Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA (E) Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Demandante: RAFAEL ÁNGEL ROSALES JIMÉNEZ Demandados: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE BOLÍVAR Y OTROS Temas: Acción de tutela de fondo.
Revoca SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandada y la señora Laura María Newball Forero contra la sentencia de 21 de julio de 2023, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado accedió al amparo transitorio de los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y trabajo del señor Rafael Ángel Rosales Jiménez.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 31 de marzo de 2023, el señor Rafael Ángel Rosales Jiménez instauró acción de tutela en contra del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la Oficina de Control, Circulación y Residencia de la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y el acceso a cargos públicos.
Para la parte actora sus garantías constitucionales se vulneraron con la expedición del Acuerdo 08 del 14 de marzo de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dispuso que no acreditó el cumplimiento de los requisitos especiales, esto es, en tener la calidad de residente del departamento y dominar el idioma inglés hablado en Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 el territorio y, por ende, se abstuvo de proceder a nombrarlo en propiedad en el cargo de oficial mayor o sustanciador nominado en dicha corporación. En consecuencia, la parte demandante pretende: PRIMERA: Presentadas la situación fáctica y jurídica, ruego a su señoría amparar mis derechos fundamentales a la igualdad (art. 13), trabajo (art. 25), debido proceso (art. 29) y acceso a cargos públicos (art. 40 numeral 7).
SEGUNDO: Dejar sin efecto el Acuerdo nro. 08 del 14 de marzo de 2023, dictado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por medio del cual se abstiene de proveer un cargo en propiedad.
TERCERO: Ordenar al Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que proceda a realizar mi nombramiento en el cargo de oficial mayor o sustanciador de tribunal y acepte el certificado de idioma inglés que actualmente poseo con el nivel B2, en observancia del artículo 45 de la Ley 47 de 1993 y obedeciendo los términos establecidos en el artículo 133 de la Ley 270 de 1996.
CUARTO: En consecuencia, se ordene a la OCCRE expida la tarjeta de residencia con fines de registro en el término de 48 horas posterior al fallo, sin que se pueda inferir condición o plazo alguno, toda vez que es un cargo de empleado judicial La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.2. Hechos Sostuvo que por medio del Acuerdo CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar convocó a concurso de méritos para la provisión de los cargos de empleados de carrera de tribunales, juzgados y centros de servicios de los distritos judiciales de Bolívar y San Andrés Isla.
Afirmó que se inscribió para el cargo de oficial mayor o sustanciador de tribunal, identificado con el código 260420 y que, fue admitido, aprobó las pruebas y que, mediante la Resolución CSJBOR21-591 del 24 de mayo de 2021, quedó en firme el registro de elegibles en el que fue incluido para el cargo de oficial mayor o sustanciador de tribunal.
Anotó que el 28 de julio de 2022 solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar que le indicara cuáles eran los requisitos especiales para aspirar al cargo de oficial mayor de tribunal en San Andrés, a lo que le respondieron que uno de los requisitos era tener la tarjeta de residencia expedida por la OCCRE y cumplir lo dispuesto por los artículos 42 y 45 de la Ley 47 de 1993.
Expuso que en el mes de enero de 2023 optó por el cargo de oficial mayor o sustanciador de tribunal en San Andrés Isla y que el 16 de febrero de 2023 el Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar le notificó el oficio CSJBOO23-39 del 14 de febrero de 2023, dirigido al Tribunal Administrativo de San Andrés Islas, a través del cual se remitió el Acuerdo CSJBOA23-15 del 8 de febrero de 2023, por el que se formuló ante dicho tribunal la lista de candidatos para proveer en propiedad el precitado cargo.
Aseveró que es la única persona en la lista de candidatos para proveer en propiedad el cargo de oficial mayor o sustanciador de tribunal y que, solicitó a la Oficina de Control, Circulación y Residencia del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (OCCRE) la tarjeta de residencia para trabajo con fines de registro, que constituye requisito para la posesión en el mencionado cargo; sin embargo, su petición fue resuelta de manera desfavorable.
Señaló que el 28 de febrero de 2023, vía correo electrónico, el Tribunal Administrativo de San Andrés Islas le notificó el oficio 091, a través del cual le solicitó: i) la acreditación de su condición de residente de la isla, por parte de la OCCRE y, ii) la certificación de dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el archipiélago.
Mencionó que el 7 de marzo de 2023 presentó una solicitud ante el referido tribunal con la finalidad de que se efectuara el nombramiento de conformidad con el artículo 133 de la Ley 270 de 1996, pues consideró que los únicos requisitos exigibles eran la tarjeta de residencia emitida por la OCCRE y el idioma inglés, pero no el típico de la isla (“creole o kriol”), como se le requirió en el oficio del 28 de febrero de 2023.
Refirió que por oficio 120 del 10 de marzo de 2023, el tribunal demandado respondió la petición e indicó que se debía dar aplicación al artículo primero del Acuerdo 574 de 1999 que establece que quienes opten por los despachos ubicados en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina “deberán acreditar, de conformidad con lo establecido en el Decreto- Ley 2762 de 1991 y la Ley 47 de 1993, los siguientes requisitos adicionales: 1) tener la calidad de residente y, 2) hablar inglés. Señaló que, con posterioridad, el tribunal acusado le comunicó el oficio 0142 del 15 de marzo de 2023, mediante el cual le notificó el Acuerdo 08 del 14 de marzo de 2023, “por medio del cual se abstiene de proveer un cargo en propiedad” por falta de cumplimiento de requisitos.
Aseveró que tiene un certificado de inglés con el que acredita el nivel B2, de conformidad con el marco común europeo, expedido por el centro de idiomas y turismo de Cartagena – CITUCAR; y que, al momento de presentar su petición al tribunal cuestionado, no lo remitió porque estimó que primero debe hacerse el nombramiento, manifestar su aceptación y después presentar la documentación que demuestre el cumplimiento de los requisitos especiales para poder tomar Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 posesión. 1.3.
Sustento de la petición El accionante manifestó que el tribunal demandado no ha efectuado su nombramiento y posesión en el cargo de oficial mayor o sustanciador de tribunal para el cual concursó, aprobó las pruebas y quedó en el registro de elegibles, pues le exigen requisitos que no se encuentran estipulados en la ley. Sostuvo que, adicionalmente la OCCRE no tuvo en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-913 de 2009 e interpretó de manera errada la sentencia C-530 de 1993 “… tal como lo ha venido haciendo en reiteradas ocasiones, que han dado como resultado la intervención de jueces de tutela que han salvaguardado los derechos de quienes los invocan, como el caso de la sentencia T-1117 de 2002 donde se tutelaron los derechos de los empleados de la contraloría…” Indicó que la respuesta negativa de la OCCRE está amenazando su derecho a ocupar cargos públicos por la mala interpretación normativa, al no aplicar el criterio de razonabilidad desarrollado por la Corte Constitucional, “…toda vez que el tratar de garantizar que los raizales ocupen todos los cargos del archipiélago no puede estar por encima del derecho al mérito, habida cuenta que sería un juicio de ponderación errado, por tratarse de un concurso público de méritos donde ellos también tuvieron participación, ganando incluso algunos su derecho a ocupar varios cargos ofertados…”.
Refirió que el tribunal demandado debió hacer el nombramiento desde la fecha que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar le comunicó el oficio CSJBOO23-39 del 14 de febrero de 2023, a través del cual se remitió el Acuerdo CSJBOA23-15 del 8 de febrero de 2023, con el que se formuló ante dicho tribunal la lista de candidatos para proveer en propiedad el cargo en cuestión y llevar a cabo todas las etapas del proceso conforme con lo dispuesto por el artículo 133 de la Ley 270 de 1996; sin embargo, no lo hizo. 1.4.
Trámite en primera instancia Mediante providencia del 13 de abril de 2023, el a quo admitió la acción de tutela y, en consecuencia, dispuso notificar a la Presidencia del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a la Presidencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y a la Oficina de Control, Circulación y Residencia de la Gobernación del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – OCCRE.
Posteriormente, con auto del 2 de mayo de 2023, se dispuso la vinculación de la señora Laura María Newball Forero, quien actualmente ocupa el cargo al que aspira ser nombrado el accionante, por tener interés en las resultas del proceso. Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.5.
Contestaciones 1.5.1. Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar Esta autoridad se opuso a lo pretendido por el actor, previo a solicitar que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que la facultad para expedir el permiso de residencia temporal necesario para tomar posesión en el cargo de interés del accionante corresponde a la OCCRE.
Precisó que, en lo relacionado con los nombramientos y posesiones de servidores judiciales, esta es una competencia que, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, le corresponde a las corporaciones judiciales y jueces de la República. Mencionó que las condiciones y requisitos para tomar posesión en los cargos del circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina están establecidos en el Acuerdo CSJBOA17-609 de 2017, norma que regula la Convocatoria 4 de Empleados de Tribunales, Juzgados y Centro de Servicios de la Rama Judicial, los cuales fueron reiterados a los aspirantes en los formatos de “opción de sede” que estos presentan, y, por lo tanto, corresponde a cada aspirante acreditarlos ante el respectivo nominador. 1.5.2.
Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Esta autoridad judicial se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela, luego de considerar que, no hay lugar amparar los derechos fundamentales del accionante debido a que no existe ninguna vulneración. Refirió que, a través de los oficios 93 y 94 del 28 de febrero de 2023, se solicitó a la OCCRE y a la Secretaría de Educación Departamental que expidieran la certificación en la que constara si el señor Rafael Ángel Rosales Jiménez tenía la calidad de residente en la isla de San Andrés y si había presentado el examen que acreditaba el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el Archipiélago (“creole”), respectivamente.
Adujo que la Secretaría de Educación del departamento comunicó que, en su base de datos, no existe evidencia de que el accionante haya elevado solicitud alguna para la aplicación del San Andrés Creole Oral Proficiency Test (SACOPT), examen con el cual se acredita el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el Archipiélago, y que la OCCRE indicó que el señor Rosales Jiménez no tiene residencia, ni registros de ingreso al departamento, pero que presentó una solicitud de residencia con fines de registro, que se encontraba en trámite.
Precisó que, la razón por la cual dicha corporación se abstuvo de nombrar en el Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 cargo de oficial mayor al actor fue que no acreditó los requisitos especiales, a pesar de haber sido oficiado para subsanar la omisión de aquellos al momento de presentar la opción de sede, en cumplimiento del Acuerdo 574 de 1999.
Solicitó que, se vinculara al proceso a la señora Laura María Newball Forero, en atención a que, es quien ocupa el cargo de oficial mayor objeto de demanda. 1.5.3. Oficina de Control, Circulación y Residencia del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina - OCCRE Pese a su notificación, esta entidad guardó silencio. 1.5.4.
Laura María Newball Forero La vinculada en mención se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela, al considerar que no se desprende la real existencia de un perjuicio irremediable con las características requeridas para activar la herramienta constitucional en aras de proteger los derechos del accionante. 1.6. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 21 de julio de 2023, la Sección Primera del Consejo de Estado accedió al amparo transitorio de los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y trabajo del señor Rafael Ángel Rosales Jiménez, de la siguiente manera:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación formulada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, atendiendo lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO: AMPARAR TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y trabajo del señor Rafael Ángel Rosales Jiménez, de conformidad con las razones expuestas en precedencia.
TERCERO: En consecuencia, ORDENAR a la Oficina de Control, Circulación y Residencia del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina- OCCRE, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, expida de manera provisional al actor la tarjeta de residencia que le permita desempeñar las funciones del cargo público al que accedió a través del concurso de méritos efectuado por la Rama Judicial.
CUARTO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, proceda a nombrar y a posesionar, luego de que acredite el idioma inglés con cualquiera de los exámenes enlistados en la Resolución nro. 018035 del 21 de septiembre de 2021 proferida por el Ministerio de Educación Nacional, de manera transitoria y mientras se resuelve la controversia en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al señor Rafael Ángel Rosales Jiménez en el cargo de oficial mayor o sustanciador nominado en la corporación. Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 QUINTO: Atendiendo lo previsto por el artículo octavo del Decreto 2591 de 1991, el actor deberá promover, en un término máximo de cuatro meses, a partir de la notificación del fallo de tutela, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el Acuerdo nro. 08 del 14 de marzo de 2023 y los demás actos administrativos que considere afectan sus derechos fundamentales; en caso de no interponerse el mecanismo de defensa judicial en dicho plazo, cesarán los efectos del amparo.
Adicionalmente, se precisa que las órdenes proferidas en este fallo de tutela permanecerán vigentes sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.
SEXTO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
SÉPTIMO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuere impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. El a quo motivó su decisión de la siguiente manera: Advirtió que, en principio, el accionante podría controvertir la legalidad del precitado acto administrativo a través de los medios de control previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo e incluso solicitar el decreto de las medidas cautelares que considere pertinentes.
Consideró que, en este caso, la acción de tutela es procedente de manera transitoria con el fin de precaver que se configure un perjuicio irremediable sobre los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y al trabajo del accionante, por lo siguiente: Señaló que, en cuanto a la inminencia, se advertía a prima facie que existe una posible afectación sobre los derechos fundamentales del accionante porque, aunque está en el primer lugar de la lista de elegibles para ocupar en propiedad el cargo de oficial mayor o sustanciador en el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, no ha sido nombrado, debido a que, mediante el Acuerdo nro. 08 del 14 de marzo de 2023, la precitada autoridad judicial resolvió abstenerse de hacer el nombramiento.
Refirió que estaban comprometidos los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y al trabajo, toda vez que el actor, al ocupar el primer lugar, tiene el derecho subjetivo de ser nombrado; no obstante, este derecho no ha sido satisfecho, pese a superar el concurso de méritos, en razón a que el tribunal accionado aduce que no ha cumplido unas condiciones legales.
Destacó que, el requisito de la inminencia estaba verificado porque cada día que pasa equivale a que el actor esté en la imposibilidad de ejercer los Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 derechos fundamentales en mención, pese a que superó el concurso de méritos y ocupó el primer lugar en la lista de elegibles.
Indicó que el perjuicio cumple con la característica de ser grave toda vez que están comprometidos dos derechos de carácter fundamental, como lo son el acceso a cargos públicos y el trabajo; a lo que se agrega que la discusión planteada por el actor involucra el principio de mérito como una garantía de acceso a la función pública. Adujo que, las medidas a adoptar son urgentes, pues el actor no ha sido nombrado en propiedad, pese a que tiene el derecho subjetivo de ser nombrado por haber ocupado el primer lugar en la lista de elegibles, de donde se desprende que hay un hecho que presuntamente está afectando los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y trabajo; y, por ende, al existir inminencia, las medidas a adoptar para conjurar la situación, son igualmente urgentes.
Precisó que, las medidas a adoptar también son impostergables y ello se desprende por la urgencia y la gravedad que se advirtió en precedencia. Concluyó que la acción de tutela es procedente de manera transitoria, puesto que se advierte que, con lo dispuesto en el Acuerdo 08 del 14 de marzo de 2023, están comprometidos las mencionadas garantías; además, en la actualidad, pese a que el accionante ocupó el primer lugar en la lista de elegibles para ser nombrado en propiedad, está en la imposibilidad de ejercer tales derechos.
Examinó la controversia presentada a partir de los siguientes elementos: i) En cuanto al requisito consistente en acreditar el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Expuso que la decisión del tribunal demandado de abstenerse de nombrar en propiedad al aquí accionante porque no acreditó el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el territorio afecta los precitados derechos fundamentales.
Agregó que, lo anterior, dado que en el Acuerdo CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017, norma obligatoria que regula todo el proceso de selección mediante concurso de méritos, no se dispuso expresamente, como lo señaló el tribunal, que, de manera previa a optar por la sede de San Andrés Isla, el actor tendría que probar el dominio del idioma, ni tampoco el precitado acuerdo señaló en qué condiciones debía acreditarse.
De manera que, para el nombramiento y posesión del señor Rosales Jiménez, el nominador está exigiendo requisitos que no están previstos expresamente en el acuerdo de Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 convocatoria.
Mencionó que, el Acuerdo nro. CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017, que convocó al proceso de selección, en el numeral octavo relativo a la etapa de “opción de sedes”, indicó que “para quienes aspiren a vacantes en San Andrés Isla, deberán acreditar el cumplimiento de lo previsto en la Ley 47 de 1993, junto con los demás requisitos legales”.
Refirió que si bien es cierto el artículo 42 de la Ley 47 de 1993 estableció que son idiomas oficiales en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el castellano y el inglés comúnmente hablado por las comunidades nativas, también lo es que, el artículo 45 ibidem, relativo a los empleados públicos, prevé que quienes “ejerzan sus funciones dentro del territorio del Departamento Archipiélago y tengan relación directa con el público, deberán hablar los idiomas castellano e inglés”.
Mencionó que atendiendo una interpretación gramatical del artículo 45 ibidem, es posible concluir que (i) los destinatarios de dicha disposición son los empleados públicos que ejercen funciones en el departamento y tengan relación directa con el público y que, (ii) a tales funcionarios, se les exige hablar los idiomas castellano e inglés, éste último, sin que el legislador se haya referido al comúnmente hablado por las comunidades nativas, por lo que debe entenderse que se trata del inglés general.
Consideró que en atención a que el acuerdo de convocatoria, en el numeral octavo, dispuso que quienes aspiren a vacantes en San Andrés Isla deberán acreditar el cumplimiento de lo previstos en la Ley 47 de 1993 y, a su turno, el 45 ibidem, destinado de manera especial a los empleados públicos, exige que deberán hablar los idiomas castellano e inglés general, señaló que, el tribunal accionado al requerir al actor acreditar el idioma inglés comúnmente hablado en el territorio para nombrarlo en el cargo, solicitó requisitos que no están expresamente previstos en el acuerdo.
Adujo que, por el contrario, lo razonable es pedirle que compruebe el manejo del idioma inglés en los términos del artículo 45 ibidem. Precisado lo anterior, el a quo adujo que la Sala deberá determinar la manera cómo el actor deberá acreditar el manejo del idioma inglés general, toda vez que el acuerdo de convocatoria, ni la Ley 47 de 1993 lo prevén. ii) En cuanto al requisito consistente en tener la calidad de residente en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Hizo referencia a la regulación de dicho asunto, para destacar que el tribunal accionado, para exigirle al actor que tuviera la calidad de residente en el departamento y proceder a nombrarlo en propiedad, acudió a un marco normativo que no está expresamente definido en el acuerdo de convocatoria del Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 concurso, esto es, el Acuerdo CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017, norma que, como se ha dicho, es obligatoria y regula todo el proceso de selección mediante concurso de méritos.
Añadió que, el referido acuerdo no dispuso de manera expresa que previo a aspirar a una vacante en San Andrés Isla, el actor debía acreditar que tenía la calidad de residente en el departamento y tampoco hizo una remisión a las reglas del Decreto 2762 de 1991. Precisó que, frente al acto administrativo controvertido, se desprende que el señor Rosales Jiménez solicitó a la Oficina de Control, Circulación y Residencia - OCCRE del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina la expedición de la “tarjeta temporal con fines de registro”.
Adujo que, cuando fue expedido el acto aquí reprochado, se indicó que el actor no había acreditado la calidad de residente; y señaló que, según lo informado por la OCCRE, el actor no tenía residencia en el departamento y que la solicitud con fines de registro estaba en trámite. Manifestó que, pese a lo dicho por la OCCRE, se debía insistir en que el ejercicio de un cargo público en el territorio nacional es un derecho fundamental de quien acredita idoneidad a través de un concurso de méritos y cumple con los requisitos previstos para ello, y más cuando se trata del ejercicio de un cargo del nivel nacional.
Recordó que, en este evento la convocatoria a ocupar el cargo al que aspiró el tutelante fue abierta, y en ella bien podían participar los residentes del archipiélago en condiciones de igualdad. Y si es el accionante quien acreditó ser el más idóneo para desempeñar el cargo, no es procedente entonces que se le niegue la residencia, pues ello atenta contra un derecho fundamental del ciudadano que ha aspirado legítimamente a ocupar un cargo público y ha demostrado su idoneidad; a lo que se agrega que precisamente el mérito se ha establecido no sólo en favor del concursante, sino también del servicio público, que se ve favorecido cuando acceden a él quienes acreditan formación para su ejercicio. 1.7.
Impugnaciones 1.7.1. Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Esta autoridad judicial se opuso a la prosperidad de lo solicitado, para lo cual hizo referencia al régimen legal especial vigente para dicho departamento, particularmente de lo establecido en el Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el departamento archipiélago de san Andrés, Providencia y Santa Catalina, a partir de lo cual concluyó: Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Mencionó que el régimen especial consagrado para el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no es arbitrario y tiene su razón de ser constitucionalmente justificada y protegida en tanto que en San Andrés continúan subsistiendo los mismos problemas de densidad poblacional que existían al momento de la expedición del Decreto 2762 de 1991 e incluso puede decirse que hoy en día son mayores.
Adujo que el derecho al trabajo no es absoluto, por lo tanto, para el ejercicio de este derecho en el departamento insular se debe contar con residencia permanente o temporal según sea el caso, conforme a las reglas establecidas en el Decreto 2762 de 1991, otorgada por la autoridad competente para ello, esto es, la Oficina de Circulación, Control y Residencia – OCCRE.
Mencionó que las limitaciones a los derechos de las personas no residentes en el Departamento Archipiélago establecidas en el Decreto 2762 de 1991, no cobijan a las autoridades nacionales en el ejercicio de sus funciones. Señaló que los cargos de “empleados” de la Rama Judicial son de carácter permanente y que, si bien cumplen funciones de apoyo a la función misional de la Rama Judicial que es la de administrar justicia, no revisten carácter de autoridad nacional.
Consideró que, para el caso de la Rama Judicial, son solo los Jueces y Magistrados quienes ostentan la categorización de “funcionarios” así como la facultad de ejercer autoridad jurisdiccional, y por eso se les llama “Jueces de la República”, sus providencias son emitidas “[e]n nombre de la República de Colombia” y son de obligatorio cumplimiento so pena de las sanciones que por el desobedecimiento a las órdenes judiciales haya lugar.
Precisó que, por consiguiente, para los cargos de “empleados” de la Rama Judicial en San Andrés y Providencia, existe la limitación constitucionalmente protegida de que estos sean ocupados únicamente por quienes en los términos del Decreto 2762 de 1991 ostenten la calidad de “residentes permanentes”. Añadió que, conforme a los artículos 42 y 45 de la Ley 47 de 1993, es el “creole o kriol” el idioma o lengua de uso común y oficial en el Departamento Archipiélago el cual, independientemente de haber sido denominada por el legislador bajo el nombre de “inglés comúnmente hablado” conforme a la interpretación dada por la jurisprudencia constitucional ha de entenderse que se trata de la lengua nativa del pueblo raizal de este departamento.
Manifestó que, por ende, la exigencia de acreditar su dominio para el ejercicio de empleos en la Rama Judicial en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 ibidem, se entiende incluido en las disposiciones legales que regulan la carrera administrativa o la función pública. Surge entonces a partir de la Ley 47 de Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 1993, la obligación de que en todo concurso de méritos se entienda incluida la exigencia de acreditar el dominio del kriol, así no se diga en forma expresa en los acuerdos de convocatoria respectivos.
Expuso los siguientes motivos de inconformidad frente al fallo cuestionado: Indicó que, la sentencia impugnada desconoce por completo la correcta interpretación y alcances dados por la Corte Constitucional a la limitación de los derechos fundamentales al trabajo y acceso a cargos públicos dispuesta por el régimen legal especial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para los colombianos no residentes en el archipiélago, y bajo el criterio de la unidad nacional revierte lo que precisamente había sido un logro con la Constitución de 1991 y en especial en su artículo 7, esto es, el reconocimiento y respeto por las diferencias étnicas, culturales, religiosas y lingüísticas de la población del archipiélago, que justifican la existencia de este régimen especial ampliamente descrito.
Aclaró que, la corporación nunca ha sido ajena a las reglas que se establecen para el ejercicio de los cargos públicos en Colombia, ni tampoco de la importancia que tiene en este entorno el mérito, tanto es así, que hoy en día en la Corporación fungen empleados en carrera, que han ganado el concurso de méritos y que a su vez acreditaron con suficiencia el cumplimiento de los requisitos especiales de residencia y dominio del idioma “inglés comúnmente hablado” (Kriol) en el archipiélago.
Señaló que, tampoco en sus actos ha indicado que la idoneidad para el ejercicio de cargos de empleados en la Rama Judicial está definida por el dominio del idioma inglés como se indica en la sentencia impugnada, y mucho menos ha perdido de vista el contexto de la unidad nacional como principio fundamental de nuestro estado colombiano. Mencionó que ha procurado mantener el orden legal especial establecido para el archipiélago y constitucionalmente protegido, dando pleno reconocimiento al pluralismo, a la diversidad étnica y cultural de este territorio, como valores fundantes del Estado colombiano, conservando con ello la unidad nacional en un ambiente pluralista y heterogéneo, tal y como lo expresó la Corte Constitucional en su sentencia C-530 de 1993.
Agregó que, el concurso de méritos como medio por el cual se accede a derechos de carrera para el ejercicio de cargos públicos, está sujeto al imperio de la constitución y la ley, y no únicamente al acuerdo de convocatoria. Añadió que, el Acuerdo 08 de 2023 proferido por el tribunal administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, no establece requisitos adicionales para que el accionante tomara posesión del cargo.
Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Manifestó que, el a quo incurrió en desconocimiento del precedente judicial para lo cual hizo mención de los siguientes pronunciamientos: a) Consejo de Estado el que mediante sentencia del 8 de abril de 2010 al resolver la acción de nulidad simple surtida bajo el radicado 11001-03-25- 000- 2009- 00113-00 (1570-09) y que fue impetrada contra el Acuerdo PSAA06- 3536 de 25 de julio de 2006, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. b) Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 14 de agosto de 2012 expedida precisamente con posterioridad a la sentencia de nulidad antes descrita.
Afirmó que, dicha corporación en ningún momento ha establecido ni exigido al accionante el cumplimiento de requisitos adicionales o diferentes a los establecidos en la Ley para ejercer el cargo de oficial mayor y/o sustanciador nominado en el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, puesto que la acreditación de su residencia conforme a lo establecido en el Decreto Ley 2762 de 1991 y el dominio del idioma “inglés comúnmente hablado”, esto es, el Kriol, son exigencias establecidas en el concurso de méritos dispuesto mediante el Acuerdo de convocatoria CSJBOA17-609 de 2017, exigencias que debían ser acreditadas incluso antes del nombramiento, esto es, al momento de optar por la sede del Distrito Judicial de San Andrés Islas.
Expuso que, con el fallo impugnado también se incurrió en un desconocimiento del Acuerdo 574 del 14 de septiembre de 1999 del Consejo Superior de la Judicatura, como norma integrante del reglamento vigente aplicable a la convocatoria CSJBOA17-609 de 2017. Consideró que con el numeral 5º del artículo 91 del CPACA, salvo norma en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados entre otros casos, cuando pierdan vigencia. Recordó que para el caso de la convocatoria CSJBOA17-609 de 2017 es claro que el Acuerdo 574 de 1999 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, hace parte “del reglamento vigente” dispuesto para la etapa del concurso de méritos denominada “opción de sedes”.
Mencionó que, si bien la exigencia de acreditación de los requisitos de residencia y dominio del idioma kriol, junto con los demás requisitos legales son “a efectos de obtener la posesión por el correspondiente nominador” lo que significa que tienen como finalidad que el aspirante pueda tomar la debida posesión del cargo, esto no contraría la reglamentación que establece que tal Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 acreditación debe hacerse al momento de optar por esta sede judicial.
Resaltó que, esto es lo que la sentencia objeto de impugnación desconoce, puesto que omitió un análisis respecto de la vigencia y alcance del Acuerdo 574 de 1999, que en últimas fue la razón por la cual este Tribunal se abstuvo de nombrar al accionante al cargo de oficial mayor que aspira el actor, por cuanto teniendo la obligación de acreditar en el momento que optó por esta sede judicial el cumplimiento de los requisitos especiales ampliamente definidos, no lo hizo, pese a que el Tribunal le brindó la oportunidad de hacerlo. 1.7.2.
Laura María Newball Forero Sostuvo que el accionante conocía que debía cumplir los requisitos especiales para laborar en el Archipiélago. Precisó que de ninguna manera se está desconociendo el mérito del actor quien puede optar a los cargos disponibles en el departamento de Bolívar sin que se le pueda requerir ningún requisito adicional, pero para laborar en el territorio del departamento Archipiélago sí debe cumplir los requisitos adicionales que sí estaban establecidos en la convocatoria del Acuerdo CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017 y son: el dominio del inglés comúnmente hablado en las islas - Creole- y el requisito de la residencia otorgada por la OCCRE, de acuerdo con las disposiciones del Decreto 2762 de 1991 y lo dispuesto en la sentencia C- 530 de 1993.
Señaló que en todo concurso de méritos además de la aprobación de la prueba objetiva se exige el cumplimiento de requisitos, y con ello nunca se ha considerado que se desconoce el mérito. En efecto, la revisión documental que en muchas ocasiones se efectuó post prueba de méritos ha excluido a candidatos que demuestran los conocimientos para los cargos a los cuales aspiran, pero la ausencia de los documentos solicitados como la cédula de ciudadanía, los títulos que acreditan la idoneidad e inclusive, las declaraciones de no hallarse impedidos, han justificado la exclusión de quienes objetivamente acreditan el mérito.
Consideró que no comprende la razón por la cual la verificación de cumplimiento de los requisitos para laborar en el territorio insular se mira con extrañeza, como si tales requisitos no hicieran parte de nuestro ordenamiento jurídico máxime cuando su propósito es procurar la garantía de los valores constitucionales, como la protección de la cultura y del ambiente y la sostenibilidad del Archipiélago para futuras generaciones.
Informó que se encuentra en controles médicos cada tres meses con el ortopedista oncológico y con el cirujano de pie y tobillo, pues fue sometida a procedimiento quirúrgico el 28 de abril de 2021 por ortopedia oncológica, por diagnóstico de tumor de células gigantes en la tibia distal izquierda que requirió Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 salvamento de extremidad consistente en manejo intralesional con curetaje extendido, injerto óseo y osteosíntesis.
Luego, el 9 de septiembre de 2021, le fue realizado procedimiento quirúrgico de secuestrectomía, drenaje, desbridamiento de tibia y peroné – desbridamiento, lavado y limpieza de tobillo por vía abierta, realizado por el ortopedista oncológico. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19911, el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como por el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, a la Sala le corresponde determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia impugnada conforme lo planteado por los impugnantes. Por tanto, se analizará si de conformidad con los argumentos expuestos en los escritos de impugnación contra el fallo de primera instancia, resulta procedente la acción de tutela promovida por el accionante contra del Acuerdo 08 del 14 de marzo de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dispuso que el actor no acreditó el cumplimiento de los requisitos especiales, consistentes en tener la calidad de residente del departamento y dominar el idioma inglés comúnmente hablado en el territorio (creole o kriol); y, por ende, se abstuvo de proceder a nombrarlo en propiedad en el cargo de oficial mayor o sustanciador nominado en dicha corporación. 2.3.
Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra el precepto constitucional, según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.
Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no 1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 19912, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado (subsidiariedad).
En ese caso, señala el numeral 1° de la citada norma que la acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
Por lo que, se precisa que al momento de analizar si en un caso particular se está ante un perjuicio irremediable que justifique el amparo transitorio, deben evaluarse en conjunto los siguientes elementos, los cuales han sido definidos de forma reiterativa bajo los siguientes términos3: i) Que el perjuicio sea inminente, lo cual implica que la amenaza exista o esté por existir. ii) Que éste sea grave y tenga la suficiente entidad para comprometer un bien moral o material de la persona. iii) Que haya necesidad de adoptar medidas urgentes para superar la condición de amenaza del derecho fundamental. iv) Que no se pueda postergar la acción de tutela, pues de lo contrario el mecanismo de protección sería ineficaz.
Por tanto, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables4. 2 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 3 Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, T-809 de 2013, T-695 de 2014 y T-884 de 2014. 4 Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.
Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993. A continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: «… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,… A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente’…. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,… || C).
No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna… Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social». Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 El criterio jurisprudencial decantado al respecto, se resume de la siguiente manera: En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder.
Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable5. 2.4.
Caso concreto Para la parte actora consideró que sus garantías constitucionales se vulneraron con la expedición del Acuerdo 08 del 14 de marzo de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dispuso que no acreditó el cumplimiento de los requisitos especiales, esto por no tener la calidad de residente del departamento y dominar el idioma inglés hablado en el territorio y, por ende, se abstuvo de proceder a nombrarlo en propiedad en el cargo de oficial mayor o sustanciador nominado en dicha corporación. El a quo constitucional accedió al amparo solicitado por considerar la configuración del perjuicio irremediable alegado por el accionante, consistente en que: i) La Oficina de Control, Circulación y Residencia del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (OCCRE), que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, expidiera de manera provisional al actor la tarjeta de residencia que le permita desempeñar las funciones del cargo público al que accedió a través del concurso de méritos efectuado por la Rama Judicial, ii) y el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, procediera a nombrar y a posesionar, luego de que acredite el idioma inglés con cualquiera de los exámenes enlistados en la Resolución nro. 018035 del 21 de septiembre de 202140 proferida por el Ministerio de Educación Nacional, de manera transitoria y mientras se resuelve la controversia en la jurisdicción de lo 5 Corte Constitucional, sentencia T - 1316 de 2001, con ponencia del magistrado Rodrigo Uprimny Yepes.
Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 contencioso administrativo, al señor Rafael Ángel Rosales Jiménez en el cargo de oficial mayor o sustanciador nominado en la corporación. El tribunal demandado y la señora Laura María Newball Forero, la vinculada como tercera interés, impugnaron la sentencia de 21 de julio de 2023 proferida por la Sección Primera de esta corporación, para lo cual se opusieron a la orden emitida en primera instancia, principalmente, porque no se desconoció la regulación del asunto en particular.
Así las cosas, se resolverán los asuntos de la siguiente manera: en primer lugar, se abordará lo atinente al presupuesto de la subsidiariedad y, en segundo lugar, lo relativo al perjuicio irremediable alegado por el actor que, habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela. En el fallo de primera instancia se indicó que, la acción de tutela es procedente de manera transitoria, puesto que se advierte que, con lo dispuesto en el Acuerdo nro. 08 del 14 de marzo de 2023, están comprometidos los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y trabajo del señor Rafael Ángel Rosales Jiménez; además, en la actualidad, pese a que el accionante ocupó el primer lugar en la lista de elegibles para ser nombrado en propiedad, está en la imposibilidad de ejercer tales derechos.
En lo particular se observa que mediante el Acuerdo 08 del 14 de marzo de 2023, el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se abstuvo de proveer el cargo en propiedad, por falta de cumplimiento de requisitos del actor. En dicho acto administrativo se señaló lo siguiente:
ARTÍCULO PRIMERO: Disponer que el señor RAFAEL ANGEL ROSALES JIMENEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.047.368.080, no acreditó conforme a las reglas del concurso convocado mediante Acuerdo CSJBOA17- 609 del 06 de octubre de 2017 Art.2º numeral 8, y en la oportunidad señalada en el Acuerdo 574 de 1999 del Consejo Superior de la Judicatura, el cumplimiento de los requisitos especiales constitucionales y legales establecidos en el Decreto Ley 2762 de 1991 y la Ley 47 de 1993 a fin de poder ser nombrado para el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador Nominado en esta Corporación.
ARTÍCULO SEGUNDO: Abstenerse de nombrar en propiedad en el cargo de OFICIAL MAYOR O SUSTANCIADOR NOMINADO del Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al señor RAFAEL ANGEL ROSALES JIMENEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.047.368.080, por no reunir los requisitos constitucionales y legales correspondientes.
ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese esta decisión al interesado y comuníquesele al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar. Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 ARTÍCULO CUARTO: El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición. Entre sus motivaciones, el tribunal sostuvo: Que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, no remitió junto con la lista de elegibles comunicada mediante el Oficio CSJBOO23-39 fechado 14 de febrero de 2023, recibido en este Tribunal el día 16 de febrero de la misma anualidad, el documento de acreditación de cumplimiento de los requisitos especiales por parte del aspirante al cargo de Oficial Mayor de este Tribunal señor RAFAEL ANGEL ROSALES JIMENEZ, por lo que en aras de garantizar el concurso de méritos, se le solicitó al interesado remitiera la documentación que al momento de optar a esta sede judicial no presentó. Que a la fecha, y vencido el plazo concedido al aspirante RAFAEL ANGEL ROSALES JIMENEZ para la acreditación de los requisitos especiales contenidos en el Decreto Ley 2762 de 1991 y la Ley 47de 1993 a fin de poder ser nombrado para el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador Nominado en esta Corporación, este no allegó prueba que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos especiales.
En consideración a lo antes expuesto, la Sala Plena de la Corporación en sesión extraordinaria verificada el 14 de marzo de 2023, determinó que el señor RAFAEL ANGEL ROSALES JIMENEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.047.368.080, al no acreditar su condición de residente en la Isla de San Andrés ni el dominio del idioma inglés comúnmente hablado en el Archipiélago, no es posible proceder a su nombramiento para ejercer en propiedad el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador Nominado al que aspira en esta sede judicial, por lo que se dispondrá abstenerse de efectuar su nombramiento.
Por tanto, el actor pretende obviar tal decisión de la administración, la cual corresponde a un acto administrativo de naturaleza definitiva y, de paso, utilizar la acción de tutela para cuestionar la validez de las decisiones administrativas del tribunal demandado, bajo el sustento de un perjuicio irremediable, el cual para el a quo se encuentra demostrado pues consideró la procedencia transitoria del amparo, pese a que cuenta con el medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.
Por lo expuesto, la Sala considera que conforme al Decreto 2591 de 1991, es necesario recordar que el amparo transitorio se consagró para evitar un daño irreparable, lo cual en todo caso debe ser objeto de análisis por el juez ordinario, pues tal protección es temporal por el término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y, cesará el amparo si no se instaura el medio de control principal.
ARTICULO 6 o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. ARTICULO 8o. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.
Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.
En lo particular, la Sala no encuentra que tales elementos se configuren en el presente asunto, puesto que la inminencia no se encuentra demostrado en tanto la lista de elegible no ha fenecido, lista en la cual se encuentra el actor en el primer lugar. Así las cosas, se advierte que es en dicho proceso contencioso-administrativo en donde el demandante puede cuestionar la presunción de legalidad que recae sobre dicho acuerdo; así como lo que alega y la presunta afectación de sus derechos fundamentales.
Esto, con la salvedad de que el medio de control debe promoverse oportunamente en contra de la decisión que se pretende atacar, en atención a lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. De modo que, los acuerdos como el de la referencia son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, vía en la cual es posible solicitar el decreto de medidas cautelares, según lo previsto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
De manera que, en el presente asunto, la acción de tutela no puede remplazar ni sustituir los medios de defensa con los que cuenta el actor, ni mucho menos Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 considerarse una vía anticipada de defensa, ni concomitante al mecanismo judicial, pues se desconocería su naturaleza residual y subsidiaria.
Finalmente, debe indicarse que, para que se configure un perjuicio irremediable no basta la sola manifestación del accionante, sino que aquél debe estar plenamente acreditado al interior del proceso. Además, tal perjuicio debe ser de tal gravedad que permita la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio mientras se resuelve el derecho por parte del juez ordinario competente para decidir la situación en forma definitiva, puesto que así lo establece el Decreto 2591 de 1991, en sus artículos 6° (numeral 1°) y 8°.
A su vez, tampoco se observa que el actor cuente con una especial situación que lo condicione como sujeto de especial protección constitucional y que, le impida ejercer sus derechos a través del mecanismo ordinario de defensa. Al respecto, si bien la Corte Constitucional ha definido un criterio más amplio para la procedencia de la acción de tutela, dadas las circunstancias de vulnerabilidad en virtud de las condiciones físicas, económicas o mentales en que se encuentre la parte demandante, como es el caso de las mujeres embarazadas, madres o padres cabeza de familia, personas con algún tipo de discapacidad, de la tercera edad, menores de edad, entre otros, en este caso en concreto no se advierte ninguna de tales condiciones.
De manera que, luego de verificar las circunstancias alegadas por la parte demandante, para la Sala no se configura un perjuicio irremediable que permita tramitar esta solicitud de amparo como mecanismo transitorio y porque, además, el actor no logró demostrar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no fuera la vía idónea ni eficaz o que, de haberlo promovido, ese medio efectivamente no brindó la protección requerida.
Finalmente, es preciso señalar que, en este caso, tampoco se acreditó ninguna de las circunstancias excepcionales que la jurisprudencia ha admitido como válidas para superar el requisito de la subsidiariedad. Esto es así porque: a) El cargo al que aspira el accionante no es de aquellos de periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley6. b) En este caso no se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles7, puesto que, el acto administrativo 6 Corte Constitucional, sentencias T-509 de 2011, T-604 de 2013, T-748 de 2013, SU-553 de 2015, T-551 de 2017, T-610 de 2017 y T-059 de 2019. 7 Corte Constitucional, sentencias SU-136 de 1998, T-455 del 2000, T-102 de 2001, T-077 de 2005, T-521 de 2006, T-175 de 2009, T-556 de 2010, T-156 de 2012, entre otras.
Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 demandado, el cual se presume legal, contiene la motivación por las cuales el tribunal decidió abstenerse de nombrar al actor al no acreditar los requisitos conforme a las reglas del concurso.
De modo que, a prima facie no puede entenderse que tales decisiones constituyan una traba administrativa sin justificación alguna. c) Aunque se exhiben circunstancias que podrían afectar los derechos fundamentales de los concursantes, no hay evidencia de que los fundamentos de las pretensiones y la afectación puedan escapar del control del juez de lo contencioso administrativo.
Por tanto, no se acreditó que este asunto contenga “una marcada relevancia constitucional”8. d) La parte actora no demostró ni en el proceso constitucional se observó que esta se encontrara bajo condiciones particulares de edad, estado de salud, condición social u otras, por las cuales resultase desproporcionado exigirle acudir al mecanismo ordinario ante los jueces administrativos.
Así las cosas, al existir un medio principal y no acreditarse ninguna situación excepcional, se encuentra que, el mecanismo principal ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es el idóneo y eficaz para obtener la protección de los derechos fundamentales invocaos por la parte demandante. En consecuencia, se revocará el fallo impugnado, para en su lugar declarar la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia de 21 de julio de 2023, por medio de la cual la Sección Primera del Consejo de Estado accedió al amparo transitorio de los derechos fundamentales del tutelante, por los motivos indicados en precedencia.
SEGUNDO: Declárase improcedente la acción de tutela de la referencia, por lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 8 Corte Constitucional, sentencias T-785 de 2013, T-160 de 2018, entre otras. Demandante: Rafael Ángel Rosales Jiménez Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y otros Rad: 11001-03-15-000-2023-01683-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”