mercantil como comerciante anterior al nacimiento del menor. 9) Afirmó que, a través de la presente acción de tutela, solicita la protección del derecho fundamental a la nacionalidad de su menor hijo, por cuanto, a pesar de que nació en territorio colombiano, la Notaría Única de San Andrés negó la inclusión en el registro civil de nacimiento de la anotación “válido para demostrar nacionalidad” y, además, la Oficina de Pasaporte de la Gobernación no expidió el pasaporte colombiano del menor, lo cual ha generado que se encuentre en situación de “apátrida” con lo cual se vulneran sus garantías fundamentales a tener una nacionalidad e identidad. 4 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela 10) Desde el 8 de julio de 2024 se venció el pasaporte provisional canadiense que tenía el menor, el cual no ha sido posible renovar debido a las exigencias de ese país, situación que implica que su hijo se encuentre en condición de “apátrida” y, además, que no puedan salir del territorio, a pesar del temor por la temporada de huracanes o que puedan ser objeto de una medida administrativa de deportación. 3.
Actuación procesal Mediante auto de 23 de septiembre de 2024, se admitió el proceso de acción de tutela y se ordenó la notificación del ministro de Relaciones Exteriores, al registrador Nacional del Estado Civil, al gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y al notario único de San Andrés Isla, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en sentencia de 2 de octubre de 2024 amparó los derechos invocados y, en consecuencia, ordenó a las autoridades registrales que en el registro civil de nacimiento del menor consignaran la anotación “para demostrar nacionalidad”; además, que la Oficina de pasaportes de San Andrés Isla y el Ministerio de Relaciones Exteriores emitieran el respectivo pasaporte, en consideración a que el menor se encontraba actualmente en una situación de “apátrida”, pues, si bien obtuvo reconocimiento por el lugar de origen del padre, ya este expiró, y, hasta la actualidad, no se han podido superar los obstáculos para acceder efectivamente a una nacionalidad. 5.
Impugnación El Ministerio de Relaciones Exteriores impugnó el fallo de primera instancia, recurso que fue concedido en auto de 10 de octubre de 2024. Resaltó que no es cierto que el menor no se encuentre en condición de “apátrida”, pues, de los anexos de la acción de tutela se evidencia que si bien es nacido en Colombia posee un pasaporte canadiense actualmente, lo cual indica que es nacional canadiense y que, si bien este venció el 8 de julio de 2024, sus padres 5 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela pueden realizar el trámite de renovación a través de la Embajada de Canadá en Colombia.
Asimismo, se observa que la demandante, madre del menor, ostenta la nacionalidad italiana, lo cual demostraría que su hijo tiene la facultad legal de adquirir también esa nacionalidad. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, 2) el derecho a la nacionalidad en caso de hijos de extranjeros nacidos en Colombia y 3) el caso concreto. 1.
Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad o de un particular.
Sin embargo, este instrumento no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 6 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela 2.
El derecho a la nacionalidad en caso de hijos de extranjeros nacidos en Colombia El derecho a la nacionalidad está comprendido en varios instrumentos internacionales, tales como, el numeral 1 de los artículos 15 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 20 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según los cuales “Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.” Por su parte, en Colombia el artículo 44 de la Constitución Política señala entre los derechos de los niños “[l]a integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella ( )”.
Asimismo, el artículo 96 Superior dispone quiénes son nacionales colombianos por nacimiento o por adopción, así: “ARTÍCULO 96. Son nacionales colombianos. 1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento y; b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República. 2.
Por adopción: a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización de acuerdo con la presente Ley; b) Los latinoamericanos y del caribe por nacimiento, domiciliados en Colombia que con autorización del gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren; c) Los miembros de pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad y según tratados públicos que para el efecto se celebren y sean debidamente perfeccionados.”.
(negrillas de la Sala). Este artículo fue desarrollado mediante la Ley 43 de 1993, en cuyo artículo 1, sobre los hijos de extranjeros, nacidos en Colombia, estableció que “son nacionales colombianos los naturales de Colombia que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento”. 7 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela De igual manera, los artículos 76 y 80 del Código Civil definen qué se debe entender por domicilio, de la siguiente manera: “ARTICULO 76.
DOMICILIO. El domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella. (…)
ARTICULO
80. PRESUNCION DEL ANIMO DE PERMANENCIA. Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela y otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas.”.
(negrillas de la Sala). Conforme con la normativa anterior, la Registraduría Nacional del Estado Civil emitió una serie de directrices con el fin de regular la inscripción en el Registro Civil de los hijos de extranjeros que han nacido en territorio colombiano para efectos de que sea posible demostrar la nacionalidad, entre las que se encuentran la Circular no. 059 del 26 de marzo de 2015, modificada por la no. 168 del 22 de diciembre del 2017, que sobre el asunto señala: “En tal sentido y a fin de garantizar la inscripción en el Registro Civil de Nacimiento y consecuentemente la constitución de la prueba de nacionalidad, se determina el siguiente procedimiento: INSCRIPCIÓN: A. Nacido un menor en territorio Colombiano hijo de padres extranjeros, el funcionario registral deberá verificar el tipo de visa que posee su padre o madre con el objeto de corroborar el requisito constitucional de domicilio, la cual deberá estar vigente al momento de la ocurrencia del hecho del nacimiento, con el fin de generar seguridad jurídica sobre la titularidad de la nacionalidad colombiana por nacimiento del inscrito: B. Los tipos de visa que demuestran el domicilio contemplado en el artículo 2 de la ley 43 de 1993, son lo que se relacionan a continuación: (…).
C. En caso que el padre y/o madre extranjero presente la Visa TP7 o algún otro tipo de visado expedido anterior a la vigencia de la Resolución No. 5512 del 2015, el funcionario registral elevará la consulta al Grupo Interno de Trabajo de Visas del Ministerio de Relaciones Exteriores a través del correo electrónico visas.autorizaciones@cancilleria.gov.co, a fin que se certifique si bajo las circunstancias que generaron la expedición de la visa presentada, se cumple con la condición de domicilio prevista en la Circular No 059 de 26 de marzo de 2015.
D. Una vez verificado el tipo de visa que demuestre el domicilio del padre y/o la madre a la fecha del nacimiento del Inscrito, se incluirá en el espacio de notas del respectivo registro civil de nacimiento, tanto del original que 8 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela reposará en la oficina registral como en la primera copia con destino a la Dirección Nacional de Registro Civil la siguiente observación: “VALIDO PARA DEMOSTRAR NACIONALIDAD” La citada nota deberá llevar la fecha y firma del funcionario registral competente para su reconocimiento.
E. En caso que al momento de la inscripción, el padre y/o la madre NO aporten la prueba del domicilio, se continuará con la inscripción del hecho y se incluirá en el espacio de notas del respectivo registro civil de nacimiento, tanto del original que reposará en la oficina registral como en la primera copia con destino a la Dirección Nacional de Registro Civil la siguiente observación: “NO SE ACREDITAN REQUISITOS PARA DEMOSTRAR NACIONALIDAD” Pese a lo anterior, si el padre y/o la madre del inscrito cuenta con alguna de las visas citadas en el numeral segundo, vigente al momento del nacimiento de su hijo, podrá en cualquier momento posterior a la autorización del Registro Civil de Nacimiento presentarla y solicitar ante la oficina en la cual se realizó la inscripción se consigne una nueva nota de “VALIDO PARA DEMOSTRAR NACIONALIDAD” la cual deberá ser firmada por el funcionario registral con constancia de la fecha de presentación. F. En ningún caso el funcionario registral podrá negarse a realizar la inscripción en el Registro Civil de Nacimiento por no contar con dicha prueba.”.
Esta circular también dispuso el trámite que se debía seguir en caso de que un hijo/a de padres extranjeros, nacido en Colombia, se encontrara en condición de apátrida, por no haberle sido reconocida la nacionalidad por ningún Estado, así: I. HIJOS DE EXTRANJEROS NACIDOS EN EL TERRITORIO COLOMBIANO A LOS CUALES NINGÚN ESTADO LES RECONOZCA LA NACIONALIDAD: Toda vez que se hace necesario dar aplicación a lo establecido en el inciso cuarto y el parágrafo 3 del artículo 5o de la Ley 43 de 1993, modificada por el artículo 39 de la Ley 962 de 2005, específicamente al reconocimiento de la nacionalidad colombiana a los hijos de extranjeros nacidos en el territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad se requiere implementar el siguiente procedimiento: INSCRIPCIÓN: A. Cuando se solicite la inscripción en el registro civil, de un hijo/a de padres extranjeros, nacido en suelo colombiano, al cual ningún Estado le reconozca la nacionalidad, no se le exigirá prueba de domicilio y la prueba de la nacionalidad será el registro civil de nacimiento; el funcionario registral procederá a aperturar la inscripción con fundamento en los documentos que para tal fin establecen los artículos 49 y 50 del Decreto - Ley 1260 de 1970. 9 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela B. En estos casos, el funcionario registral deberá orientar al declarante, en el sentido de informarle que debe presentar escrito a la Dirección Nacional de Registro Civil, afirmando que el inscrito se encuentra en condición de apátrida, junto con los documentos que soporten el caso concreto.
C. La Dirección Nacional de Registro Civil, remitirá la citada solicitud, al Grupo Interno de Trabajo de Nacionalidad de la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, solicitando lo siguiente: i) Que se oficie a la Misión Diplomática o Consular del Estado de la nacionalidad de los padres del menor, en procura de obtener la declaración a la que se refiere la 43 de 1993, en su artículo 5, y ii) La emisión de un concepto técnico, en el evento en que la Misión Diplomática o Consular del Estado de la nacionalidad de los padres no otorgue respuesta a la solicitud que formule el Ministerio o cuando la Misión Diplomática o Consular del Estado de la nacionalidad de los padres informe que, la nacionalidad por consanguinidad en ese Estado, se condiciona al cumplimiento de otro requisito.
D. Una vez recibida la solicitud remitida por la Dirección Nacional de Registro Civil, el Ministerio de Relaciones Exteriores elevará la consulta prevista en el literal C de esta Circular a la respectiva Misión Diplomática o Consular del Estado. E. Cuando la respectiva Misión Diplomática u oficina Consular remita la declaración a la que se refiere la Ley 43 de 1993, o si pasados tres (3) meses, contados desde la remisión de la consulta, no existe pronunciamiento alguno, el Ministerio de Relaciones Exteriores, con fundamento en las Convenciones internacionales y las normas constitucionales y legales vigentes en la materia, emitirá, dentro del marco de sus competencias, concepto técnico mediante el cual evaluará si el inscrito se encuentra en situación de apatridia.
F. Una vez el Ministerio de Relaciones Exteriores envíe el citado concepto, la Dirección Nacional de Registro Civil, emitirá un acto administrativo, debidamente motivado, al haberse constatado la situación de apátrida. En el mismo acto administrativo se ordenará al funcionario registral que incluya en el espacio de notas del respectivo registro civil de nacimiento, tanto del original que reposará en la oficina registral como en la primera copia con destino a la Dirección Nacional de Registro Civil la siguiente observación: “VALIDO PARA DEMOSTRAR NACIONALIDAD, DE COFORMIDAD CON LA ROLUCIÓN NO. XXX DE FECHA (DÍA) DE (MES) DE (AÑO) SUSCRITA POR LA DIRECCIONAL DE REGISTRO CIVIL, EN APLICACIÓN DEL INCISO 4 Y PARÁGRAFO 3 DEL ARTÍCULO 5 DE LA LEY 43 DE 1993 Y EL ARTÍCULO 20.2 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS''.
Es importante hacer diferenciación de la nota que se incluye en el Registro Civil de Nacimiento cuando estamos frente a un nacional por nacimiento, cuyos padres son extranjeros y han demostrado el domicilio, de aquélla que se consigna en casos de apatridia, pues en estas situaciones debe verificarse que la persona no es reconocida como nacional por ningún país, bajo su legislación, de acuerdo con el procedimiento antes descrito.”.
A su turno, la Ley 2332 de 2023 derogó la Ley 43 de 1993, en cuyo capítulo III, sobre la nacionalidad colombiana por nacimiento, estableció lo siguiente: 10 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela “ARTÍCULO 4°. De la nacionalidad colombiana por nacimiento. Son naturales de Colombia las personas nacidas dentro de los límites del territorio nacional conforme a lo establecido en el artículo 101 de la Constitución Política, según la costumbre y lo dispuesto en tratados internacionales, siempre y cuando el padre y/o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos; o que, siendo hijos de extranjeros, el padre y/o la madre estuvieren domiciliados en Colombia al momento del nacimiento.
Por domicilio se entiende la estancia regular en Colombia acompañada del ánimo de permanecer en el territorio nacional. El ánimo de permanencia de los extranjeros en Colombia se prueba habiendo sido titular por tres años continuos o ininterrumpidos de una visa vigente que le autorice a establecerse en el territorio nacional, de conformidad con las normas en materia de visa expedidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Para los hijos nacidos en el exterior deberán probar la nacionalidad colombiana de su padre y/o madre y aportar documento idóneo que demuestre el nacimiento del país de origen. La nacionalidad colombiana del padre o de la madre se define a la luz del principio de la doble nacionalidad según el cual no se pierde la calidad de nacional colombiano por el hecho de adquirir otra nacionalidad.
PARÁGRAFO 1. La verificación del cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento y concesión de la nacionalidad por nacimiento será competencia de la Registraduría Nacional del Estado Civil, como entidad encargada de registrar e identificar a los colombianos.
PARÁGRAFO 2 °. Los hijos de extranjeros nacidos en territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad podrán inscribirse como colombianos por nacimiento sin la exigencia del domicilio. Para el efecto, se requerirá previamente el reconocimiento de la condición de persona apátrida de acuerdo con la legislación vigente y el cumplimiento de los requisitos que establezca la Registraduría Nacional del Estado Civil o quien haga sus veces, como autoridad registral.
PARÁGRAFO 3 °. De igual manera, se presume el ánimo de permanencia de los extranjeros que estén cobijados por mecanismos temporales o especiales de flexibilización migratoria, cuando las circunstancias especiales de un país o nacionalidad lo hayan hecho necesario, en concordancia con el artículo 14 de la Ley 2136 de 2021.
PARÁGRAFO 4 °. El solo hecho de que un extranjero habite en el territorio nacional de manera accidental o estacional o como visitante, no constituye domicilio en el país. La permanencia irregular en el país tampoco constituye domicilio.”. 3. El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al Ministerio de 11 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela Relaciones Exteriores, a la Gobernación del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y a la Notaria única de San Andrés Isla, con el fin de que se proteja el derecho constitucional fundamental a la nacionalidad de su menor hijo, por cuanto, a pesar de que nació en territorio colombiano, se negó la inclusión en el registro civil de nacimiento de la anotación “válido para demostrar nacionalidad” y, además, no se expidió el pasaporte colombiano del menor, lo cual ha generado que se encuentre en situación de apátrida. 3.1 Análisis de los requisitos de procedibilidad 1) En este caso, la Sala precisa que se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, por cuanto se invocó la afectación de un derecho constitucional como el derecho fundamental a la identidad y a tener una nacionalidad. 2) Asimismo, en su condición de madre del menor nacido en Colombia la señora Daniela es la legitimada por activa en la causa en su condición de agente oficiosa para reclamar por esta vía por la afrenta a los derechos de los cuales es titular su hijo; asimismo, las autoridades demandadas están legitimadas por pasiva, por cuanto son las encargadas de llevar a cabo los procedimientos necesarios para la adquisición, pérdida y recuperación de la nacionalidad colombiana, para hacer las anotaciones en el registro civil de nacimiento y para expedir el pasaporte Colombiano. 3) Igualmente, el presupuesto de la inmediatez se encuentra superado, pues, la demandante tuvo conocimiento de la situación que se invocó como generadora de la afectación de los derechos fundamentales constitucionales el 14 de julio de 2024 cuando el Ministerio de Relaciones Exteriores comunicó a la Oficina de Pasaportes de la Gobernación de San Andrés que el menor debía acreditar alguna de las condiciones señaladas en las regulaciones sobre inscripción de hijos de padres extranjeros, para que se pudiera hacer la anotación y para que se le pudiera expedir el pasaporte. 4) En cuanto al requisito de subsidiariedad, la Sala observa que, aunque en principio se podría considerar que se debió agotar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que, en este caso, no existe un acto administrativo definitivo que haya negado la anotación de “válido para demostrar 12 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela nacionalidad” en el registro de nacimiento del menor o que haya resuelto de manera desfavorable y de fondo la solicitud de la demandante para la expedición del pasaporte colombiano, porque en realidad la respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores lo que hizo fue informarle cuáles eran los requisitos que se debían cumplir para que se tuviera por demostrado que los padres estaban domiciliados en Colombia al momento del nacimiento de su hijo. 5) Aunado a lo anterior, se advierte que este caso reviste gran importancia en cuanto están en discusión los derechos de un menor, quien goza de especial protección conforme lo establece el artículo 44 de la Constitución Política, según el cual los derechos de los niños priman sobre los de los demás. 6) Al respecto, es preciso señalar que, en sentencia T-468 de 2018, la Corte Constitucional sostuvo que “los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás (Art. 44, par. 3°, Superior), contenido normativo que incluye a los niños y niñas en un lugar primordial en el que deben ser especialmente protegidos, dada su particular vulnerabilidad al ser sujetos que empiezan la vida, que se encuentran en situación de indefensión y que requieren de especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado y sin cuya asistencia no podrían alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad.”. 7) En consecuencia, la acción de tutela cumplió con los requisitos genéricos de procedibilidad, por lo que esta Corporación procederá a determinar si debe o no ampararse el derecho fundamental invocado. 3.1 Hechos probados y conclusiones frente al caso concreto Superado el análisis anterior, en los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala estudiará de fondo el asunto y, en consecuencia, modificará la decisión de primera instancia y, en su lugar: i) revocará lo referente a las órdenes impartidas a las entidades registrales, a la Oficina de Pasaportes de San Andrés Isla y al Ministerio de Relaciones Exteriores, ii) ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la referida oficina que informen con claridad y de acuerdo con las circunstancias del caso concreto y su condición actual los requisitos que debe reunir la familia del menor y adopten, con celeridad, la determinación respectiva sobre su caso a fin de definir con prontitud su situación migratoria y de nacionalidad y, iii) confirmará en lo restante la providencia, por las razones que pasarán a exponerse: 13 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela 1) De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente y la información aportada por las autoridades demandadas la Sala advierte como hechos probados los que se relacionarán seguidamente: 2) A partir de los hechos de la demanda se observa que, si bien es cierto que la actora reconoció que reside en Colombia desde el año 2019 “de forma irregular”, también lo es que su intención es la de permanecer en este territorio, dado que reside en el Archipiélago de San Andrés donde, junto a su cónyuge, constituyó una relación laboral con la Asociación Colombiana de Agencias de Viajes y Turismo (ANATO), con el fin de documentar, promocionar e incentivar el turismo en la Isla. 3) El menor nació el 21 de noviembre de 2021 en San Andrés y así se encuentra soportado en las pruebas con su registro civil de nacimiento y además con el pasaporte canadiense donde en la casilla correspondiente a lugar de nacimiento se consignó “SAN ANDRES ISLAND COL”. 4) Su madre es la actora, Daniela, de nacionalidad italiana, y su padre, Jorge, de nacionalidad canadiense. 5) A partir del registro civil de nacimiento expedido con el NUIP 1123895622 e indicativo serial 62072714 se aprecia que, efectivamente, la Notaría Única de San Andrés Isla no realizó la inclusión de la observación «válido para demostrar nacionalidad» en dicho registro y tampoco incluyó la anotación de “no se acreditan requisitos para demostrar nacionalidad”. 4) La demandante radicó un derecho de petición ante la Notaría Única de San Andrés para que se le informaran los motivos por los cuales no se había incluido esa anotación; sin embargo, nunca se resolvió su solicitud. 5) La señora Daniela se acercó a la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para que se le concediera el pasaporte al menor, consulta que fue trasladada al Ministerio de Relaciones Exteriores. 11) Según la actora, en virtud de lo anterior, el 14 de junio del presente año, el Ministerio de Relaciones Exteriores comunicó, por correo electrónico, a la Oficina de Pasaportes de la Gobernación de San Andrés que era indispensable para 14 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela acceder a la expedición del pasaporte colombiano que primero se acreditara que los padres del menor estuvieron domiciliados en Colombia durante el momento del nacimiento, para lo cual informaron que se debía aportar, al menos, uno de los siguientes documentos: i) contrato de trabajo o de prestación de servicios suscrito con empresa legalmente constituida en Colombia; ii) certificado de existencia y representación de la empresa o establecimiento de comercio que abrió el extranjero en Colombia; iii) acreditar la propiedad de un inmueble en territorio colombiano a través de un certificado de libertad y tradición o, iv) la inscripción en el registro mercantil como comerciante anterior al nacimiento. 12) Los padres del menor afirman encontrarse residiendo en la isla de San Andrés hace más de tres años y que allí inclusive contrajeron matrimonio en el año 2021.
Además, desde esa misma época mantienen una relación laboral y de colaboración con la Asociación Colombiana de Agencias de Viajes y Turismo (ANATO), aunque no cuentan con un contrato escrito pues este se hizo de manera verbal. 13) El menor obtuvo su pasaporte canadiense no. AS254226, con fecha de expedición 8 de julio de 2022 y fecha de expiración 8 de julio de 2024, en el cual se consignó como nacionalidad la de ese país. 8) El Ministerio de Relaciones Exteriores y la Registraduría Nacional del Estado Civil en sus contestaciones manifestaron que la nota final que se consignó en el registro civil de nacimiento, que indica “nacionalidad”, no es válida para demostrar la nacionalidad y, por ende, para que se expida el pasaporte colombiano. 9) Asimismo, en los informes presentados por las autoridades demandadas se indicó que, para realizar una inscripción del registro civil de nacimiento con nota válida para adquirir nacionalidad, se requiere “[q]ue el padre o la madre hayan sido 15 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento.". 10) Así pues, a partir de los hechos probados referidos hasta este punto, está demostrado, por un lado, que el menor no se encuentra en condición de apátrida, por cuanto, si bien su pasaporte canadiense venció el 8 de julio de 2024, ello no significa que haya perdido la nacionalidad que le fue debidamente otorgada por dicho país. 11) Además, pese a que el menor aún no ha obtenido la nacionalidad colombiana, contrario a lo señalado por la primera instancia, esto no lo convierte en apátrida, debido a que su situación legal sigue vinculada a la ciudadanía canadiense, aunque tenga el pasaporte vencido, cuya renovación podrá tramitarse en cualquier momento. 12) De igual manera, de las pruebas allegadas al proceso se evidencia que, a pesar de que el Ministerio de Relaciones Exteriores informó a la Oficina de Pasaportes de la Gobernación de San Andrés y a la señora Daniela cuáles eran los requisitos que se debían cumplir para que se tuviera por demostrado que los padres estaban domiciliados en Colombia al momento del nacimiento de su hijo, no existe una respuesta de fondo frente al asunto puesto en su consideración, pues no se ha expedido un acto administrativo definitivo que haya resuelto la situación particular y concreta del menor o mucho menos que le haya concedido o negado la nacionalidad colombiana. 13) La respuesta que otorgó dicha cartera a la consulta que le trasladó la Oficina de Pasaportes del Archipiélago fue genérica y abstracta, en tanto que se limitó a señalar los documentos que deben reunirse para hacerse acreedor a la condición de nacional colombiano, pero, a pesar de la apremiante situación del menor y de que actualmente se encuentra sin documentos válidos que permitan solucionar su situación migratoria o de nacionalidad, la entidad no tuvo en cuenta sus particularidades y, en definitiva, ni siquiera resolvió su situación. 14) En esa medida, para la Sala es absolutamente indispensable que se agote el procedimiento establecido en la Circular no. 168 del 22 de diciembre del 2017 para que sea la autoridad competente la que establezca si se cumplen todos y cada uno de los requisitos para el reconocimiento de la nacionalidad colombiana del menor, 16 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela máxime si en este proceso no se cuentan con elementos de juicio que permitan establecer si el menor tiene derecho o no a ser reconocido como nacional colombiano y mucho menos su situación jurídica de cara el Estado canadiense. 15) Precisamente porque el Ministerio de Relaciones Exteriores es la autoridad que constitucional y legalmente fue dotada de dichas funciones es quien se encuentra en la posibilidad de definir la situación del menor que se avizora cuando menos delicada y confusa, máxime si se considera que la cancillería es la única competente para indagar ante su homóloga canadiense por la situación jurídica del menor en ese país y con ello de contera agotar el procedimiento previsto en la Circular 168 del 22 de diciembre del 2017 (ver párr. 9). 16) En ese orden de ideas, la Sala considera que, en garantía de los derechos fundamentales y teniendo en cuenta que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, se amparará el derecho constitucional invocado, sin que ello de alguna manera constituya una intromisión indebida en las competencias que la Constitución y la ley le confiere a otras autoridades estatales. 17) Por consiguiente, con el fin de otorgar una protección especial e inmediata al menor y considerando que como se explicó con antelación los derechos de los niños, niñas y jóvenes prevalecen sobre los demás y deben ser protegidos de manera especial, esta Sala ordenará a las autoridades demandadas que surtan, con celeridad y de manera prioritaria, las siguientes actuaciones administrativas: 18) Se impartirá una orden al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Oficina de Pasaporte de la Gobernación de San Andrés para que, en el término de diez (10) días, si aún no lo han hecho, agoten el procedimiento contemplado en la Circular 168 del 22 de diciembre del 2017 previa consulta a la respectiva misión Diplomática o Consular del Estado de origen de los padres del menor y de acuerdo a esa respuesta, le informen, con claridad, a la demandante, teniendo en cuenta su situación particular y concreta, cuáles son los requisitos que debe cumplir para que se consigne en el registro civil de nacimiento de su hijo la anotación de “válido para demostrar nacionalidad” y para que se expida el pasaporte colombiano del menor, respuesta que deberá ser notificada de manera personal a la señora Daniela. 17 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela Asimismo, teniendo en cuenta la legislación colombiana y considerando que manifestaron tener un contrato laboral, pero que este fue suscrito de manera verbal con su empleador, le indiquen con claridad y suficiencia qué pruebas deben reunir para acreditar su condición de domiciliados en el país o le brinden la asesoría requerida para regularizar su situación migratoria en el país y, específicamente en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, asesoría que se deberá prestar de manera coordinada, mancomunada y en colaboración con la Oficina de Control, Circulación y Residencia (OCCRE) de la Gobernación del archipiélago. 19) Notificada la respuesta a la demandante, esta contará con el término de diez (10) días, siguientes a la comunicación, para aportar los documentos requeridos por las autoridades competentes, con el fin de demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la nacionalidad colombiana del menor. 20) Una vez el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Oficina de Pasaporte de la Gobernación de San Andrés cuenten con los documentos necesarios, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, deberán adoptar, con celeridad, la determinación respectiva y puntual sobre el caso del menor y definir si es posible o no consignar la anotación de “válido para demostrar nacionalidad” en el registro civil de nacimiento. 21) Surtido el procedimiento para demostrar si es o no nacional colombiano, de ser afirmativa la respuesta, la demandante podrá iniciar el trámite para que se le expida el pasaporte al menor, acto administrativo que también deberá ser notificado de manera personal a la demandante en el mismo término. 22) En caso de que, en el término aquí otorgado, los padres del menor no aporten la documentación requerida, cesará la orden constitucional otorgada y se entenderá que desisten de las pretensiones relacionadas con la inscripción en el registro de nacimiento de su menor hijo y la entrega del pasaporte. 23) En conclusión, en la medida que la Sala considera que es indispensable que primero se agote el procedimiento establecido en la Circular no. 168 del 22 de diciembre del 2017 para que sea la autoridad competente la que establezca si se cumplen todos y cada uno de los requisitos para realizar la anotación “válido para demostrar nacionalidad” en el registro civil de nacimiento y, en consecuencia, para 18 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela la expedición del pasaporte, trámites que hasta el momento no se han surtido, se revocarán las órdenes de primera instancia, por cuanto no resultan procedentes, sin antes contar con elementos de juicio que permitan establecer si el menor tiene derecho o no a ser reconocido como nacional colombiano. 24) Por consiguiente, en este caso la Sala modificará la decisión de primera instancia y, en su lugar: i) revocará lo referente a las órdenes impartidas a las entidades registrales, a la oficina de pasaportes de San Andrés Isla y al Ministerio de Relaciones Exteriores, ii) ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Oficina de Pasaporte de la Gobernación de San Andrés que adopten, con celeridad, la determinación respectiva sobre el caso del menor y iii) confirmará en lo restante la providencia. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Modificase la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la cual quedará así: 1º) Ampáranse los derechos fundamentales invocados por la demandante. 2º) Revócase los numerales segundo y tercero de la sentencia de 2 de octubre de 2024, por las razones hasta aquí expuestas. 3°) Ordénase al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Oficina de Pasaporte de la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para que, en el término de diez (10) días, si aún no lo han hecho, agoten el procedimiento contemplado en la Circular 168 del 22 de diciembre del 2017 previa consulta a la respectiva misión Diplomática o Consular del Estado de origen de los padres del menor y de acuerdo a esa respuesta, le informen, con claridad, a la demandante, teniendo en cuenta su situación particular y concreta, cuáles son los requisitos que debe cumplir para que se consigne en el registro civil de nacimiento de su hijo la anotación de “válido para 19 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela demostrar nacionalidad” y para que se expida el pasaporte colombiano del menor, respuesta que deberá ser notificada de manera personal a la señora Daniela.
En el mismo término, deberán contactar a la madre del menor e indicarle con claridad y suficiencia qué pruebas debe reunir para acreditar su condición de domiciliados en el país y brindarle la asesoría requerida para regularizar su situación migratoria en el país y, específicamente en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, asesoría que se deberá prestar de manera coordinada, mancomunada y en colaboración con la Oficina de Control, Circulación y Residencia (OCCRE).
Notificada la respuesta a la demandante, esta contará con el término de diez (10) días, siguientes a la comunicación, para aportar los documentos requeridos por las autoridades competentes, con el fin de demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconcomiendo de la nacionalidad colombiana. Una vez el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Oficina de Pasaporte de la Gobernación de San Andrés cuenten con los documentos necesarios, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, deberán adoptar, con celeridad, la determinación respectiva sobre el caso del menor y definir si es posible o no consignar la anotación de “válido para demostrar nacionalidad” en el registro civil de nacimiento y, además, si es viable expedirle el pasaporte colombiano, acto administrativo que deberá ser notificado de manera personal a la demandante. 4º) Ordénase a la Secretaría General del Consejo de Estado que las actuaciones que se generaron y se generen en el trámite de esta acción constitucional de tutela sean registradas en el aplicativo SAMAI como reservadas (únicamente visibles para el despacho, los sujetos procesales y sus apoderados).
Con ese fin, esta providencia tendrá dos versiones, una de ellas pública en la que la menor de edad demandante y sus familiares serán identificados con nombres ficticios para efectos de proteger su derecho a la intimidad y la otra privada con los datos reales de identificación y cuyo conocimiento corresponderá de manera exclusiva a las partes de este proceso y sus apoderados. 5º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 20 Expediente: 88001-23-33-000-2024-00046-01 Demandante: Daniela Acción de tutela 6º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 7º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.