11001032600020240017000 — Consejo de Estado

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, nueve (9) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente (E): FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-26-000-2024-00170-00 (72.227) Demandante: LUIS CARLOS SAAVEDRA GUZMÁN Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Medio de control: NULIDAD SIMPLE – CPACA Asunto: NIEGA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Síntesis del caso: el demandante solicita la nulidad de los apartados del Pliego de Condiciones Definitivo de la Selección Abreviada de Menor Cuantía con Precalificación no. VJ-VE-APP-IPV-001-2024/VJ-VE-APP-IPV-SA-001-2024 expedido por la Agencia Nacional de Infraestructura, que exigen declarar que los proponentes no están incursos en las conductas de soborno transaccional previstas en la Ley de los Estados Unidos sobre Prácticas Corruptas en el Extranjero y la Ley Antisoborno del Reino Unido; como medida cautelar, el actor pidió, en escrito separado, la suspensión provisional parcial del pliego porque una entidad no puede exigir el cumplimiento de normativa extranjera.

Temas: medio de control jurisdiccional de simple nulidad – medidas cautelares – suspensión provisional del acto demandado – requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos – carencia de objeto. El Despacho resuelve la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de algunos apartes del literal (u) de la Carta de Presentación de la Oferta, el cual es parte integral del Pliego de Condiciones Definitivo de la Selección Abreviada de Menor Cuantía con Precalificación no. VJ-VE-APP-IPV-001-2024/VJ-VE-APP-IPV- SA-001-2024, acto precontractual expedido por la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI).

ANTECEDENTES 1. La demanda 1) El 4 de diciembre de 2024, el ciudadano Luis Carlos Saavedra Guzmán presentó demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de nulidad simple (índice 2 Expediente no. 11001-03-26-000-2024-00170-00 (72.227) Demandante: Luis Carlos Saavedra Guzmán Nulidad simple – auto que decide medida cautelar 2 SAMAI)1 para que se anule parcialmente el Pliego de Condiciones Definitivo de la Selección Abreviada de Menor Cuantía con Precalificación no. VJ-VE-APP-IPV- 001-2024/VJ-VE-APP-IPV-SA-001-2024 y, particularmente, los siguientes apartes contenidos en el literal (u) de la Carta de Presentación de la Oferta; lo resaltado corresponde a los segmentos acusados: “Como consecuencia de lo anterior, por la presente declaro(amor) y por lo mismo me(nos) comprometen las siguientes declaraciones: (…).

(u) Que no(s)(me) encontramos incurso(s) en las conductas contempladas en las leyes que tratan la conducta de soborno transnacional a nivel nacional e internacional, incluyendo pero sin limitarse a la Ley 1778 de 2016, la Ley de los Estados Unidos sobre Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act) y la Ley Antisoborno del Reino Unido (UK Bribery Act).

Específicamente, que [en caso de ser una Estructura Plural, debe incluirse los nombres de cada Integrante] no he(hemos), por medio de mis (nuestros) empleados, contratistas, administradores o asociados, propios o de cualquier de mis (nuestras) subordinadas, dado, ofrecido o prometido a un servidor público extranjero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad, a cambio de que el servidor público extranjero realice, omita, o retarde, cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional.

La declaración aquí efectuada se hace extensiva a mis(nuestras) subordinadas, matrices y en general a cualquier vinculado económico en los términos de los artículos 260-1 y 450 del Estatuto Tributario y declaro(amos) que he(mos) informado a mis(nuestras) subordinadas, matrices y en general a cualquier vinculado económico sobre la declaración que aquí se realiza” (fl. 6 – índice 2 SAMAI – archivo 1_110010326000202400170002DemandaWeb2024124211114 (pdf) – negrillas y subrayado dentro del texto). 2) A juicio de los demandantes, las disposiciones resaltadas son nulas (i) por violar los artículos 4, 6 y 123 de la Constitución Política, el artículo 3 de la Ley 1508 de 2012, los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, en la medida en que se obliga a los proponentes a sujetarse a normas extrajeras que no hacen parte del sistema jurídico de Colombia;

(ii) debido a que el pliego desconoció la reserva de ley, el principio de selección objetiva y el principio de legalidad, por el hecho de crear una causal de inhabilidad no prevista en la ley, y, (iii) porque se vulnera la libre competencia, por cuanto crea una restricción sin fundamento legal. 1 Archivo 1_110010326000202400170002DemandaWeb2024124211114 (pdf). 3 Expediente no. 11001-03-26-000-2024-00170-00 (72.227) Demandante: Luis Carlos Saavedra Guzmán Nulidad simple – auto que decide medida cautelar 2.

La petición de medida cautelar 1) En escrito separado (índice 2 SAMAI)2, el demandante pidió como medida cautelar de urgencia la suspensión provisional de los textos demandados, de la siguiente manera: “En consideración de todo lo anterior, le solicito de manera respetuosa al H. Consejo de Estado, que decrete la medida cautelar de urgencia de la suspensión provisional del Pliego de Condiciones Definitivo de la Selección Abreviada de MENOR CUANTÍA CON PRECALIFICACIÓN No. VJ-VE-APP-IPV-001- 2024/VJ-VE-APP-IPV-SA-001-2024, en particular los siguientes apartados resaltados del literal (u) del documento denominado “Carta de Presentación de la Oferta”, el cual es del siguiente tenor: “Como consecuencia de lo anterior, por la presente declaro(amos) y por lo mismo me(nos) comprometen las siguientes declaraciones: (u) Que no(s)(me) (sic) encontramos incurso(s) en las conductas contempladas en las leyes que tratan la conducta de soborno transnacional a nivel nacional e internacional, incluyendo pero sin limitarse a la Ley 1778 de 2016, la Ley de los Estados Unidos sobre Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act) y la Ley Antisoborno del Reino Unido (UK Bribery Act).

“La declaración aquí efectuada se hace extensiva a mis(nuestras) subordinadas, matrices y en general a cualquier vinculado económico en los términos de los artículos 260-1 y 450 del Estatuto Tributario y declaro(amos) que he(mos) informado a mis(nuestras) subordinadas, matrices y en general a cualquier vinculado económico sobre la declaración que aquí se realiza”” (fl. 20 – índice 2 SAMAI – archivo 3_110010326000202400170003DemandaWeb2024124211115 (pdf) – mayúsculas fijas, negrillas y subrayado del original). 2 Archivo 3_110010326000202400170003DemandaWeb2024124211115 (pdf). 4 Expediente no. 11001-03-26-000-2024-00170-00 (72.227) Demandante: Luis Carlos Saavedra Guzmán Nulidad simple – auto que decide medida cautelar 2) El demandante adujo que la Carta de Presentación de la Oferta es un acto precontractual que puede ser demandado en la medida en que hace parte integral del pliego de condiciones del procedimiento contractual adelantado por la Agencia Nacional de Infraestructura. 3) La medida cautelar es procedente, por cuanto, (i) es invocada a petición de parte;

(ii) tiene relación con las pretensiones de la demanda; (iii) tiene apariencia de bien derecho, pues, se vulneran las normas invocadas en la demanda; (iv) se acredita el perjuicio de la mora y, (v) se demuestra la idoneidad y necesidad de la medida cautelar. 4) Para alegar la apariencia de buen derecho, se reiteran los cargos de la demanda y, especialmente, se señala lo siguiente: a) Los apartes demandados violan los artículos 4, 6 y 123 de la Constitución, el artículo 3 de la Ley 1508 de 2012, los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 porque exigen aplicar una normativa extranjera en Colombia y, además, expanden los efectos de esa regulación a personas que no son signatarias de la carta de presentación de la oferta. b) La ANI excedió sus competencias por el hecho de que el pliego de condiciones creó una causal de inhabilidad extralegal. c) Las disposiciones acusadas vulneran los artículos 88 y 333 de la Carta Política, dado que limitan, indebidamente, la libre competencia por establecer una barrera de acceso sin justificación legal. 3.

Trámite en única instancia El 10 de marzo de 2025 se admitió la demanda (índice 5 SAMAI), fecha en la cual también se profirió una providencia que negó el trámite de la medida cautelar de urgencia y ordenó correr traslado a la Agencia Nacional de Infraestructura (índice 6 SAMAI). 5 Expediente no. 11001-03-26-000-2024-00170-00 (72.227) Demandante: Luis Carlos Saavedra Guzmán Nulidad simple – auto que decide medida cautelar 4.

Oposición a la medida cautelar Dentro de la oportunidad establecida legalmente (índice 19 SAMAI)3, la Agencia Nacional de Infraestructura se opuso a la medida cautelar, para lo cual sostuvo que el procedimiento de selección fue declarado desierto, motivo por el cual el pliego de condiciones dejó de producir efectos “precontractuales o contractuales” (fl. 9)4.

II. CONSIDERACIONES El Despacho negará la medida cautelar, porque existe la carencia de objeto de la suspensión provisional solicitada. 1. La medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos y sus requisitos previos 1) En relación con las medidas cautelares procedentes en los procesos declarativos que se adelantan ante la jurisdicción contenciosa administrativa, el artículo 229 del CPACA dispone lo siguiente: “Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento” (se resalta). Es esa perspectiva, en los procesos que conoce esta jurisdicción se encuentra la posibilidad de solicitar la práctica de medidas cautelares las cuales respecto de su decisión no implican prejuzgamiento; igualmente, dentro de esas precisas medidas de cautela es posible solicitar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, figura esta de rango constitucional prevista textualmente en el artículo 238 de la Constitución Política en los siguientes términos: “Artículo 238.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que 3 Archivo 29_110010326000202400170005MemorialWeb20254214316 (pdf). 4 Índice 19 SAMAI – archivo 29_110010326000202400170005MemorialWeb20254214316 (pdf). 6 Expediente no. 11001-03-26-000-2024-00170-00 (72.227) Demandante: Luis Carlos Saavedra Guzmán Nulidad simple – auto que decide medida cautelar establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial” (negrillas adicionales). 2) Adicionalmente, el ordenamiento jurídico contempla otro tipo de medidas cautelares diferentes a la suspensión de los efectos del acto demandado las cuales pueden tener el carácter de preventivas, conservativas o anticipativas dispuestas en el artículo 230 del CPACA, así: “Artículo 230.

Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2.

Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente” (se destaca). 3) Para la adopción de estas medidas cautelares la ley establece como requisitos para su decreto los siguientes: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis 7 Expediente no. 11001-03-26-000-2024-00170-00 (72.227) Demandante: Luis Carlos Saavedra Guzmán Nulidad simple – auto que decide medida cautelar del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios” (énfasis propio). En ese contexto normativo, para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es preciso que de la confrontación entre el acto demandado y el ordenamiento jurídico superior se advierta una discrepancia, discordancia o contrariedad, sin que la misma tenga que ser palmaria o evidente como lo exigía el artículo 152 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, que establecía que esa “infracción” tenía que ser “manifiesta”. 2.

Análisis del caso concreto 1) La Carta de Presentación de la Oferta es un documento que hace parte integral del Pliego de Condiciones Definitivo del procedimiento de selección abreviada no. VJ-VE-APP-IPV-001-2024/VJ-VE-APP-IPV-SA-001-2024 adelantado por la Agencia Nacional de Infraestructura5 y, en ese sentido, es uno de los actos previos al contrato que puede ser objeto del medio de control jurisdiccional de nulidad 5 El numeral 1.4.2. del Pliego de Condiciones Definitivo señala que “Todos los Anexos del Pliego de Condiciones presentados por los Precalificados deberán estar suscritos de conformidad con lo dispuesto en el Pliego de Condiciones y en cada uno de ellos” (fl. 18) y el mismo numeral 1.4 señala los anexos del pliego, dentro del cual está el “Anexo 2: Carta de Presentación de la Oferta” (fl. 16) y es claro que la Carta de la Presentación de la Oferta era un requisito habilitante que debía “ajustarse en un todo al Anexo 2 del presente Pliego de Condiciones” (fl. 41) Todos los folios citados obran en el índice 3 SAMAI – archivo 7.8.

Pliego de condiciones definitivo (pdf). 8 Expediente no. 11001-03-26-000-2024-00170-00 (72.227) Demandante: Luis Carlos Saavedra Guzmán Nulidad simple – auto que decide medida cautelar simple, tal como lo reconoció recientemente la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia que reitera la posición mayoritaria de esta corporación: “Como se advierte, la Ley 1437 de 2011 (CPACA) mantuvo, en términos generales, la regulación contenida en el CCA en materia de control de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, al avalar y permitir su estudio de legalidad a través de los medios de control de simple nulidad (artículo 137 ibidem) y de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 ibidem), es decir, el legislador no limitó el control de validez a los actos de adjudicación o de declaración de desierta de la licitación pública, tal como lo considera el magistrado ponente del proceso; contrario sensu, el ordenamiento jurídico establece, expresa e inequívocamente, que existen actos precontractuales -así sean de trámite o preparatorios- que pueden ser demandados ante esta jurisdicción, tales como el acto de apertura y los pliegos de condiciones, cuya legalidad de juzga a partir del ejercicio del medio de control de nulidad simple, de allí que, se reitera, una posición contraria, como la contenida en el auto suplicado, vacía de contenido el inciso segundo del artículo 141 del CPACA al impedir que se ejerza la acción de nulidad simple, en contravía de lo previsto específicamente en la ley, más aún si se tiene en cuenta que en contra de los actos administrativos de adjudicación o de declaración de desierta solo procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual ha precisado la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Sección6.

(…). 7) Así las cosas, el auto suplicado será revocado por cuanto se sustenta en una hermenéutica que limita indebidamente el acceso a la administración de justicia, más aún si existen pluralidad de preceptos en la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que de manera inequívoca habilitan el ejercicio del medio de control de simple nulidad en contra de actos precontractuales generales, publicables, con independencia de que no pongan fin a una actuación administrativa.

Igualmente, la tesis incorporada en el auto recurrido desatiende el criterio del efecto útil de las normas, según el cual el intérprete y el operador judicial deben privilegiar la hermenéutica que hace producir efectos materiales a las disposiciones del ordenamiento jurídico, por encima de aquella que se las restringe o niega7”8. 2) No obstante lo anterior, esta Subsección de la Sección Tercera del Consejo de Estado también ha precisado que la suspensión provisional es una medida cautelar que busca impedir que el acto demandado produzca efectos, así: 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 13 de junio de 2011, expediente 19.936, MP Ruth Stella Correa Palacio. 7 “Resulta contrario a los principios mencionados, mantener en el ordenamiento una disposición que carece de toda eficacia jurídica, pues se contradice el principio del efecto útil de las normas generando, al mismo tiempo, una circunstancia que puede originar grave confusión e incertidumbre.” Corte Constitucional, sentencia C-499 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 26 de marzo de 2025, expediente 71.869, MP Fredy Ibarra Martínez. 9 Expediente no. 11001-03-26-000-2024-00170-00 (72.227) Demandante: Luis Carlos Saavedra Guzmán Nulidad simple – auto que decide medida cautelar “4) Ahora bien, es particularmente relevante precisar que la suspensión provisional es un mecanismo temporal que afecta el carácter ejecutorio y ejecutivo del acto administrativo, en tanto que, por antonomasia, impide que la decisión de la administración se pueda materializar o concretar, tal como lo prevé el numeral 1 del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)9.

En otras palabras, la suspensión provisional del acto administrativo afecta, temporalmente, la obligatoriedad de la decisión y, por tanto, esta no es exigible ni ejecutable”10 (negrillas fuera del texto). 3) En la oposición de la solicitud de medida cautelar, la Agencia Nacional de Infraestructura aportó la Resolución 20246030015445 del 28 de noviembre de 2024 por medio de la cual se declaró desierta la Selección Abreviada de Menor Cuantía con Precalificación VJ-VE-APP-IPV-001-2024/VJ-VE-APP-IPV-SA-001-2024 (índice 19 SAMAI)11. 4) Si se tiene en cuenta la anterior prueba, es claro que, actualmente, el pliego de condiciones no está produciendo ningún efecto, motivo por el cual carece de objeto decretar su suspensión provisional, pues, por un lado, el procedimiento precontractual ya finalizó y, por otra parte, por el hecho de no haberse adjudicado el contrato a ningún oferente el pliego no es una estipulación vinculante para las partes del negocio jurídico.

R E S U E L V E: 1º) Niégase la suspensión provisional parcial del literal (u) de la Carta de Presentación de la Oferta que hace parte del Pliego de Condiciones Definitivo de la Selección Abreviada de Menor Cuantía con Precalificación no. VJ-VE-APP-IPV- 001-2024/VJ-VE-APP-IPV-SA-001-2024 expedido por la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI). 2°) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría incorpórese el presente cuaderno de medida cautelar al expediente digital. 9 “ARTÍCULO 91.

Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 4 de octubre de 2024, expediente 70.313, MP Fredy Ibarra Martínez. 11 Archivo 27_110010326000202400170003MemorialWeb20254214316 (pdf). 10 Expediente no. 11001-03-26-000-2024-00170-00 (72.227) Demandante: Luis Carlos Saavedra Guzmán Nulidad simple – auto que decide medida cautelar 3º) Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría regrésese el expediente al Despacho para continuar con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (E) (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma digital SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.