CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación: 25000-23-36-000-2015-03052-01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandado: Empresa de Servicios Públicos de Sopó – EMSERSOPÓ E.S.P. Acción: Controversias contractuales Aclaración de voto Con el acostumbrado respeto por las providencias de la Sala, en esta oportunidad se procede a aclarar el voto, por cuanto la entidad contratante no ostentó facultad alguna para declarar el siniestro.

Sobre el particular, aunque se comparte que la aseguradora no tenía la obligación de pago en favor de la demandada, se considera que los motivos principales para arribar a dicha conclusión debieron ser los que se explican a continuación: En el contrato de obra 026 de 2011, por tratarse de un contrato estatal gobernado por el derecho privado, las facultades debieron quedar registradas de forma expresa, diáfana e inequívoca.

Así, no se percibe, de las cláusulas reseñadas, la intención de las partes de dotar a la entidad contratante de dichas prerrogativas. En este sentido, los extremos de la relación contractual, en punto de la liquidación, la cláusula penal pecuniaria y las garantías, decidieron -desde el pacto- mantenerse en aquel régimen jurídico. Además, Emsersopó ESP no fue parte del negocio de seguro en el que se expidió la póliza 33-44-101051838, por ende, dicho negocio jurídico no la facultó para declarar el siniestro.

De igual forma, incluso bajo el entendimiento que propone la sentencia, en la que se razona que las partes del contrato de seguro habilitaron a la entidad contratante para declarar el siniestro, según el procedimiento descrito en el numeral 5 de las condiciones generales, se advierte que dicho acuerdo, no podía producir ningún efecto, debido a que se pactó que la facultad se ejercería mediante acto administrativo y, en ese sentido, no era factible fraccionar la estipulación contractual para otorgar efectos a lo decidido pero no al carácter de la decisión, es decir, considerar que Emsersopó ESP, en virtud de lo convenido en el negocio, ejerció la potestad a través de una comunicación sometida al régimen de derecho privado, sin adoptar una determinación del índole acordado en la póliza.

En este asunto, se itera, ni la ley ni el acuerdo negocial permitían que la ESP unilateralmente liquidara el contrato, impusiera la cláusula penal y aplicara directamente las pólizas. Aspecto, diferente es que la ESP hubiera considerado que se estaba comportando como una entidad sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública al expedir las Resoluciones 12 y 90 de 2012 en las que: (i) hizo efectiva la garantía y declaró a la Compañía Seguros del Estado S.A. deudora de la entidad y (ii) liquidó el contrato y se ordenó al contratista reintegrar el valor del anticipo.

Radicación: 25000-23-36-000-2015-03052-01 (59.547) Demandante: Seguros del Estado S.A. Demandado: Emsersopó E.S.P. Acción: Controversias contractuales 2 De conformidad con el contexto descrito, se concluye que las decisiones demandadas no fueron actos administrativos, no se podían presumir legales1, no eran obligatorios por sí mismos2 e insuficientes para ejecutarse ante las autoridades3, por lo que, independientemente de si la ESP hubiera cumplido o no con la carga de acreditarle a la aseguradora el siniestro (ratio decidendi del fallo), dicha declaración por estar sometida al derecho privado, no implicó ninguna consecuencia de pago a cargo de la Compañía Seguros del Estado S.A. y, de ese modo, se arriba a la misma conclusión planteada en la sentencia. En los anteriores términos se dejan anotadas las precisiones frente a lo considerado por la Sala en la sentencia dictada dentro del proceso de la referencia. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Consejero de Estado Nota: este documento fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. 1 Ley 1437 de 2011. Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. 2 Ley 1437 de 2011: “Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4.

Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto”. 3 Ley 1437 de 2011, “Artículo 89. Carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades. Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad.

Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional.